臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六六八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林育鴻律師
王冠陵被上 訴人 丁○○
甲○○乙○○戊○○己○○○共 同訴訟代理人 林家祺律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二四二八號第一審判決提起上訴，被上訴人為聲明之減縮，本院判決如左：
主 文原判決所命上訴人應給付被上訴人各新臺幣肆拾柒萬柒仟元及自民國九十一年五月二十八日起算之利息中關於各超過新臺幣肆拾伍萬零捌佰零肆元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命由上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠被上訴人與伊簽訂合建房屋契約（下稱系爭合建契約）提供台北縣板橋市○○段
三二○、三二四、三二五、三二六、三二七、三二七之一、三二九、三三○、三三一號土地合建（下稱系爭合建基地，以下土地地號同屬板橋市○○段，均簡稱其號數），由伊出具之附圖一（見本院卷八三頁，下稱附圖一）所示，可知系爭合建基地聯外道路僅有金門街三三七巷三、五、七弄之狹窄巷弄，其上方之金門街二九七巷及三一七巷與系爭合建基地並非相接，而連接該巷道之三三三、三三五號土地為尚未開闢之計劃道路用地且未經徵收，該地主本無提供予系爭合建基地對外通行之義務，是系爭合建基地原有之聯外道路非常不便，本為兩造所明知。系爭合建契約第一條第四款所稱之聯外道路，應非僅指建物之施工動線，尚包括建物完工後之對外通行問題，若待合建完工後，始行洽談其他聯外道路以方便基地隔鄰三三四、三三六號土地所有人王林英連等多時協商，雙方終於民國八十九年十月十六日簽訂合建房屋契約，除就三三四、三三六號土地成立合建關係外，伊並以新台幣（以下同）二佰萬元對價獲取使用王林英連等前已取得三三三、三三五號土地之通行權，以經由金門街二九七巷及三一七巷通行至金門街，作為系爭合建進行施工及完工後永久之對外聯絡道路。孰知又遇金門街二九七巷及三一七巷居民抗爭，伊不得不於八十九年十月二十七日另以四十五萬元承租訴外人王長明所有八二號土地，俾經該一空地通行至大漢溪旁環河道路，以供系爭合建工程施工車輛通行。前後歷時約三年之久，縱有逾期完工之情事，實為解決施工道路通行問題，及增進完○○○區○○道路之通暢，以履行系爭合建契約第一條第四款之義務，非可歸責於伊，自應依該契約第六條第五款約定，扣除該一期間，並順延完工之日期。
㈡被上訴人每人僅占系爭合建基地應有部分六十四分之一，竟違反誠信原則，濫用
權利，拒絕同意變更設計，阻撓多數地主同意與提供上開聯外道路土地之地主合併合建之進行，顯已違反契約義務。是系爭合建工程縱有遲延，應屬可責於被上訴人。伊則已善盡額外支出費用、勉力解決系爭合建基地通行問題之契約義務，實無遲延責任可言。
㈢系爭合建契約並未特別明定逾期部分應依「日曆天」計算違約天數；而該契約第
六條第四項所謂每「日」，按工程慣例應指實際工作天而言。原判決徒以合約關於期間進行之約定有「天」、「日」、「工作天」，各有所異，遽認伊違約罰款部分應採「日曆天」計算，實非的論，有違一般工程慣例、經驗法則及當事人立約之真意。
㈣又系爭合建契約第九條第一款沒收保證金之約定，應指系爭合建工程未能完成時
