臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六四七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○
丙○○丁○○張賢欽戊○○○訴訟代理人 李俊宏右當事人間因請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十二日台灣台北地方法院九十年訴字第一五一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人其餘之訴駁回及上訴人其餘假執行之聲請駁回並負擔訴訟費用二分之一之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬元及如附表所示之利息。
（三）前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）按所謂定金，係契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物而言，亦即契約當事人交付定金之目的，係為了確保契約之履行。本件雙方在立約當時，均有共識合建土地須經長時間之重劃才能提供給上訴人建造房屋，而合建契約第五條關於保證金之給付，係約定簽約時給付一百萬元，開工時給付四百萬元，第六條約定，地下室完成時被上訴人返還一百萬元，五樓結構體完成時返還一百萬元，領取使用執照時返還一百五十萬元，交屋時返還一百萬元，足見上訴人所交付之一百萬元，係為確保上訴人能履行合建契約為目的所交付之金錢，性質自屬定金；另如上訴人履行合建契約，將房屋建築完成時，被上訴人則應返還保證金，亦符合民法第二百四十九條第一款之規定；再合建契約第十五條第一款約定，上訴人無故停工六十天以上時，保證金由被上訴人沒收，符合上開法條第二款之規定；而合建契約第十五條第二款關於被上訴人無法履行契約時，應加倍退還保證金之約定，則符合同條第三款之規定；此外，被上訴人訴訟代理人李俊宏於九十一年十一月七日準備程序中，亦陳稱「保證金係為確保合建契約之履行」，俱見本件合建契約第五條所定之保證金，與定金之定義及民法第二百四十九條各款之規定完全相符。
（二）兩造合建契約所約定應提供給上訴人建造房屋之土地，業經被上訴人移轉所有權予他人而陷於給付不能，則無論依兩造合建契約第十五條第二款約定或依民法第二百四十九條第三款規定，被上訴人均應將其被繼承人張邱碧所受領之一百萬元加倍返還上訴人。
（三）合建標的其中台北市○○區○○段三小段第二００、二０一、二０二、二０三、二０四、二０五、二０六、二０七、二０八地號係於八十一年十月十五日由台北市區徵收，所謂區段徵收，依土地法第二百十二條第二項規定，係指於一定區城內之土地，應重新分宗整理，而為全區土地之徵收而言，上開土地經區段徵收後，被上訴人於八十六年十月九日領回坐落台北市○○區○○段第八三－九地號土地面積五三二．二九平方公尺作為抵費地，該筆抵費地仍應受合建契約之拘束，由被上訴人提供給上訴人建造房屋。倘若被上訴人不提供區段徵收後之抵費地給上訴人建造房屋，惟其另一方面又可因領回該抵費地而享有該抵費地價值之利益，被上訴人可享之權利即並未減少。
（四）又民法第二百五十二條固規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，然約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院著有五十一年台上字第一九號判例闡釋甚明。本件合建標的之十三筆土地，經重劃分配之土地為西湖段四小段七十地號面積二二三九平方公尺屬工業區區徵收領回之抵費地○○○區○○段○○○○○號面積五三
二．二九平方公尺，屬商業區土地，上開土地若提供給上訴人建造房屋，依上訴人分配百分之四十五，可得享受之利益為一億九千九百九十四萬零一百五十元，因此被上訴人不履行其債務，已使上訴人受到將近二億元之損害，上訴人請求給付一百萬元之違約金，並未過高。
（五）本件合建契約雖由訴外人黃忠義介紹，但上訴人所付之一百萬元佣金，係由訴外人黃忠義與被上訴人之被繼承人張邱碧共同具領，有轉帳傳票可考，被上訴人既不履行合建契約，自應將其被繼承人張邱碧受領之佣金返還上訴人方符情理之平。況且契約之解除不影響損害賠償請求權，為民法第二百六十條所明定，所謂損害賠償，依民法第二百十六條規定，包括所受損害及所失利益，而本件被上訴人若能如期履行債務時，上訴人可得受之利益為一億九千九百九十四萬零一百五十元，有如前述，此項上訴人得受之利益，足以填補上訴人之佣金支出，但因被上訴人不履行債務，上訴人即受有預期利益之損失，此項損失仍屬損害賠償之範圍。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人所提供合建十三筆土地，業經台北市政府重劃；其中一小部份土地於八十一年十月間變更為「區段徵收地」，迄至八十六年十月間始領回抵價地○○○區○○段第八三－九地號，屬於商業區用地，另其中一大部份土地於八十四年七月間變更屬於工業區用地（○○○區○○段○○段○○○號）；與原先合約預期全部均能變更為「住宅及商業區土地」用地不同，因而其可得想之利益，較原合建契約之預期利潤為低，上訴人指摘原審酌減違約金不當，顯無理由。
