臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六八二號
上 訴 人 弘強國際銅業股份有限公司（即阡安企業有限公司）法定代理人 黃木火訴訟代理人 姜志俊律師被上訴人 李長榮科技股份有限公司法定代理人 李謀偉訴訟代理人 朱麗容律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一○六○號第一審判決提起上訴，並為追加之訴，經本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾柒萬肆仟玖佰柒拾陸元，及自民國八十九年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
本判決關於命被上訴人給付部分，如上訴人以新台幣玖拾萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰陸拾柒萬肆仟玖佰柒拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘（追加之訴）假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠按公司之變更組織，只是改變其組織形態，並非另行設立新公司，其法人人格之
存續，不受影響（司法院大法官會議釋字第一六七號解釋參照），原屬變更組織前公司之權利或義務，當然應由變更組織後之公司繼續享有或負擔，不合民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，並不生訴訟當然停止之問題，自亦無承受訴訟可言。查上訴人弘強國際銅業股份有限公司原組織名稱為阡安企業有限公司，嗣變更公司名稱組織為弘強國際銅業股份有限公司，此有經濟部九十一年五月十三日經授中字第０九一三二一０四四九０號函及南投縣政府營利事業登記證可稽（見本院卷第一七、一八頁），因僅變更組織及名稱，上訴人之法人人格之存續並不受影響，是應更正上訴人公司之名稱為弘強國際銅業股份有限公司。
㈡按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在
此限，觀之民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。上訴人追加類推民法第五百零六條第三項、（修正後）第五百零七條第二項、第五百零九條、第五百十一條、承攬契約報酬請求權、終止承攬契約後已施作工程部分之報酬（按上訴人之請求雖未引用法條，惟依上訴人請求之意旨即係指民法第五百十二條第二項。）等規定為訴訟標的（見本院卷第四０一至四０四頁），請求被上訴人給付，核屬訴之追加，而上訴人原即係基於兩造間之承攬契約關係之基本事實而為起訴請求，雖追加請求權之法律依據不同，但請求基礎之事實均屬同一，顯不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結；況基於訴訟經濟及紛爭一次性解決之訴訟法上之法理，與被上訴人審級利益並未受有影響。是上訴人所為訴之追加，雖未經被上訴人之同意，依法仍應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於民國八十八年七月一日承攬被上訴人之「ED區電解槽設備安裝工程」（下稱系爭工程），總價（含稅）新台幣（下同）五百萬元，約定於八十八年十月三十日完工（下稱系爭契約），惟因被上訴人遲延通知上訴人進場施工，直至八十八年八月十六日始通知開工，又被上訴人未能供適宜之工作設備及環境，致上訴人無法正常施作，未能在預定之完工日完工，上訴人函請被上訴人補償損失，詎被上訴人反指上訴人遲延完工，上訴人再請求被上訴人給付已施作完工部分之工程款一百五十萬元，被上訴人仍藉詞拒付，上訴人迫不得已，乃於八十八年十二月九日停工，函請被上訴人出面解決，逾期仍未解決。因之，被上訴人因未盡協力義務，依民法第五百零七條第二項規定解除系爭契約，及被上訴人並未按月支付工程款，經上訴人定期催告仍不給付，上訴人依民法第二百五十四條規定解除系爭契約，爰先位之訴（競合之訴）本於同法第一百七十九條、第二百五十九條第三款規定（回復原狀），及類推民法第五百零六條第三項、第五百零九條規定、第五百零七條第二項之法理（損害賠償），若被上訴人依法解除系爭契約，上訴人即依民法第一百七十九條、第二百五十九條第三款規定，請求被上訴人就系爭工程完工百分之八十五計算（相當四百二十五萬元）扣除被上訴人已給付一百五十萬元後，應給付二百七十五萬元（下稱系爭工程款）；如認兩造合意終止系爭契約，或被上訴人已終止系爭契約，則備位之訴依民法第五百十二條第二項之法律關係；如系爭契約仍為存續，則依系爭契約之報酬請求權規定，請求被上訴人給付系爭工程款。