台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六五三號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十九日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：廢棄原判決。被上訴人應將上訴人所有坐落台北縣板橋市○○段第七九九之二六地號土地（權利範圍四分之一），暨其上第四一二二號建號即門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○○巷○弄二之二號房屋（權利範圍全部）（上開土地及房屋下稱系爭房地），於民國（下同）八十八年五月六日向台北縣板橋地政事務所所為本金最高限額新台幣（下同）二百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷（登記字號為八十六年板登字第０三二七０九號，權利人為被上訴人）。
二、陳述：除與原判決所載相同者予以引用外，補稱㈠被上訴人已明白承認上訴人至始至終均未出面，亦承認簽名並非上訴人所為，亦
未明白向被上訴人表示借貸之意思。至於被上訴人稱上訴人有表示要人幫助其弟，嚴正予以否認。
㈡按所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，
足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他人以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。因此所謂代理權授與之積極行為，至少應有明白授與代理權之意旨，再附加所需之證明文件。以印鑑及權狀為例，其所得辦理之事項不限於抵押權設定登記，亦得辦理所有權移轉登記或其他徵信之查詢，故客觀上雖足以使他人信其有代理權，惟尚難遽以認定交付印鑑即概括授與他人為一切法律行為；又兩造於本件訴訟前素未謀面，原審判決僅憑江文同所持印鑑及權狀等消極事實，竟包含授權簽發本票及授權江文同代理抵押權設定等所有授權之實，自不足採。
㈢上訴人固曾承認，如江文同在原設定銀行同意下增貸借款，惟並無承諾江文同在
未經上訴人同意下得借款。銀行實務上對於抵押貸款均須對借款人或提供抵押物之人為徵信及對保，因此上訴人對江文同欲向華南商業銀行股份有限公司（下簡稱華南銀行）辦理增貸並無意見。而本件系爭之抵押權設定，不但兩造從未謀面，亦毫無上訴人所為授權有關本票之填寫、設定抵押權契約及登記或收受借款等隻字片語，僅憑「證明上訴人係所有權人」之證明，即論斷上訴人諸多之授權行為，顯不足取。
㈣上訴人僅於八十三年間同意以所有房地擔保江文同之貸款，本件「抵押權設定」
乃在擔保江文同之借款，自應以江文同為債務人，上訴人至多為擔保物提供人，則被上訴人自應就上訴人確有授權江文同辦理以上訴人為債務人兼抵押人，並向被上訴人借款之變態事實負舉證責任。
㈤被上訴人明知系爭本票非上訴人所簽發，系爭本票之到期日原為八十六年八月八
日，即離發票日三個月須還款，而被上訴人所謂以「指印」更改日期供稱為八十八年中旬，即距原到期日已近二年之久。若謂上訴人知情並承認該本票債權，按理至少應在原到期日之前以印鑑章更改，何必於二年後始以不合法之按捺指印方式變更到期日。又系爭本票既以上訴人印鑑為簽發方式，欲更改日期時，亦應以簽名為之或印章代之；而系爭本票卻以按捺指印方式塗改日期，亦與常情有悖。再票據法並未規定票據上之簽名得以按捺指印代之；且系爭本票之指印並未經二人簽名證明，亦違反民法第三條第三項之規定，故系爭本票塗改之到期日並不合法。該指印既已失其票據更改之原意，則該指印即與無權代理之「事後承認」一事無關。如被上訴人主張江文同已有充分代理權，又何必在更改日期時再要求本人以按捺印之方式為之？究竟上訴人有何積極行為於事前授權或事後承認？上訴人在長達五年餘期間有無給付任何利息？或以任何書面請求上訴人返還借款之催告？均未得見。足認上訴人確不知有此抵押權設定情事。