（二）本件合建契約仲介費用一百萬元，並未明文約定於合約中，亦非屬合建契約第十五條第二項約定所謂「為本工程所開支之一切費用損失」，而係上訴人為簽訂本合建契約，私自支付予仲介人黃義忠之佣金酬勞；且黃義忠亦證稱：此筆一百萬元佣金係其一人簽名具領等語，故該等費用即非被上訴人未履約所造成之損害，且該損害與被上訴人之未履約，並無相當因果關係存在。
（三）依合建契約第五條及第六條之約定，均載明為保證金，且揆諸其意旨，即為兩造確保日後能履行約定「合建房屋工程」事宜為目的而給付之保證金，並非為完成簽立本件合建契約所交付之履約定金。本件合建契約依其契約內容及其性質，並無非於一定時期為給付不能達其目的之情事，況且又非如一般買賣契約之履約定金之性質；因而上訴人給付之履約保證金亦非民法第二百四十九條所稱之定金。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審起訴時，主張民法第二百二十六條第一項、第二百六十條及系爭合建契約第十五條第二項約定，請求被上訴人加倍返還保證金一百萬元，並賠償仲介佣金一百萬元，嗣於本院就請求加倍返還保證金部分，追加民法第二百四十九條第三款以為請求權依據，並為被上訴人所同意 (見本院卷頁六二)，依前開規定，自應准許，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人張邱碧於民國七十六年三月十九日與上訴人簽訂合建契約書 (下稱系爭合建契約)，約定由張邱碧提供其所有，重劃前坐落台北市○○區○○段三小段一九六至二○八等地號計十三筆土地，合計一四五二坪，於政府重劃完成後，與上訴人合建房屋，嗣於七十六年十二月四日張邱碧死亡，被上訴人為張邱碧之繼承人，依法應繼承張邱碧因系爭合建契約所生之權利義務。系爭土地歷經多年重劃，迄至八十六年間，被上訴人取得重劃後之土地即台北市○○區○○段四小段七十地號（面積：二二三九平方公尺）及抵費地之土地即臺北市○○區○○段○○○○○號（面積：五三二．二九平方公尺）等二筆土地，詎被上訴人除將上開台北市○○區○○段四小段七十地號土地出賣予訴外人趙藤雄外，復將上開台北市○○區○○段○○○○○號提供與美孚建設股份有限公司合建，並已興建至一樓板，被上訴人既將系爭土地分別出賣予他人或與他人合建房屋，已屬給付不能，上訴人除業於九十年二月十五日催告被上訴人履行系爭合建契約義務外，茲以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭合建契約既經解除，被上訴人除應回復原狀，將其等被繼承人張邱碧受領之保證金一百萬元返還上訴人外，依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條、第二百四十九條第三款之規定、系爭合建契約第十五條第二項之約定及繼承之法律關係，上訴人並得請求被上訴人加倍返還具有定金性質之保證金一百萬元，並賠償上訴人為本工程支出而由張邱碧、黃義忠共同具領之仲介佣金一百萬元等語 (原審判決被上訴人應連帶返還上訴人保證金一百五十萬元及利息，而駁回上訴人其餘之請求。茲上訴人就其敗訴部分提起上訴，至被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴)。
二、被上訴人則抗辯如左：
(一)依系爭合建契約第五條及第六條之約定，均載明為保證金，且揆諸其意旨，即為兩造確保日後能履行約定「合建房屋工程」事宜為目的而給付之保證金，並非為完成簽立本件合建契約所交付之履約定金。本件合建契約依其契約內容及其性質，並無非於一定時期為給付不能達其目的之情事，況且又非如一般買賣契約之履約定金之性質；因而上訴人給付之履約保證金亦非民法第二百四十九條所稱之定金。
(二)被上訴人所提供合建十三筆土地，業經台北市政府重劃；其中小部份土地於八十一年十月間變更為「區段徵收地」，迄至八十六年十月間始領回抵價地○○○區○○段第八三－九地號，屬於商業區用地，另其中大部份土地於八十四年七月間變更屬於工業區用地，○○○區○○段○○段○○○號；與原先合約預期全部均能變更為「住宅及商業區土地」用地不同，因而其可得想之利益，較原合建契約之預期利潤為低，上訴人指摘原審酌減違約金不當，顯無理由。
(三)系爭仲介費用一百萬元，並未明文約定於合約中，亦非屬系爭合建契約第十五條第二項所謂「為本工程所開支之一切費用損失」，而係上訴人為簽訂系爭合建契約，私自支付予仲介人黃義忠之佣金酬勞，故該等費用即非被上訴人未履約所造成之損害，且該損害與被上訴人之未履約，並無相當因果關係存在。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張被上訴人之被繼承人張邱碧於七十六年三月十九日與上訴人簽訂系爭合建契約書，約定由張邱碧提供其所有，重劃前坐落台北市○○區○○段三小段一九六至二０八等地號計十三筆土地，合計一四五二坪，於政府重劃完成後，與上訴人合建房屋，上訴人於簽約當日除給付仲介佣金一百萬元外，並給付張邱碧保證金一百萬元，嗣張邱碧死亡，被上訴人為張邱碧之繼承人，其等於系爭土地重劃完成後，將取得重劃後之台北市○○區○○段四小段七十地號土地出賣予訴外人趙藤雄，並將因上開台北市○○區○○段三小段二００、二０一、二０二、二０三、二０四、二０五、二０六、二０七、二０八地號土地被徵收取得之台北市○○區○○段○○○○○號抵價地，與美孚建設股份有限公司合建，並已興建至一樓板。