另被上訴人未善盡協力義務，致上訴人額外支付相關工資與管理費用五十萬零五百元部分（下稱系爭工管金額），則先位之訴（競合之訴）依修正前民法第二百二十七條及第二百六十條規定、及類推民法第五百零六條第三項、第五百零九條規定、（修正後）第五百零七條第二項之法理請求；備位之訴依民法第五百十一條規定請求被上訴人給付系爭工管金額等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人三百二十五萬零五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴（含追加之訴）聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百二十五萬零五百元，及自八十九年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人未依約完成系爭工程，自無給付工程款義務；兩造並無合意終止系爭契約；上訴人對系爭工程不肯配合工程作業流程、不備妥所需具備之機具、未能募足熟練具經驗之工人致無法如期完工，經督促無效，不料上訴人反指被上訴人未能提供適當設備環境等，使系爭工程工期延誤，被上訴人為使整個銅箔廠按期運作，以免數十億元資金因系爭工程延誤無法運作，不得已自行僱工安裝，解除系爭契約，雙方在系爭契約中既已約定如有工期延長，上訴人事先應請被上訴人同意，且不得於原承包價外再增減合約總價，上訴人主張終止或解除契約或依系爭契約請求系爭工程款、系爭工管金額，均與系爭契約所定條件不合；系爭契約並無違反誠信原則，亦無顯失公平之處，並非定型化契約，而有部分條款無效之情事；縱認上訴人得請求被上訴人給付系爭工程款及系爭工管金額，但被上訴人因依系爭契約第十八條第五款解除系爭契約後，另行僱工施工支付之費用三百五十九萬八千四百六十九元之損害賠償債權，予以抵銷。是上訴人請求被上訴人給付系爭金額，為無理由等語。併為答辯聲明：駁回上訴（含追加之訴），如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造均不爭執之事實：㈠系爭契約性質屬承攬契約法律關係。
㈡上訴人主張上訴人承攬被上訴人系爭工程，兩造約定：全部工程總價（含稅）五
百萬元，被上訴人先支付訂金百分之三十、每月完成數量付承包價百分之五十、驗收付款支付百分之二十，並應於八十八年十月三十日完工。被上訴人已依約給付訂金一百五十萬元，其餘工程款均未支付。
㈢系爭工程為被上訴人提供工程材料、機具設備，上訴人僅負責按裝工程。
㈣系爭工程尚未完工，上訴人即於八十八年十二月九日停工，撤離工地。
㈤上訴人未提出預定工程進度表予被上訴人。
㈥上訴人分別於八十八年十一月十五日、八十八年十二月二日及八十八年十二月十
三日發函予被上訴人；被上訴人亦分別於八十八年十一月二十三日、八十八年十二月七日、八十八年十二月十日、八十八年十二月二十八日、八十九年三月三日發函予上訴人，兩造就函文之收受、內容均不爭執。
五、上訴人主張：上訴人請求被上訴人給付系爭工程款部分，先位之訴依民法第一百七十九條、第二百五十九條第第三款、類推民法第五百零六條、第五百零九條、（修正後）第五百零七條第二項，備位之訴依民法第五百十二條第二項規定及系爭契約報酬請求權之法律關係請求；請求被上訴人給付系爭工管金額部分，先位之訴依修正前民法第二百二十七條、第二百六十條、類推同法第五百零六條第三項、第五百零九條、（修正後）同法第五百零七條第二項，備位之訴依民法第五百十一條規定請求等語。被上訴人則辯稱：系爭契約因上訴人違反系爭契約第十八條第五款約定，已由被上訴人予以解除，被上訴人均無權請求，且被上訴人受有另行僱工支出三百五十九萬八千四百六十九元之債權予以抵銷等語。是本件爭執點，首在系爭契約是否業經解除或終止。
六、上訴人主張被上訴人未盡協力義務及未按月給付工程款為由，予以解除系爭契約，請求被上訴人給付系爭工程款：
甲、上訴人主張被上訴人違反協力義務為由，解除系爭契約部分：上訴人主張：被上訴人未予配合施工，違反協力義務，因而解除系爭契約等語。被上訴人辯稱：被上訴人並無不予配合施工之事實等語。經查：
㈠按依民法第五百零七條第一項就「需定作人之行為而不為其行為」之效果所為