，始有適用，原判決竟准被上訴人以伊遲延完工為由，沒收保證金，自有違誤。且原判決既已以「日曆天」計算伊因遲延完工，應給付被上訴人違約金各五十五萬三千八百零四元，連同准許被上訴人沒收之保證金各十萬三千元，伊應給付被上訴人之違約金共計各為六十五萬六千八百零四元，該判決雖核減違約金至六十萬元，然對伊已構成雙重處罰。再者，被上訴人依合建契約可分得之合建房屋價值各為三百四十八萬元，而原審判決命伊給付之違約金竟高達六十萬元，況近年來房地產不景氣，被上訴人實無預期利益可言，若依原審判決所命給付之違約金額，將使被上訴人獲致不當之利益。反觀伊就被上訴人違約應加倍返還之保證金二十萬六千元部分，原判決卻僅准許以二萬元與被上訴人請求之金額相抵銷，兩相比較，該判決就約定違約金過高之酌減，顯失平衡。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合建房屋基地面積暨價值分配表、附圖、照片、與王林英連等簽訂之合建房屋契約書、承諾書及不動產交換契約書、律師函（含回證）、八二、三五二號土地登記謄本、道路使用同意書為證，並聲請訊問證人王昆泉、王長明、王文堂。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。並減縮利息之請求自原審提出之準備書二狀於九十一年五月二十七日送達上訴人之翌日起算。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭合建基地之聯外道路一向暢行無阻，而上開三三三、三三五號土地非兩造約
定合建之範圍，且為私人停車場，該地主本無將土地供公眾使用之義務，故上訴人與王文堂為此所簽合建契約以增加聯外道路一節應與本件無涉。至上訴人另向王長明承租土地以解決當地居民阻擋通行施工車輛亦非事實，蓋王長明為本件合建地主之一，自有提供上訴人施工車輛通行之義務，是上訴人執無施工聯外道路，出資取得道路通行權費時為遲延合建之免責事由，殊難成立。另由上訴人對伊所寄發之法泰字第○○五四、○○四七號函內容可知，上訴人實係為與系爭合建基地之其他鄰近土地合建，擴大建築範圍以求格局美觀等商業利益考量，絕非因欠缺施工聯外道路之問題，況上訴人向伊提出變更設計，擴大合建基地之請求時，早已逾合約約定應完工日多年，確有遲延完工之事實。
㈡按兩造同意以工作天雨量達十點五公釐者即扣除之，為本件工作天之認定。依合
約約定之四百五十工作天期滿後，始計算之違約日數因未涉工作天之認定，原判決依合約文義，以日曆天計算本件違約天數，並未違反工程慣例且符合行政院公共工程委員會九十年元月十五日工程企字第九○○○七五二號函之意旨。
㈢伊就八六板建一五○八號建造執照及八七板建二二一號建造執照之遲延違約金，
僅請求算至本件起訴之九十年十一月十五日為止，其餘迄今高達數十萬元部分之違約金伊均主動捨棄，是原判決命上訴人給付伊之違約金並未過高。而伊已於九十一年八月十五日將土地權狀、印鑑證明交付予上訴人，供其辦理土地持分之分割移轉，上訴人既已依約履行，原判決就此酌定伊應被抵銷二萬元，並未過低。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提簽收證明、三三三、三三五號土地登記謄本、行政院公共工程委員會九十年元月十五日工程企字第九○○○七五二號函為證。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十六年八月九日簽訂系爭合建契約，約定伊等與其他地主共同提供系爭合建基地，交予上訴人出資建築地下一樓地上五或六樓房屋。嗣伊等依約提出土地之使用同意書，且將地上物謄空點交上訴人，再由上訴人向主管機關申請核發八十六年板建字第一五○八號建造執照（坐落基地：三二六、三二七之一地號，即附圖一所示Ａ部分，以下稱Ａ建照）、八十七年板建字第二二一號建造執照（坐落基地：三二四地號，即附圖一所示Ｂ部分，以下稱Ｂ建照）、八十七年板建字第二二○號建造執照（坐落基地：三二九、三三一地號，即附圖一所示Ｃ部分，以下稱Ｃ建照）。依系爭合建契約之約定，上訴人應於領得建照後九十日內開工，開工後四百五十工作天完工，逾期應按未完工部分之工程款額每日千分之一計付違約金。