㈥上訴人於九十年初收到華南銀行三和分行通知，表示債務人江文同積欠借款本息
多期，將實行抵押權云云，經華南銀行行員蔡忠桂及李輝明辦理徵信及文件審核，發現上訴人所有系爭房地已設定第二順位抵押權登記，上訴人大吃一驚，表示從來不知房地已遭設定第二順位抵押權登記，足認上訴人確實不知有此抵押權設定情事。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同者予以引用之外，補稱㈠上訴人於原審先主張相關抵押權設定文件，如權狀及印鑑證明等乃證人江文同私
自竊用，伊均不知情等語，嗣到庭陳稱：「後來我弟弟有跟我說再跟華南銀行增加貸款金額，我有將印鑑證明交給他」等語，前後顯有矛盾，況證人江文同證稱：「印鑑與印鑑章乃原告（即上訴人）所交付」等語，足認上訴人確有將印鑑與印鑑章交付江文同。
㈡依花蓮市公所之印鑑證明申請書觀之，「被委任人」部分為空白，顯示當時應為
上訴人親自申領，而上開申請書右下角之編號，與板橋地政事務所檢附之系爭抵押權設定相關文件中所附之上訴人印鑑證明右下角編號完全相符，均為「花市戶印字第3643號」，足以證明用於抵押權設定之印鑑證明，確為上訴人親自申領而交由江文同辦理抵押權設定事宜。
㈢上訴人曾於蓋用其印章表明為發票人之本票上按捺指印，確認更改到期日為八十
八年八月八日，上開指印經調查局鑑定確認為上訴人右手拇指所按捺。若依上訴人所主張，其無所知悉，江文同係偽造其簽名或盜用印章，則上訴人面對以其名義所簽發之本票，何以於當時未加異議，並於系爭本票按捺指印？迄今未曾追究江文同偽造之責？謂無任何授權，實令人難以理解。縱使江文同於簽發系爭本票時，尚未得上訴人之授權，然於上訴人按捺其指印於系爭本票，即足認上訴人有對江文同無權代理行為承認之意思。
㈣證人蔡忠桂與李輝明證稱上訴人曾向其表示不知系爭第二順位抵押權之設定云云
，惟係由上訴人告知證人，嗣後再透過證人加以轉述而已，並無任何證據價值。理 由
一、上訴人主張：其僅於八十三年二月間，提供系爭房地予胞弟江文同向華南銀行辦理貸款，並設定本金最高限額一百八十萬元抵押權，詎其於九十年二月五日欲再以系爭房地供擔保向銀行辦理貸款，該銀行卻向上訴人說明系爭房地已另設定第二順位抵押權，無法再行辦理抵押貸款，經調閱系爭房地登記謄本，發現系爭房地已為被上訴人設定系爭抵押權。然上訴人與被上訴人素未謀面，亦不相識，更未向被上訴人借款，亦未簽發系爭本票予被上訴人作為擔保，經查詢後始知江文同曾因為向被上訴人借款，而於八十六年五月間竊取系爭房地所有權狀、上訴人印鑑章及印鑑證明等文件，未經上訴人同意下，擅以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，上訴人非債務人，該抵押權之設定登記自屬有誤，應予以塗銷；縱認上訴人曾按捺指印於系爭本票，但最多僅能表示上訴人承擔該本票債務，並表示願於八十八年八月八日還款，況系爭本票塗改之到期日並不合法，該指印即無任何意義；況仍得以系爭抵押權所擔保之債權額不存在為由，請求被上訴人予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：上訴人雖一再主張其印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀等係遭訴外人江文同竊走，惟其迄今未曾就江文同涉嫌竊盜及盜用其印鑑章之偽造文書犯行，予以追究？則其主張遭竊之情節，是否屬實，非無可疑。且設定系爭抵押權所需之印鑑證明，為上訴人親自申領並交由江文同使用，足見上訴人對江文同向被上訴人借款及以系爭房地設定系爭抵押權之事宜，均屬知情，且係授權江文同為之；另上訴人對於表明其為發票人，且已蓋用其印章之本票，並未表示任何異議，且願於其上按捺右手拇指指印，已可認有承擔本件借款債務之意思，況縱使江文同於簽發系爭本票時，尚未得上訴人之授權，然於上訴人按捺其指印於系爭本票，即足認上訴人有對江文同無權代理行為承認之意思。