之規定加以觀察，必須該工作需定作人之行為始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為其行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人行為部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之行為而未行為致該部分不能施作，率爾就無需定作人行為仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口。
㈡依證人即上訴人公司員工王禹仁證稱：「八十八年八月十七日至十九日並未延
滯，八月二十日因有一零組件安裝上有誤差，無法安裝，需修改，不是馬上可以修好，必須等水泥乾後，再敲打螺絲，所以影響我的後續工作進度，我的工程是十六槽一起作，相同性質的可以作的，我會先作，八月二十日這天修改是局部，還不至於影響很大，可繼續作；八月二十一日因沒有墊片就不能作，這部分是ＣＤ槽，雖也是局部的，但我與我的師傅協議，我們要看狀況，我的功能是增加或減少，如這時間內要完成的話，而沒有完成，變成後面要趕工，公司一定要給我們時間，不能約束我們。．．．八月二十二日因墊片未修改完成而延宕，八月二十二日未延宕，．．．八月二十五日．．．能夠作的就儘量作，不能作的就去就檢測哪個地方有誤。八月二十六日沒有底部墊片可用，這天只拆箱，清理現場。八月二十七日只到二台份底部墊片（送修），這天也是拆拆箱，清理現場。八月二十八日墊片下午四時才到，．．．也只是拆箱，清理現場。八月二十九日停電未事先通知，．．．也是清理現場。八月三十日未延宕。八月三十一日Ｒ槽因吊車要過來，怕危險，廠方要求擇日安裝，我們儘量作其他的，九月一日因廠方要使用我的工作空間，無法正常工作。九月二日下午三時下雨，週邊潮濕，組裝會碰到水，無法正常工作。九月三日至十二日均未延宕。九月十九日因ＦＲＰ座無法配合，而作其他工作。九月二十日至二十一日ＦＲＰ座只到一槽份，影響工作進度，九月二十二至二十八日未延宕。九月二十九日ＦＲＰ座未到，無法按進度作業。九月三十日只到一ＦＲＰ座只到一台，無法安放ＡＮＯＤＥ。十月一日ＦＲＰ座只到半台份，嚴重影響進度。
十月五日ＡＮＯＤＥ有瑕疵，重新處理。十月六日至十九日未延宕，十月二十日天車裝潢佔用，無法正常使用。」等語，並有卷附之工作日報表可稽（見原審卷第九一至一二三頁），足見，系爭工程內容係十六槽同時施工，因工程上之配合，或零件之瑕疵修改，偶會影響系爭工程進度，但上訴人大部分仍可進行其他施工項目之作業。況依證人王禹仁之證述情節，被上訴人並無不予協力配合施工，僅係因工程上相互配合之需要或有延期施工或造成施工不便，或零件之瑕疵修改或延期提供，並無被上訴人故不協力施工之情事，殊難認被上訴人有不予協力之事實；復依兩造系爭契約第六條第三項約定有：如因被上訴人之原因延期，上訴人得以書面報請延期，否則視為同意仍按原約定期限完工（見原審卷第九頁反面）。則如前述，證人王禹仁證述之情節，或有得延長工期之事實，但既有得延期之約定，可見，提供材料遲延或機具一時未能配合，與能否完工尚屬無涉；雖王禹仁復證稱：如正常提供零件，即可如期完工等語（見本院卷第一０四頁），惟上訴人並未舉證證明被上訴人有拒絕提供材料零件之事實。因之，上訴人並無因被上訴人不協力致不能完工之情節，要堪認定。
是上訴人主張：被上訴人不予配合協力，因而解除系爭契約等語，尚乏依據，要不足採。
㈢基上，上訴人以被上訴人未盡協力義務而解除系爭契約，尚乏依據，不生解除
系爭契約之效力，則上訴人本於解除系爭契約後，依民法第二百五十九條第三款、第一百七十九條規定，請求被上訴人給付工程款云云，為無理由，應予駁回。
乙、上訴人主張被上訴人未按月給付工程款為由，解除系爭契約部分：上訴人主張：被上訴人未依系爭契約第五條約定按月給付工程款，經上訴人催告猶未履行，因而解除系爭契約等語。被上訴人辯稱：被上訴人並無給付工程款義務，上訴人解除系爭契約不生效力等語。經查：
㈠按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，民法
第五百零五條定有明文。承攬契約固係採報酬後付之原則，但並非強制規定性質，基於私法自治原則，當事人如有特約，則從其特約，是當事人固得約定按工作之進度分期支付。惟當事人所為約定承攬報酬給付時點不明，自應回歸承攬契約之本質，以完成工作物之時點，始得請求給付報酬。依系爭契約第五條付款辦法約定：「⒈訂金：30％（需付同金額銀行保證票⒉每月完成數量付承包價50％⒊驗收付款20％」，足見，系爭契約約定分期給付報酬，第一期訂金、第二期施工款、第三期驗收款，既係特別約定，自應從其特約。兩造就第一期訂金款百分之三十即一百五十萬元，被上訴人已給付予上訴人收受之事實，均不爭執。惟就第二期款所謂「每月完成數量付承包價百分之五十」之時點，即有探究餘地。