然上訴人竟未依約完工，其中就Ａ建照部分：上訴人於八十六年十二月五日領得建照，應於八十七年三月五日開工，並於八十八年十一月十二日完工；則自八十八年十一月十三日起算遲延，至九十年十一月十五日止，以日曆天計，共七百三十三日；迄至本件起訴之九十年十一月十五日止尚未施工，故按日以工程造價一千一百四十五萬九千一百五十元之千分之一，再按伊等應有部分各六十四分之一計算，上訴人應給付伊等各十三萬一千二百四十三元。Ｂ建照部分：上訴人於八十七年三月十三日領得建照，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工，實際於九十年十一月十四日開工；則自八十九年二月二十五日起算遲延，至九十年十一月十四日止（開工當日尚無所謂完工部分，故仍屬全部未完工），共六百二十八日，按日以工程造價三千九百零七萬一千九百四十元之千分之一，再按伊等應有部分六十四分之一計算，上訴人應給付伊等各三十八萬三千三百九十三元。Ｃ建照部分：上訴人於八十七年三月十三日領得建照，應於八十七年六月十一日開工，並於八十九年二月二十四日完工，實際於八十九年十月十八日開工、九十年十一月二日完工取得使用執；則自八十九年二月二十五日起算遲延，至九十年十一月二日止，共六百十六日，其中八十九年二月二十五日起至八十九年十月十八日止（共二百六十三日），因未施工，按日以工程造價二千四百八十二萬六千一百四十元之千分之一，再按伊等應有部分各六十四分之一計算，上訴人應給付伊等各九萬一千五百四十六元；八十九年十月十九日起至九十年十一月二日完工取得使用執照止之計算方式，則如伊於原審提出如原判決附件二所示，上訴人應各給付伊等六萬七千一百元，合計各為十五萬八千六百四十六元。綜上，上訴人因遲延完工，須給付伊等之違約金總計各為六十七萬三千八百九十三元等情，爰依系爭合建契約之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人各四十七萬七千元及均自九十年十一月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人於原審請求上訴人給付各被上訴人六十七萬三千八百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，其中超過各四十七萬七千元及利息部分，經原判決駁回，被上訴人未提起上訴，並於本院審理中減縮利息請求自九十一年五月二十七日起算）。
二、上訴人則以：系爭合建基地鄰近之三三三、三三五號土地，雖為計劃道路用地，但未經徵收，故其地主本無容忍系爭合建工程通行之義務。伊為解決通行問題所耗費之金錢及時間，依系爭合建契約第一條第四項約定，已生阻卻遲延事由，而不負工程遲延責任。況八十八年初，政府為振興建築業，已准建造執照期限延長二年，據此系爭合建工程，亦不能謂有何遲延。何況縱認伊有遲延情事，依合約第六條第五款約定，開工日亦應自政府核准開工日起算，且契約既載工期為「工作天」，則除扣除星期例假日外，尚應包含雨天，即遲延後違約日數之計算，亦應以工作天計算，始符公平原則，被上訴人以「日曆天」核算伊應給付之違約金，顯然過高。另依系爭合建契約第四條約定，被上訴人應於建物四樓結構體完成時，將土地權狀等證件交伊，以資辦理伊所取得房屋之基地分割、移轉登記手續，詎經伊催告，被上訴人拒不交付，已構成違約，依系爭合建契約第九條第二項約定保證金應加倍返還，即每人各應給付二十萬六千元，伊自得以該一金額主張抵銷，原法院將此一金額核減為二萬元，顯屬過低等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造於八十六年八月九日簽立系爭合建契約，約定伊等提供系爭合建基地應有部分各六十四分之一，與其餘共有人共同交予上訴人出資建築房屋，上訴人為此向主管機關申請核發㈠Ａ建照：⑴上訴人於八十六年十二月五日領取建照，於八十七年九月九日申報核准開工。⑵上訴人至九十年十一月十五日止，尚未動工；㈡Ｂ建照：⑴上訴人於八十七年三月十三日領取建照，於八十七年十二月八日申報核准開工。⑵實際於九十年十一月十四日開工。㈢Ｃ建照：⑴上訴人於八十七年三月十三日領取建照，於八十七年十二月八日申報核准開工。⑵九十年十一月二日完工取得使用執照等事實，為上訴人所不爭執，並有合建契約書、施工照片、現場圖、建築執照等件附卷為證，堪信為真實。