上訴人於系爭抵押權存續期間屆滿前並未清償積欠被上訴人之借款，系爭抵押權不應予塗銷等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其所有坐落臺北縣板橋市○○段第七九九之二六地號土地（權利範圍四分之一），暨其上第四一二二號建號即門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○○巷○弄二之二號房屋（權利範圍全部），於八十八年五月六日向板橋地政事務所設定本金最高限額二百萬元抵押權（登記字號為八十六年板登字第０三二七０九號）予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本各一件為證，堪信為真實。
四、上訴人雖主張訴外人江文同曾因為向被上訴人借款，而於八十六年五月間竊取系爭房地所有權狀、上訴人印鑑章及印鑑證明等文件，未經上訴人同意下，擅以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權等事實，惟此為被上訴人所否認，並辯稱上訴人迄今未曾就江文同涉嫌竊盜及盜用印鑑章之偽造文書犯行，予以追究，則其主張遭竊之情節，是否屬實，非無可疑。且設定系爭抵押權所需之印鑑證明，為上訴人親自申領並交由江文同使用，足見上訴人對以系爭房地設定系爭抵押權之事宜，均屬知情，且係授權江文同為之等語。經查：
㈠上訴人主張江文同於八十六年五月間竊取系爭房地所有權狀、印鑑章及印鑑證明
而設定系爭抵押權之事實，並未舉證以實其說，且證人江文同於原審法院審理時證稱：伊因向被上訴人借款，而與被上訴人一同辦理系爭抵押權設定登記事宜，至於印鑑章以及印鑑證明是上訴人給伊的等情，足見辦理系爭抵押權所需之相關文書及證件，並非江文同所竊取，而係上訴人本人所交付者，上訴人所稱系爭房地所有權狀、印鑑章及印鑑證明遭江文同竊走乙節，尚非實在。
㈡另原審法院向花蓮戶政事務所調取上訴人於八十六年間申請印鑑證明時所填寫之
印鑑證明申請書，結果發現該申請書上「被委任人」部分為空白，顯示為上訴人所親自申領，此有印鑑證明申請書乙紙在卷可稽；而該申請書右下角所載之編號，復與原審法院向板橋地政事務所調取之系爭抵押權設定相關資料中所附之上訴人印鑑證明右下角編號完全相符，均為「花市戶印字3643號」，亦有上訴人印鑑證明乙紙在卷可按，參酌江文同上開證述內容，益證辦理系爭抵押權設定登記所用之印鑑證明確為上訴人親自申領並交由江文同使用者。
㈢再證人江文同雖另證稱其未經上訴人同意而與被上訴人一同辦理系爭抵押權設定
登記事宜等情，惟經比對原審法院向板橋地政事務所調取之設定系爭押權時兩造所填載之土地及建築改良物抵押權設定契約書上上訴人之印文，與上訴人印鑑證明上之印文，印文相同，為上訴人所不否認，按前述印鑑證明為上訴人親自申領，其上印文為真正，足認前開抵押權設定契約書為真正，而江文同復持上訴人交付之印鑑證明及印鑑章與被上訴人辦理系爭抵押權設定登記，衡情上訴人應已授權江文同辦理系爭抵押權設定登記事宜，否則上訴人事後焉有不細查其交付予江文同之印鑑章及印鑑證明用途之理﹖是江文同前開證言應係迴護上訴人之詞，不足資為對上訴人有利之認定。從而按諸前揭上訴人親自領取印鑑證明，並將印鑑章、印鑑證明及所有權狀等相關文件交付江文同等證據，應堪認定江文同辦理系爭抵押權設定登記，係經上訴人同意為之。至上訴人所舉證人蔡忠桂、李輝明並不知悉系爭抵押權設定登記事宜，相關情形均上訴人所告知，無法為有利於上訴人之認定，此外未能舉證證明有任何足以塗銷抵押登記之事由存在。