㈡依系爭契約第三條約定為『如附估價單』（按即指系爭契約所附之報價單），
該報價單簡明記載內容為「電解槽機座按裝數量十六、陽極按裝切削、陰極研磨及側板ＰＶＣ、焊接（材料廠方供給）、ＰＶＣ絕緣板（運輸車自備）、電極銅排按裝（材料廠方提供）數量壹式，金額小計四百七十六萬一千九百零五元，營稅稅二十三萬八千零九十五元，合計金額五百萬元」（見系爭契約書，證物外放），再參酌系爭契約第二十條約定：「本合同之附件與本合同具有同等約束效力。」，及系爭契約書附有『李長榮科技銅箔廠生箔機安裝項目』列表載明各施工項目，及李長榮科技銅箔廠ＥＤ區設備安裝施工規範說明：一、ＥＤ區設備定義「1、生箔機ＥＤMachine共十六台。2、Drum PVA研磨機（Grinding ）共一台。3、Drum表面處理機共十八台。4、ＥＤ電極銅排設備共十六槽。」（見原審卷第六二至六四頁及系爭契約書，證物外放）等情以觀，兩造就各施工項目並未約明工程單價，無從依所完成之項目，計算承包之金額。㈢依被上訴人員工陸鴻龍所制作「ＥＤ安裝進度表」，係陸鴻龍內部制作供參考
工程進度之用，有提供王禹仁參考；工程進度考量相互配合，預估至十二月十日完工等情，業據證人陸鴻龍到庭證述在卷（見本院卷第九八、九九頁）；參酌證人王禹仁證稱：「ＥＤ安裝進度表」項目內容我同意，但對工人數我不讚成等語（見本院卷第一０三頁）。足見，陸鴻龍製作之「ＥＤ安裝進度表」，並未在系爭契約規範之內，殊不得以該進度表作為計算完成數量承包價之依據。
㈣依系爭契約第六條第一項約定：上訴人應將本工程內之各項工程擬具預定工程
進度表報請被上訴人核備等情（見原審卷第九頁反面），而上訴人並未提出工程進度表予被上訴人之事實，業據證人即上訴人員工王禹仁證明屬實（見本院卷第一０三頁），且為上訴人所不爭執；又如前所述，證人王禹仁證稱：系爭工程之電解槽有十六座，同步施工等語，併參酌上訴人不爭執之上訴人自八十八年八月十七日開始施工迄至同年十二月十日撤離工地，歷經四個月餘，上訴人亦未有按月以工程完成數量，向被上訴人請求給付工程款之事實。足認，上訴人並未提供每月完成數量金額之進度表予被上訴人報備，殊無從據為憑算承包價之基礎，則就第二期款無法依完成數量請款。
㈤依原審囑委台北市機械技師公會鑑定結果：「由於兩造合同中，對於工作明細
及金額權重分配比例完全未提，亦即我們若知道某工作項目之完工比例，但若不知道該完工比例可分配多少金額，則仍無法計算。．．．」（見鑑定報告，證物外放)，亦認定無從計算第二期款之金額。
㈥基上，系爭契約雖約定第二期工程款之付款辦法，但實質上並無從計價，視同
未有該第二期款之約定，即應回歸承攬契約之本質精神，以承攬人完成承攬工作時，始得請求給付承攬報酬。依證人王禹仁證稱：「．．．十二月時我有回現場看，當時約有七、八台管路尚未焊接完成，其他大部分是組裝，後續還有要測試及校正，這部分未完成。」（見本院卷第九六頁），且上訴人亦自認「生箔機系統、機組最後檢查」、「生箔機乾運轉試機」未施作，（見本院卷第
七十八、八十頁），因之，上訴人就系爭工程尚未完成之事實，要堪認定，則被上訴人辯稱：系爭工程未完成，被上訴人無給付報酬之義務等語，洵屬有據。是上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付第二期款之工程款，尚不可取。
㈦上訴人既無權請求被上訴人給付第二期工程款，則上訴人以定期催告請求被上
訴人給付第二期工程款，被上訴人屆期未給付為由，而主張解除系爭契約云云，要不可取，㈧系爭契約所約定第二期款，既無從確認，應回歸承攬本質以工作完成時，始得
請求給付報酬，而上訴人並未完成系爭工程，是被上訴人並無給付第二期款之義務。是上訴人主張同時履行抗辯而停工，顯乏依據，要不可取，併此指明。
丙、綜上所述，上訴人以被上訴人未盡協力義務及未按月給付工程款為由，而解除系爭契約，均乏依據，殊不生解除系爭契約之效力。則上訴人本於上訴人已解除系爭契約後，依民法第二百五十九條第三款、第一百七十九條規定，及類推民法第五百零七條第二項、第五百零六條、第五百零九條（競合之訴），請求被上訴人給付系爭工程款，均無理由，應予駁回。
七、上訴人主張兩造合意終止系爭契約，請求被上訴人給付系爭工程款部分：上訴人主張上訴人為終止系爭契約之意思表示，而被上訴人已另行僱工自行收回施作系爭工程，自有類推民法第一百六十一條第一項規定，因認兩造有終止契約之合意，依民法第五百十二條第二項規定請求系爭工程款等語。被上訴人辯稱：