四、兩造於原審同意以卷附中央氣象局山佳氣象站逐月逐日氣象資料（見原審卷二○八頁以下）當日雨量是否達十點五公釐以上（含十點五公釐）為計算「工作天」之標準，即日雨量十點五公釐以上者，認為當日不適宜施工（見原審卷二一九頁）。又上訴人對被上訴人主張系爭合建工程未施工前之工程款，以登記之總工程造價為未完工工程款基準，而Ｃ建照工程開始工後之每日未完工部分工程款，以被上訴人所提出如原判決附件二所示之方式計算；及八十七年至九十年星期例假日之計算方式，如被上訴人提出原判決附件一之八十七年至九十年政府辦公日曆表（含紀念日、節日假期處理一覽表）所示，則未為爭執（見原審卷一三○頁）。本院受命法官於九十一年九月十六日準備程序，曉諭上訴人確定對原判決不服之事項（見本院卷五九頁），其於其後各次期日之言詞陳述及提出之書狀，均未再就原判決依系爭合建契約第六條第三款約定，認定以領得建照日加計九十日曆天，為應開工日一節有所爭執，應認上訴人就此部分已無爭執。茲就其餘爭點，分別論述如下：
㈠上訴人應否負遲延完工責任？
上訴人抗辯因系爭合建基地原有聯外道路金門街三三七巷三、五、七弄，常遭鄰人抗爭阻擋，致工程無法進行，依系爭合建契約第一條第四款約定：「本基地對外之聯絡道路若有他地主阻礙通行時，應由雙方共同出面解決」，伊為此花費三年時間，分別以二百萬元及四十五萬元獲取三三三、三三五及八二號土地之通行權，屬履行系爭合建契約第一條第四款之義務，依同約第六條第五款，應自完工期間扣除等語。然其已於原審九十一年一月十日期日曾陳稱：「因為三三三與三三五被堵住，沒有辦法走，雖然可以從另外一面行走，祇是仍會被堵死。‧‧‧契約當時訂立的條款，是因為如（怕？）有道路被堵住的問題才訂立這個條款。我們認為所有的問題要一併解決才可以。對於（三三三、三三五號土地以外）其他的路就可以完成施工沒有爭執」（見原審卷七四頁）等語在卷，已自認施工所需通路並無阻礙，迨至本院審理時始提出上開抗辯，以撤銷前所為自認。但查：⑴系爭合建基地原有聯外道路金門街三三七巷三、五、七弄，為上訴人所不否認，
且有所提附圖一及照片（見本院卷八四頁）可參，其辯稱該等聯外道路遭抗爭抵擋，致無法施工云云，雖舉證人王長明為證，然據王長明證稱：「（我）沒有親眼看到（鄰近的人有設路障），可是我有聽說有人不讓車子經過，我是聽說最旁邊一條也就是三三七巷七弄的那條道路不讓他們通行」（見本院卷一五五頁）等語，僅屬非親自見聞之傳聞證據，尚難遽採。
⑵上訴人另提出與訴外人即鄰地所有人王林英連等於八十九年十月十六日簽訂之合
建房屋契約書（見本院卷八五頁），欲證伊花費時間、金錢，獲取三三三、三三五號土地通行權。然系爭合建基地分為Ａ、Ｂ、Ｃ三個建照區，早於八十六年十二月五日及八十七年三月十三日分別領得建造執照，至此已遲延開工近三年，既經勉力取得上開土地通行權，理應三區同時或短時間內先後開工，並加速進行。但實際上，僅Ｃ建照區部分於八十九年十月十九日開工，其餘與王林英連等提供合建土地三三六號相連之Ｂ建照區，至九十年十一月十四日始開工，與三三四號土地相連之Ａ建照區，更至本件起訴之時仍未開工。參酌上訴人猶於九十年四月二十日委請律師發函被上訴人丁○○、戊○○、乙○○及己○○○，稱：「為使暢順對外連絡道路，格局美觀大方，提昇住戶生活品質等共同利益，經本人徵得鄰地所有人王林英連‧‧‧等同意提供‧‧‧三三四、三三六‧‧‧號土地合併興建，‧‧‧請儘速配合同意辦理變更設計等手續，以維共同利益」（見原審卷五八頁）等語。