上訴人嗣以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，該繕本已先後於九十年四月十二日、九十年四月十三日、九十年四月十六日送達被上訴人，是兩造間之系爭合建契約業經合法解除，被上訴人應回復原狀，將其等被繼承人張邱碧受領之保證金一百萬元加計自受領時起計算之法定遲延利息，返還上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之戶籍謄本、繼承系統表、合建契約書、重劃前後地號對照表、土地登記謄本、建照執照存根、轉帳傳票附原審卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人另主張系爭合建契約既經解除，被上訴人除應回復原狀返還上述保證金外，依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條、第二百四十九條第三款之規定、系爭合建契約第十五條第二項之約定及繼承之法律關係，上訴人並得請求被上訴人賠償上訴人為本工程支出而由張邱碧、黃義忠具領之仲介佣金一百萬元，並加倍返還具有定金性質之保證金一百萬元，況縱認該保證金為違約金性質，上訴人因被上訴人不履行其債務，已受有近二億元之損害，請求給付一百萬元之違約金，並未過高，原審酌減為五十萬元，亦有未當，故就保證金部分上訴人應再給付五十萬元等語。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點即為
(一)系爭保證金約定之性質為何？(二)系爭仲介佣金，是否為被上訴人債務不履行所造成之損害？茲論述如下：
(一)關於系爭保證金約定性質之爭點：
１、依系爭合建契約第五條、第六條關於保證金之給付及退還，係約定保證金總額為五百萬元，上訴人於簽約時給付一百萬元，開工時給付四百萬元；至地下室完成時被上訴人返還一百萬元，五樓結構體完成時返還一百萬元，領取使用執照時返還一百五十萬元，交屋時返還一百萬元。足見兩造所約定之保證金乃上訴人為確保其合建契約之履行，交付於被上訴人一定之金額，以為履行契約之擔保，並視上訴人履約之程度而分次返還，此復為兩造所不爭執，是上訴人依約所交付之系爭保證金一百萬元，自屬履約保證金。而履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，則應綜觀契約約定之內容定之。本件兩造於系爭合建契約第十五條第一項、第二項關於違約罰則，復約定上訴人無故停工逾六十天仍未復工時，被上訴人得沒收保證金；被上訴人如無法履行契約之各項條款時，應加倍退還保證金外，並應賠償上訴人為本工程所開支之一切費用損失，並放棄先訴抗辯權。參以上訴人於原審時亦自陳上述契約第十五條第二項乃懲罰性違約金之約定（見原審卷頁一九五），由此應認系爭保證金於兩造不履行契約或不依約履行時乃具違約金之性質。況依民法第二百四十九條之規定，定金於當事人未另有約定時，始有該條文各款之適用，本件兩造就系爭履約保證金之給付及返還，業於契約中明文約定，已如上述，是上訴人主張依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還系爭保證金，尚屬無據。
２、本件因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，系爭合建契約業經上訴人合法解除，已如前述，則上訴人依上述系爭合建契約第十五條第二項之約定，請求被上訴人加倍返還保證金一百萬元充作違約金，即屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例意旨參照）。茲審酌系爭合建契約之土地，經重劃分配之土地，其中台北市○○區○○段四小段七十地號面積二二三九平方公尺，屬工業區土地，經區段徵收領回之抵價地為台北市○○區○○段○○○○○號面積五
三二．二九平方公尺，屬商業區土地，兩筆土地位置分開，使用之面積及用途亦有不同，則被上訴人如能依約履行債務，亦與合建契約原約定於全部土地上興建店舖及集合住宅群之預期有別，亦即其可得享受之合建利益較原合建契約之預期利潤低，並衡以兩造所得分配之房地比例為上訴人百分之四十
五、被上訴人百分之五十五之客觀事實，應認系爭合建契約之違約金，就超過五十萬元部分，即屬過高，則上訴人主張除原審酌減後准許之五十萬元外，被上訴人再給付保證金五十萬元充作違約金，即不足採。
(二)關於系爭仲介佣金，是否為被上訴人債務不履行所造成之損害之爭點：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形，得解除契約。而解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百六十條定有明文。又被上訴人如無法履行本契約之各項條款時，應賠償上訴人為本工程所開支之一切費用損失，系爭合建契約第十五條第二項後段亦有明文。