兩造並未有合意終止系爭契約等語。經查：
㈠按契約之合意終止與法定或約定終止權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行
為，即以第二次契約終止第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止原因之存在，既無待他方當事人承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意終止。
㈡上訴人於八十八年十一月十五日、十二月二日發函予被上訴人，認定：遲延完工
係可歸責於被上訴人，並請被上訴人提供相關設備，．．．及自八十八年十月三十一日起至完工日，按現場人員數目每人每日給付四千五百三十元，及依系爭契約第十五條給付工程款、若不接受上述條件，即不願繼續施工等情，此有林春榮律師事務所八八春函字第０一一號、八八春函字第０一一號函在卷可稽（見原審卷第一四、一五頁）。被上訴人則於同年十一月二十三日、十二月七日回函上訴人稱：施工延誤原因為上訴人之施工機具不足，及外籍技師之要求及精度無法配合所致，．．．應付工程款依系爭契約第五條執行等語，亦有台北光復郵局存證信函第五八號在卷可考（見本院卷一六三、一六四頁）。依此兩造往來之函文，均未有終止契約之意思表示，殊無終止系爭契約之合致至明。
㈢上訴人於八十八年十二月十日停工，被上訴人函催上訴人三日內復工，此有八十
八年十二月十日存證信函可考（見本院卷第一六六頁）。上訴人則函復被上訴人稱：上訴人如未於十二月十五日前解決工程款，遲延損失及復工相關事宜，將依法逕行解除系爭契約等語，此有律誠法律事務所八十八年十二月十三日律誠（玉）字第八八一三四號函可稽（見審卷第一六頁）。兩造意見相左，並未達成一致終止系爭契約之意思表示可言。況被上訴人嗣於八十九年三月三日函知上訴人，以上訴人有違約，依系爭契約第十八條第五款之約定，解除（實為終止）系爭契約，此有常在國際法律事務所八十九年三月三日（八九）常投字第０二六一一號函可證（見原審卷第五二至五四頁）。足見，兩造並無終止系爭契約之合致，要堪認定。
㈣按民法第一百六十一條第一項規定「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者
，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」，是契約當事人之他方，有為要約之意思表示，另一方為承諾而有客觀上事實存在時，不論主觀上是否有承諾之認識，或是否具有承諾法效意思，在所不論，契約固屬合致成立；倘均無要約之意思表示，另一方縱有客觀承諾之事實存在，殊難認契約有合致成立至明。查上訴人於八十八年十二月十三日發函予被上訴人，固表明被上訴人應履行協力義務及給付工程款，否則解除契約（見原審卷第一六頁），係單方主張解除系爭契約之意思表示，並非合意終止契約之要約意思表示。縱令被上訴人自行僱工施作，亦無承諾合意終止系爭契約意思表示之實現可言。況被上訴人於八十八年十二月二十八日發函予上訴人，係要求上訴人於三日內出面解決上訴人片面中止系爭契約工作致生問題，並無表明承諾終止系爭契約之意思（見原審卷第四八至五一頁）。兩造往來函文既均無合意終止契約之意思表示，即無一方有要約之意思表示，另一方有為承諾之客觀事實，自無從認定兩造有終止系爭契約之合致，應堪認定。
㈤基上，上訴人主張兩造有合意終止系爭契約云云，尚有誤會，洵不可採。從而上訴人此部分之請求，尚乏依據，不應准許。
八、被上訴人已為終止系爭契約：上訴人主張：系爭契約主要為提供專業上之勞務，性質上不適合解除，系爭契約第十八條第五款約定解除，係指終止之意等語。被上訴人辯稱：依系爭契約第十八條第五款之約定，解除系爭契約等語。經查：
㈠按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，
僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院二十三年上字第三九六八號判例意旨參照）。是終止契約，乃使現在繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。因之，定作人於工作未完成前，固得隨意終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害（民法第五百十一條）。於承攬給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則無解除契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。又承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有訂定外，倘任意許當事人約定有一般債務遲延情事得解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，是就定作人之契約解除權，解釋上應予限縮，以為衡平。
㈡系爭契約承攬人即上訴人主要係提供勞務，性質上不宜解除，依系爭契約第十八
條約定：「本合同及其附件自簽定之日起至保固期滿責任完畢之日止，為有效時期，惟如下列情事之一業主得解除本合同。合同解除後，業主得逕將承包人之票據沒收取償，承包人於接到解除合同通知後，依限將所有施工人員及工具應立即撤出工廠，如有任何工具留置而不撤出者，承包人同意由業者沒收。．．．」，以觀，條文內容雖載明為被上訴人得「解除」契約，但遍觀系爭契約內容，並未同時約定上訴人得為解除系爭契約之條款，既係僅約定被上訴人得單方為消滅（解除）契約，足見，兩造約定之真意實應解釋為「終止權」，此亦為被上訴人於原審所自承（見原審卷第三一二頁），雖被上訴人於本院陳明係「解除」權，但此為法律上意見之陳述，本院並不受拘束。況上訴人為系爭承攬工程已耗費勞力、時間與鉅額資金，倘因兩造所約定之解除條件成就而解除契約後，致無法求償，對上訴人甚為不利有欠公平，且非衡平之道。是被上訴人依系爭契約第十八條第一項第五款解除系爭契約實應係終止契約之意。
㈢按民法第二百四十七條之一：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定
之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。」，即係規範定型化契約條款之效果。惟所謂定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象，或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於已之約定為其要件。查系爭契約工程報酬五百萬元（含稅），為上訴人提出之報價（見本院卷第一二七頁），經被上訴人同意後而簽署系爭契約，上訴人並非選擇締約對象，或無從拒絕之情況；再依系爭契約第六條第二款完工期限、第三款因故延期，為上訴人不能控制之事故發生時，賦予上訴人延期完工之權利，對上訴人並無重大不利，或顯失公平之情事；又第十八條第五款上訴人無故停工，被上訴人得終止契約之約定，核與法定遲延之法律效果相同（民法第二百五十四條），並無違反誠信原則；系爭工程施工期間約定僅四個月，且被上訴人應提供材料（系爭契約第十二條），有關物價指數之變動與上訴人尚無密切關係，系爭契約上訴人拋棄物價指數漲價之權利，對上訴人並無重大不利，顯失公平，或違反誠信原則可言。因之，系爭契約並不符合上開法文所規定無效之情事。是上訴人主張系爭契約使上訴人受有不合理顯失公平云云，尚不可取。
㈣如前所述，上訴人並無權利請求被上訴人給付第二期款之權利，竟於八十八年十
二月十日擅自停工，被上訴人於八十八年十二月二十八日委請律師以（88）常投字第一四五九九號函限期三日督促上訴人出面解除停工事宜（見原審卷第四八至五一頁），上訴人屆期未予復工，此為上訴人不爭執事實，則被上訴人以上訴人無故停工，經督促無效，符合系爭契約第十八條第五款之約定，於八十九年三月三日委請律師以（89）常投字第○二六一一號函通知上訴人表示解除（應為終止）契約之意思表示（見原審卷第五二至五四頁），上訴人對於收受被上訴人上開律師函並未爭執，殊屬合法，自生終止系爭契約之效力。
㈤如前所述，系爭契約所約定第二期款，既無從確認，應回歸承攬本質以工作完成
時，始得請求給付報酬，而上訴人並未完成系爭工程，是被上訴人並無給付第二期款之義務。是上訴人主張同時履行抗辯而停工云云，顯乏依據，要不可取。
㈥被上訴人係基於系爭契約第十八條第五款規定終止系爭契約，則上訴人依被上訴
人「解除」系爭契約後依民法第一百七十九條、第二百五十九條第三款規定，請求給付系爭工程款，顯有未洽；上訴人另依系爭契約尚存續之法律關係，請求給付系爭工程款部分，因本院已認定被上訴人終止系爭契約，是就上訴人此部分之請求，已乏依據，應予駁回，均併此指明。