上訴人與王林英連等訂立合建契約，意在變更原Ａ建照及Ｂ建照，合併王林英連等提供之土地，以擴大合建工程規模，達「格局美觀大方」之目的，已甚灼然，至因而獲取得經三三三、三三五號土地以通行金門街二九七、三一七巷之權利，則屬著眼於合建工程完成後對外連絡道路之順暢，實與系爭合建工程之施工無涉。此由上訴人自承另以四十五萬元代價承租王長明所有八二號土地作為聯外道路，供施工車輛通行（見本院卷八一頁），王長明證稱：「是借用我的園子（按即八二號土地）通行後才開始施工的」（見本院卷一五七頁），及實際與上訴人洽談三三四、三三六號土地合建事宜之王林英連之夫王文堂所證：「丙○○的工地有一塊在靠近大漢溪的部分（按指Ｃ建照）已經先動工了，他是由堤防邊通行，是那一塊動工後，三一七巷才開始談通行權的問題，丙○○是因為另二塊土地要和我合建的部分連在一起，所以才比較晚動工，要等我找出路，要我儘快和地主談。‧‧‧（如果丙○○另二塊土地沒有要和我合建的話）應該是可以和靠近大漢溪那一塊土地一起蓋，施工應該不會有通行權的問題」（見本院卷二一二頁）等情，可得佐證。
⑶上訴人又辯稱伊費時約三年始取得三三三、三三五號土地「通行權」，因又不能
使用，乃於八十九年十月二十七日再以四十五萬元代價，承租王長明等人共有之八二號土地作為聯外道路，供施工車輛通行云云（見本院卷八一頁）。但其所謂「花費三年時間」實際上是為與王林英連等人商議就三三四、三三六號土地進行合建，與系爭合建工程施工所須通行道路之取得，並無必然關係，已如前述。況欲經三三三、三三五號土地通行至金門街，尚須經過距離較之系爭合建基地原有聯外道路金門街三三七巷三、五、七弄猶長的二九七巷或三一七巷巷道，果如上訴人所辯，未實際開工即遭金門街三三七巷三、五、七弄居民抗爭阻擾，其當先可預知金門街二九七、三一七巷居民亦必有所爭擾，卻未先行評估、化解，仍花費三年時間以獲取三三三、三三五號土地一小段尚不足供施工車輛通行到外之通行權，而於受阻擾後，即以不到半個月時間（按自八十九年十月十六日至同年月二十七日）取得王長明同意提供八二號土地為系爭合建工程之施工聯外道路。此一過程，除可進一步證明上訴人所謂「花費三年時間」，確非為爭取施工聯外道路外，亦證其有枉費時日，致工程長期延宕情事，堪認應負遲延完工責任，所為辯解，尚非可採。其自認之撤銷，應不生效力。
⑷被上訴人固不爭執系爭合建契約第一條第四款「本基地對外之聯絡道路若有他地
主阻礙通行時，應由雙方共同出面解決」之約定，「包含房屋興建好了之後對外聯絡的問題」（見前審卷七四頁），但否認上訴人主張「所有問題要一併解決才可以施工」。徵諸前述上訴人自認系爭合建工程本「有其他的路可以完成施工」，而爭取三三三、三三五號土地以利「合建工程完成後對外聯絡道路之順暢」，則須花費三年時間，果真自始有須待取得三三三、三三五號土地通行權後才一併開工之合意，不應系爭合建契約全無隻字片語加以註記，其中第六條有關「開工與完工」之約定，更不可能如現今之內容，足證上訴人該一主張，亦無足取。再者，依合約被上訴人並無同意變更設計，與其他土地合併合建，以擴大基地之義務，為上訴人回覆被上訴人函文中所是認（見原審卷九六頁）；至是否如此必能達「格局美觀大方，提昇住所生活品質」之效果，本屬仁智之見，不能以被上訴人每人僅占系爭合建基地應有部分六十四分之一，即謂其等拒絕同意變更設計，為「違反誠信原則，濫用權利」；是上訴人據此抗辯被上訴人違反契約義務，尚難採取。上訴人另辯以：八十八年初，政府為振興建築投資業，對領得建造執照或雜項執照之建築案，准其延長建築期限二年云云，然要屬行政上建築管理之措施，非謂屬私人契約關係之系爭合建工程，在未經全體當事人合意下，亦得比照延長完工期限二年，上訴人據此抗辯工期應予延後，自非有據。