五、另查系爭抵押權所擔保之債權為江文同於八十六年五月八日向上訴人所借一百六十萬元欠款，而江文同向被上訴人借款時曾交付另紙以上訴人名義簽發之本票作擔保，為兩造所不爭執，並經證人江文同於原審法院審理中證述明確。雖上訴人否認系爭本票為其所簽發，稱係江文同所冒名簽發者，江文同亦證稱系爭本票為其所簽發，且於到期日屆至前曾於其上按捺指印確認更改到期日為八十八年八月八日云云。然查該本票到期日於更改為八十八年八月八日時，其上按捺有一指印，經原審法院囑託法務部調查局鑑定，其結果認為「系爭本票上之指紋與甲○○右手拇指指紋相符」，此有該局九十一年一月十六日調科貳字第九０一三四四一三號鑑定通知書乙紙在卷可稽，從而縱然該本票為江文同所簽發，上訴人亦已於其上面按捺指印確認之事實，顯然已對於其為發票人，且已蓋用其印鑑章之本票債務予以承認，對於被上訴人應即負清償所擔保債務之責。此與票據記載之變更不同，上訴人稱須以蓋章方式為之，尚有誤會，並予敘明。至於上訴人雖以「系爭本票到期日上所按捺之指印最初送請刑事警察局鑑定，其結果認為『本票上之指紋因特徵點不足，無法比對』（此有該局九十年七月二日（九０）刑鑑字第九一四四四號函乙件在卷可稽」為由，而爭執上開調查局之鑑定結論錯誤而不足採信。然原審法院依上訴人聲請訊問刑事警察局鑑定人員陳建平及調查局鑑定人員許祥鳳、鄭家賢說明鑑定之方法及過程，陳建平證稱：「我是先目視指紋檢驗品質，先鑑定本票上之指紋是否完整，有無殘缺，有無受到背景因素干擾，特徵點足不足？我國目前採十二個特徵點，當時我目視結果認為它不足十二個特徵點，所以無法鑑定，沒有使用其他儀器去判斷，因為沒有達到鑑定標準，就沒有繼續下一個步驟」，許祥鳳證稱：「我們首先以四種方式分析比對，先看樣品能不能作？原則上樣品要清楚，經過評估分為分析、比對、評估、確認四種。如果待鑑定之樣品不清楚就不再鑑定了，分析之過程是先用目視有沒有變造、模糊，紋路是否清楚，有無殘缺？如果特徵點介於成立或不成立再借助於儀器：多波域光源儀器，本案有用到，有找到十二個特徵點，再去比對，比對方式是將江十個指紋比對找到右手拇指之特徵點與待鑑定之特徵點相符，接下來評估認為相同，再找另外一個鑑定人鄭家賢確認」，鄭家賢則證稱：「許小姐做完以後，會把全部案子拿給我再看過，本案我們把所有步驟全部進行一次，沒有用多波域檢測，就已經找到十二個特徵點，再用多波域就更清楚，這是典型相同指紋所以我就蓋章確認，確定是甲○○之指紋」等情（均見原審九十一年五月二十九日筆錄），顯見上開調查局之鑑定過程較為嚴謹及縝密，並且借助科學儀作較詳細之鑑定，所得鑑定結論應較刑事局之鑑定結論客觀真實而可採信，是上開刑事局之所為「本票上之指紋因特徵點不足，無法比對」鑑定結果，亦不足採為對上訴人有利之認定。
六、再上訴人雖又主張系爭抵押權定有權利存續期間即自八十六年五月三日起至八十八年五月二日止，該權利存續期間之記載，其法律上的意義在於確定擔保債權額，即於存續期間屆滿時，擔保債權實際發生多少金額，即應結算而告確定，故系爭房地設定之最高限額抵押權，其擔保之債權額究係多少理應於八十八年五月二日結算，而結算結果上訴人並未積欠被上訴人任何款項，抵押債權額顯為零，則其仍得以系爭抵押權所擔保之債權額不存在為由，請求被上訴人予以塗銷等語。然按最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，且實務上抵押權固常定有存續期間，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅（最高法院九十九年台上字第六八二號、八十七年台上字第七二七號判決意旨參照）。查被上訴人出借款項一百六十萬元為江文同取走，為兩造所不爭執，並交付被上訴人系爭上訴人名義所簽發發票日為八十六年五月八日之本票為擔保，此有被上訴人提出之該本票乙紙附卷可稽，堪認該本件債權係於系爭抵押權存續期間內所發生，而上訴人復未舉證證明已經清償使該債權消滅，則系爭抵押權自不因其存續期間屆滿而當然消滅，上訴人主張經結算抵押債權額歸於零，系爭抵押權應予塗銷乙節，自非可採。則系爭抵押權設定登記，並非有誤，且其所擔保之債權又尚未消滅，則上訴人訴請予以塗銷，非有理由。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人主張塗銷系爭抵押權設定登記為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決駁回其請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。