九、被上訴人依約終止系爭契約後，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款部分：上訴人主張：上訴人為系爭工程支出薪資三百九十七萬四千二百五十元，管理技術費用七十九萬四千八百五十元、營業稅二十三萬八千四百五十五元，合計五百零七千五百五十五元。而上訴人已完成之工程項目有二十八項，換算進度達全部工程之百分之九十四點三六，而請求其中百分之八十五之工程款即二百七十五萬元，為有理由等語。被上訴人辯稱：系爭工程係以總價承包，非以實際完成之各項目數量乘以工程明細表上之單價以結算出總工程款，故應以所承作之工作是否完成為請求總工程款之依據，而系爭工程並未完成，是上訴人不得請求工程款，且實務上，亦未見以出工人數或片面計算之技術管理費作為結算之標準等語。經查：
㈠系爭契約既經被上訴人依系爭契約第十八條第五款約定予以終止，則終止前上訴
人施作部分之工程，係基於系爭契約而為施作，且被上訴人終止系爭契約後，另行僱工繼續施作，足見系爭工程已施作之部分，對被上訴人核屬有用，則依民法第五百十二條第二項規定，上訴人自得請求被上訴人給付已施作完成部分之報酬。
㈡兩造對於上訴人就系爭工程施作部分，而於八十八年十二月九日停工之事實，均
不爭執，則上訴人自有施作一部分工程之事實，固堪採信。惟上訴人以換算進度方式，計算完成部分之工程占全部工程之百分之九十四點三六，惟上訴人所主張之換算方法，尚乏依據，不得憑此作為計算上訴人完成系爭工程之標準。
㈢依原審囑託台北市機械技師公會鑑定，鑑定之方法係以人力出工之「成本加成法
」方式計算，即：一般機械安裝工程中須要之人工組合有：監工、鉗工、焊工及雜工等。⒈其大約薪資如下：監工：月薪45000~60000元，平均52500元。鉗工：
日薪2000~2600元，平均2300元。焊工：日薪2500~3000元，平均2750元。雜工：
日薪1500~1800元，平均1650元。⒉工作成員組合約為：鉗工/雜工約為3：1，鉗工/焊工約為5：1。監工人數一人因兼負連絡及工作協調，故監工不另提出計算。故工作人員組合焊工/鉗工/雜工比例為1：5：1.6。依上訴人出工總數為1028.77（人-天）計算，雜工費用357362元、鉗工費用0000000元、焊工費用372252元，直接人工費用共0000000元。管理費用一般勞務性工作約為直接人工費的10%，即228630元。合理利潤一般為直接人工費用之5%即114315元。另依系爭契約廠商另須提供施工工具及部分耗材，若以直接成本2%計即45726元，總計0000000元（見鑑定報告第六至一一頁，證物外放）。系爭契約既係以勞務之支付為履約之內容，而勞務之支付，亦因所需人才係專業或非專業，故人工之工資亦不同；又系爭契約承攬工作涉及科技之技術按裝方法，因之技術指導之管理費用應屬必要，從而，鑑定報告之計算以人力出工時數，且按工人類別不同，其工資不同計算，應屬合理。
㈣上訴人主張：鑑定報告既採「成本加成法」計算，即應依上訴人實際支出之三百
九十七萬四千二百五十元計算，其直接人工費用應為三百九十七萬四千二百五十元，管理費用為三十九萬七千四百二十五元，合理利潤為一十九萬八千七百一十三元，工具耗材費用七萬九千四百八十五元，總計四百五十七萬零三百八十八元，顯已逾上訴人所主張之百分之八十五，鑑定報告不可採等語。惟上訴人對於其所主張實際支出三百九十七萬四千二百五十元，管理費用為三十九萬七千四百二十五元，合理利潤為一十九萬八千七百一十三元，均未提出具體證據證明，以實其說。是上訴人主張以上開費用計算，顯不足採。
㈤基上，被上訴人依系爭契約第十八條第五款約定終止系爭契約後，被上訴人另行
僱工完成系爭工程，就上訴人施作部分，依民法第五百十二條第二項規定，請求被上訴人給付於二百六十七萬四千九百七十六元之範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分，則無理由，應予駁回。
十、上訴人主張被上訴人未盡協力義務，終止系爭契約後，上訴人請求被上訴人給付系爭工管金額部分：
㈠上訴人主張：上訴人於待工期間，另支出系爭工管金額，依民法第二百二十七條
、二百六十條，及類推民法第五百零六條、第五百零九條、（修正後）第五百零七條第二項，民法第五百十一條規定請求被上訴人賠償等語。
㈡查如前述，被上訴人並無未盡協力義務之事實，則上訴人主張依民法第二百二十
七條、二百六十條，及類推民法第五百零六條、第五百零九條、（修正後）第五百零七條第二項，請求被上訴人給付系爭工管金額，均無理由，應予駁回。
㈢按承攬契約法之規定，承攬人並無終止契約之權限，僅定作人得為終止契約。查