綜據上述，上訴人自認之撤銷，尚不生效力，其應就系爭合建工程遲延完工負責。
㈡逾期完工違約金之計算，係按「日曆天」抑「工作天」？
按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院八十六年度台上字第一六二○號判決參照）。查系爭合建契約第六條第四款約定「逾期完工時，乙方（按指上訴人，下同）應按未完工部分之工程款額以每日付予甲方該款之千分之一」，係就逾完工期限之日數，逐日計算違約金，足見其目的在強制債務履行，對照該契約第九條第一款上訴人違約時，被上訴人得沒收保證金以賠償損害之約定（詳後述），堪認其性質上應屬懲罰性之違約金。而其完工期限依同條第三款約定「乙方應於開工日起四百五十天工作天完工」，二者用語，前者為「日」，後者為「天」，尚有不同，兩造締約真意理應有所區別。再者，就完工期限約定以工作天計算，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院七十三年度台上字第三一九六號判決參照）。以「工作天」計算其應有之實際工作天數，自施作者立場考量，非無合理性；但於施作者逾期完工情形下，既已逾越該實際所需工作天數仍未能完成工作，衡平上言，已不能再單就施作者立場為思考，尚應考量與施作者立於對立之他方立場觀察，就其而言，一日不完工即一日不能按原預定之時間、方式使用收益工作物，此項使用收益通常並無晴、雨及是否星期例假日之區別。是本違約金雖非屬損害賠償總額預定性質，然非不可參酌民法第二百三十一條第一項及第二項前段：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」規定之意旨，解為在雙方當事人未另有約定時，逾期完工之違約金，應按「日曆天」計算，始稱公允。
㈢茲就三項工程逐一臚列上訴人逾期完工之違約金，並審酌其是否過高如下：
⑴關於Ａ建照部分：
上訴人於八十六年十二月五日領取建照，依契約第六條第二款規定加計九十日，則至遲應於八十七年三月五日開工。自八十七年三月五日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年三月十五日止，滿四百五十日工作天（已扣除雨天同時為例假日部分，下同），即自八十九年三月十六日起屬違約部分，自八十九年三月十六日起至九十年十一月十五日止，共六百十日，按日以總工程造價一千一百四十五萬九千一百五十元之千分之一，並按被上訴人應有部分各六十四分之一計算，為各十萬九千二百二十元（00000000x0.001x1/64x610=109220，元以下四捨五入，以下同）。
⑵關於Ｂ建照部分：
上訴人於八十七年三月十三日領取建照，加計九十日，則至遲應於八十七年六月十一日開工。自八十七年六月十一日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年六月一日止，滿四百五十日工作天，即自八十九年二月二十五日起屬違約部分，自八十九年六月二日起至九十年十一月十四日止，共五百三十日，按日以總工程造價三千九百零七萬一千九百四十元之千分之一，並按被上訴人應有部分各六十四分之一計算，為各三十二萬三千五百六十五元（00000000x0.001x1/64x530 =323565）。
⑶關於Ｃ號建照部分：
上訴人於八十七年三月十三日領取建照，加計九十日，則至遲應於八十七年六月十一日開工。自八十七年六月十一日起，扣除例假日及雨量達十點五公釐日數，至八十九年六月一日止，滿四百五十日工作天，即自八十九年二月二十五日起屬違約部分，自八十九年六月二日起至八十九年十月十八日止，共一百三十九日，均未施工，按日以總工程造價二千四百八十二萬六千一百四十元之千分之一，並按被上訴人應有部分各六十四分之一計算，為各五萬三千九百十九元（00000000