本件上訴人主張系爭合建契約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，業經其合法解除，已如上述，則依前開規定，上訴人於解除系爭合建契約後仍得行使損害賠償請求權，以填補債務不履行之損害。
２、系爭合建確係訴外人黃義忠所介紹，張邱碧要求上訴人須給付一百萬元佣金予介紹人，並以二張五十萬元之支票方式給付；給付佣金當時，由代書徐永鎮見證，黃義忠及張邱碧均在場並簽章，黃義忠將支票拿走，但與張邱碧私下如何分，代○○○鎮○○○道等情，業據證人徐永鎮到庭證明在卷（見本院卷頁七五、七六），與證人黃義忠所證其本人於轉帳傳票上簽名，一百萬元支票是其拿走等情（見本院卷頁七四、七六），互核相符，是上訴人僅以轉帳傳票（見原審卷頁一三三）上有張邱碧之印文，遽認張邱碧與黃義忠共同具領一百萬元佣金，已難採信。況證人黃義忠到庭另證稱：一百萬元是建商（即上訴人）要給我的介紹費，後來，己○○（即張邱碧之子）說要分五十萬元，我私下分給己○○五十萬元等語在卷（見本院卷頁七四），此外上訴人復未舉出其他證據方法，則其主張張邱碧與黃義忠共同具領一百萬元佣金，不足採信。
３、況依上述系爭合建契約第十五條第二項後段約定，上訴人得據以請求賠償之損害，既載明「為本工程所開支之一切費用損失」，當指上訴人為履行系爭合建工程所支出之費用而言，此參諸系爭合建契約第十五條第一項記載之「本工程」亦係指系爭合建工程即明。而上訴人支付仲介佣金一百萬元，本為酬謝仲介人介紹兩造簽約合建而支付，況兩造確已簽訂系爭合建契約而達仲介之目的，則系爭仲介佣金顯非前述約定所謂契約成立後「為本工程所開支之費用損失」，故上訴人依系爭合建契約第十五條第二項後段約定，請求被上訴人賠償仲介佣金一百萬元，自不足採。
４、又上訴人就系爭一百萬元仲介佣金之支出，既係與仲介人黃義忠另行約定，且以黃義忠仲介系爭合建之簽約成立而給付報酬為目的，該佣金費用即非被上訴人契約成立後之債務不履行所造成之損害，況被上訴人未履約，通常亦不致造成此種損害，自難認系爭仲介佣金與被上訴人之債務不履行有相當因果關係。則上訴人主張系爭仲介佣金為其因被上訴人債務不履行所受之損害，而依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條規定，請求被上訴人賠償佣金一百萬元及如附表所示之利息，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第二百四十九條第三款規定、系爭合建契約第十五條第二項約定及繼承之法律關係，主張被上訴人應加倍返還保證金一百萬元，亦即除原審判決之五十萬元外，請求被上訴人應再連帶返還上訴人保證金五十萬元，及如附表所示之法定遲延利息，為無理由。又上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條規定、系爭合建契約第十五條第二項約定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶賠償仲介佣金一百萬元及如附表所示之法定遲延利息，亦無理由，不應准許。原審就上訴人請求上述保證金超過五十萬元部分及佣金一百萬元部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加併依民法第二百四十九條第三款之規定，請求返還上述保證金超過五十萬元部分，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
書記官 丁 ○ ○附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F0附表：
┌───┬────────┬────────────────────────┐│編 號│金 額 │利息（計算期間及利率） │├───┼────────┼────────────────────────┤│ 一 │一百萬元 │被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○○： ││ │ │自七十六年三月二十日起清償日止，按年息百分之五 ││ │ │計算。 │├───┼────────┼────────────────────────┤│ 二 │五十萬元 │被告乙○○、己○○、戊○○○： ││ │ │自九十年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五 ││ │ │計算。 ││ │ │被告丙○○： ││ │ │自九十年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五 ││ │ │計算。 ││ │ │被告丁○○： ││ │ │自九十年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五 ││ │ │計算。 │└───┴────────┴────────────────────────┘