系爭契約僅約定被上訴人得依系爭契約第十八條約定終止契約，是基於私法自治原則，兩造僅就有符合第十八條約定之事由時，被上訴人得終止契約，並得沒收上訴人之保證金（即保證之票據），而此終止權之約定，係基於歸責上訴人事由，核與民法第五百十一條係因承攬人任意終止，致定作人損失，應負損害賠償之效果，顯有不同，並無民法第五百十一條規定請求賠償之適用。是上訴人依民法第五百十一條規定，請求被上訴人系爭工管金額之義務，尚乏依據，不應准許。
、被上訴人於終止系爭契約後，就另行僱工支出之費用，得否主張抵銷？被上訴人辯稱：於上訴人撤離現場後，另行僱工施作，共花費三百五十九萬八千四百六十九元，主張於上訴人請求之三百二十五萬零五百元之範圍內抵銷等語。上訴人則辯以：另行僱工所支出之費用，係終止契約後所生，被上訴人不得請求上訴人賠償等語。經查：
㈠按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認
有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年度台上字第二七二七號判例意旨參照）。
㈡按系爭契約第六條第四款約定：「承包人（按指上訴人）倘不能如期完工，或完
工後因承包人之原因無法驗收，則每逾一日應按總包價千分之三計賠償業主（按被上訴人）損失新台幣一萬四千二百八十六元，而此項損失賠償金之取得並不妨礙業主其他損害賠償請求權之行使。」、第七條第三款約定：「承包人所做工程，如因草率從事致違反設計原意（或不符外籍工程師要求）或與圖說不合時，均由承包人負擔。」、第十五條約定：「... 若因承包人原因致無法驗收合格，則承包人應依業主要求辦法限期處理，若承包人於限期內不處理或無法處理，業主得自行處理，所有費用及損失均由承包人負擔。」，均有被上訴人得請求上訴人賠償之相關約定。則如前述，系爭工程於八十八年十二月十日停工並撤離現場，被上訴人因而終止系爭契約，被上訴人於終止系爭契約後，固得請求上訴人賠償因遲延所生之損害或違約金。但查被上訴人辯稱：上訴人撤離現場後，被上訴人另行僱工施作，共花費三百五十九萬八千四百六十九元等語，固據提出工人出勤表、發票、工資表等（見原審卷第一八八至二○二頁）為證，縱令屬實，則被上訴人另行僱工施工，係施作上訴人未完工之部分，此部分尚未完成之工程，既經被上訴人終止系爭契約，兩造已無互為給付之法律上義務，則上訴人自無再就系爭未完工之工程為施工之義務，被上訴人亦無就此未施工之部分給付報酬。因之，被上訴人另行僱工施工部分，並非於終止系爭契約前既有之損害賠償請求權，揆諸首開說明，自不得請求上訴人賠償。是被上訴人主張就自行僱工而支出之金額與系爭工程款抵銷，顯有未洽，要不可採。至於依系爭契約被上訴人得請求上訴人違約金或因遲延完工之損害賠償部分，因被上訴人並未就該部分之債權主張抵銷，本院自不得予以審究。
、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付三百二十五萬零五百元，及自八十九年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，上訴人本於系爭契約終止後，就已施工部分報酬請求權（按即民法第五百十二條第二項）之法律關係，於二百六十七萬四千九百七十六元，及自八十九年三月十四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分，所為之請求，尚乏依據，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原判決依上訴人於原審所為聲明之訴訟標的範圍內為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回上訴人之上訴。上訴人就上開應准許部分，所為訴之追加，為有理由，應予准許，並依聲請為附條件之准或免為假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，上訴人所為訴之追加，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已明，兩造其餘主張及陳述與所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 六 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 八 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。