x 0.001x 1/64x139 =53919）。又上訴人對自八十九年十月十九日起至九十年十一月二日止每日未完工金額，如原判決附表二所示，並不爭執，業如前述，則此一期間以每日未完工金額之千分之一，並按被上訴人應有部分比例計算，為各六萬七千一百元。二者合計十二萬一千零十九元（53919+67100=121019）。
⑷總計三項工程，被上訴人各得請求上訴人給付五十五萬三千八百零四元違約金（000000+121019+323565=553804 ）。
⑸按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權
減至相當之數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。該條違約金包括懲罰性違約金及賠償額預定之違約金。查依系爭合建契約第六條第四款約定：逾期完工時，上訴人應按【未完工部分之工程款額】每日付予被上訴人該款之千分之一違約金，猶低於現時一般營造工程合約「每逾一日扣除【工程總價】千分之一以為違約金」之約定，應認尚無過高情事。上訴人抗辯過高，非有可採。
是上開違約金額，尚無酌減之必要。
㈣除依系爭合建契約第六條第四款課違約金外，被上訴人另主張再依該契約第九條
第一款約定沒收保證金，是否構成「雙重處罰」？金額是否過高，而應予酌減？⑴上訴人依系爭合建契約第五條規定給付被上訴人保證金，而依該契約第九條第一
款約定「以上所列各條款，如乙方不依約履行時，則所付之土地保證金，應由甲方（按指被上訴人）沒收。」此一約定，旨在藉沒收上訴人先行交付被上訴人等地主之保證金，拘束上訴人履行契約各項條款，屬違約定金，旨在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定，與該契約第六條第四款懲罰性違約金之約定，尚有不同。且該條違約定金之約定，應屬民法第二百四十九條本文所指「當事人另有訂定」，其文義上顯非限於上訴人所辯「在合建案無法完成時，始得沒收」（見本院卷一二五頁），上訴人所為「雙重處罰」之辯，尚非有據。
⑵違約定金性質上為最低損害賠償額之預定，與違約金除當事人另有訂定外，視為
因不履行債務而生損害之賠償總額，雖有不同，惟一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為對待給付之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院八十二年度台上字第六七四號判決參照）。查上訴人不依系爭合建契約第六條開工及完工期限之約定履行，應負遲延完工之責，業如前認定，被上訴人依該契約第九條第一款約定，於九十一年三月二十九日委託律師發函，沒收上訴人交付之「全部土地保證金」，有該函影本附卷可據（見原審卷二二七頁），為上訴人所不爭執，但上訴人既主張其中十萬三千元保證金被上訴人應加倍退還，而為抵銷之抗辯（詳後述），本院自應就被上訴人沒收保證金是否適法，及有無酌減之必要，加以審認。查依系爭合建契約第五條約定，上訴人分三次交予被上訴人等全體地主之土地保證金總共一千九百六十六萬元，以被上訴人每人土地應有部分六十四分之一計算每人分得三十萬七千一百八十八元。而被上訴人依系爭合建契約所能分得之合建房地價值各為三百八十五萬八千四百元（0000000＋375400＝0000000），有上訴人提出之合建房屋基地面積暨價值分配表可據（見本院卷四七頁），為被上訴人所不爭執，並參酌附圖一及兩造提出之現場（除系爭合建基地外並有附近巷弄）照片所示系爭合建房屋位在台北縣板橋市○○街之巷弄內，隔八二號土地即為大漢溪堤防，附近屬住宅區，商業不發達，及被上訴人請求上訴人給付違約金之日數，依前認定達六百十日等情狀，認被上訴人主張每人沒收三十萬七千一百八十八元保證金，應屬相當，上訴人抗辯過高，並未舉證以實其說，為不可採。
㈤上訴人主張被上訴人亦有違反系爭合建契約第四條約定之情事，依該契約第九條
第二款約定，應加倍退還保證金，伊得據以抵銷，是否有理由？其金額應為若干？⑴上訴人主張：依系爭合建契約第四條約定，被上訴人同意於合建房屋四樓結構體
完成時，應將土地所有權狀、印鑑證明、辦理伊所取得房屋之基地分割、移轉證記手續，倘違約定，依系爭合建契約第九條約定，應加倍返還伊所付土地保證金，並負擔伊所受一切損害；而依系爭合建契約第五條第二項第一款約定，被上訴人應於四樓頂板完成後，退還第一次保證金十萬三千元予伊；系爭Ｃ建照建物業於九十年十一月二日完工，另Ａ建照及Ｂ建照亦完成結構體，伊委請律師於九十一年五月十日發函通知被上訴人於文到七日內辦理合建土地分割移轉事宜，惟其拖延不依約履行，自應依系爭合建契約第九條第二項約定加倍返還保證金各二十萬六千元，伊就該金額並得為抵銷等情，據提出建照（含建築物勘驗紀錄表）二份、使用執照一份、律師函一份及回執五份為證。被上訴人不爭執上訴人主張為真正，惟辯稱：伊已於九十一年八月十五日將相關證件交付上訴人，其損害不多，及保證金已經伊發函沒收，上訴人不得再請求返還等語，並提出上訴人所不否認之簽收證明（見本院卷六九頁）為證。⑵經查：上開上訴人主張之事實，既為被上訴人所不爭執，應堪信實，則被上訴人
於系爭三份建照所興建之房屋，均已完成四樓結構體，並經上訴人通知交付上開證件，無正當理由逾期仍未交付時，即該當系爭合建契約第九條第二款所謂「不履行」。參酌該條款「倘甲方之任何一位地主不履行本約時，即視同全體違約，‧‧‧並須負擔乙方所受之一切損失」之約定，既已另行約定一切損失由違約一方負擔，則有關加倍退還保證金之約定，其中加倍給付部分，即應解為具違約懲罰之性質。被上訴人辯稱伊已於九十一年八月十五日將相關證件交付上訴人，上訴人損害不多乙節，乃加倍返還之金額是否應予酌減之問題。而上訴人依系爭合建契約第四條約定取得被上訴人保管之所有權狀等證件，辦理土地分割移轉登記，取得其分得房屋之基地後，即得以之向金融機構申辦貸款以融通資金，此為目前一般社會上營建業者資金籌措主要方法之一，被上訴人未於通知期限內交付該等證件，上訴人自受有遲延取得資金加以運用之損害，雖被上訴人終於九十一年八月十五日交付，惟斟酌系爭合建工程完工後上訴人可分得百分之五十房地（見系爭合建契約第三條），如依上訴人提出被上訴人所不爭執之合建房屋基地面積暨價值分配表（見本院卷四七頁），計算上訴人可分得之房地價值應在二億四千萬元以上等情，認上訴人得請求加倍返還土地保證金十萬三千元，尚稱相當。至被上訴人沒收上訴人交付之土地保證金部分，本院認為適法，金額亦屬相當，業如前述，則被上訴人抗辯已經沒收，上訴人不得再請求返還，尚非無據，上訴人請求被上訴人依系爭合建契約第五條第二款第一目約定退保證金每人十萬三千元，為無理由。合計被上訴人各應給付上訴人十萬三千元，與前述上訴人應給付被上訴人各五十五萬三千八百零四元，二者給付種類相同，且均屆清償期，上訴人為抵銷之抗辯，於此金額內為有理由，逾此部分則屬無據。是互為抵銷後上訴人應給付被上訴人之金額為每人四十五萬零八百零四元。
五、綜核上述，被上訴人本於兩造間系爭合建契約之法律關係，主張上訴人逾期完工，應給付違約金，及上訴人主張被上訴人應加倍退還保證金，並為抵銷之抗辯，本院併予審酌後認，被上訴人請求上訴人給付違約金，以每人合計五十五萬三千八百零四元為適當，但上訴人各以十萬三千元為抵銷之抗辯，亦有理由。從而，被上訴人各請求上訴人給付四十五萬零八百零四元，及均自九十一年五月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求，則無理由。原審就上開不應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。