台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六九二號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十八日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二四九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付除減縮部分外，及該訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定及減縮部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人在原審起訴狀主張借貸關係，上訴人不同意其變更為合夥契約或貨款關係。
二、上訴人二百七十萬元之支票係向被上訴人調借現金之用，並非借款或貨款，更非合夥解散後因結算而交付。被上訴人交付之一百四十一萬元客票退票後，被上訴人允再試向他人借調，所以該二百七十萬元支票未即取回，致為被上訴人執有之唯一憑證，其在原審之主張，前後矛盾。
三、原審判決對於被上訴人提出支票所作前後不符之主張或證據，尤以其中「依據他開的票請求面額二百七十萬元，是他向我買皮件的五金之貨款．．．他開二百七十萬元的票給我。」「貨款是指要賣給他的五金，與本件投資無關．．．這張票是被告當初開給我要付貨款的。」等攻擊方法恝置不論，顯屬違法。
四、合夥事業之執行人，並非當然係合夥解散後之清算人，原審判決推定上訴人執行合夥事務已有不合，並認上訴人為合夥解散後之清算人，將兩者混而為一，殊為不當。
五、被上訴人於原審主張「請求合夥的款項及貨款，不是借款．．及『合夥未定時間』，但有約定要八十四年六月二十四日要回收」，本件合夥之事業，係由緬甸進口羊皮銷售，既然合夥未定時間，只是預期八十四年六月二十四日要回收，此預估、預期係訂合夥契約時之期望，非確定在八十四年六月二十四日。按商業上市場變化莫測，其實際銷售情形、價格、回收若干，何時回收？能否回收，利潤等等，均難以確定，上訴人非合夥事業全部之負責人，且負責人之執行合夥事務，只盡善良管理人之注意，不保證售價、利潤及回收期限。
六、被上訴人出售皮件部分，未結算，而未售部分，仍存倉庫及加工廠，合夥事業目的未達成，不發生解散及清算之問題。
七、合夥契約訂明上訴人由緬甸進口羊皮，係因上訴人當時在緬甸經營皮包工廠，知悉當地羊皮售價及行政，購進貨物係合夥事務之一部，而被上訴人銷售皮包配件有數十年，了解國內銷售價格及行情，雙方各盡其長，分工合作，豈能推定購進者必負國內銷售之責？國內銷售之合夥事務係被上訴人負責執行，進品羊皮與撰寫合夥契約係兩種行為，原審將兩者混為均屬合夥事務，而推定國內銷售事務亦係上訴人執行，顯有未合。
八、被上訴人在原審於九十一年五月十四日稱：「我沒有說過有結算，被告簽發二百七十萬元的票，我不知道如何算出來。本件沒有結算，因為被告找不到人，沒有辦法結算．．．我於八十四年九月二十日左右有向他拿羊皮，但我有簽八十萬元支票給他，與本件無關。」云云，被上訴人既有於八十四年九月二十日向上訴人拿皮，並簽八十四年九月二十五日之八十萬元支票給上訴人，而八十四年九月二十日又係在八十四年六月二十四日合夥契約預期收回資金之後，兩人既會面，被上訴人為何不要求結算，足證上訴人將八十五年六月十五日之支票交付被上訴人與合夥契約無關，且合夥資金回收之預定期間係八十四年六月二十四日，而二百七十萬元支票係八十五年六月十五日，相距將近一年，而被上訴人交付之一百四十一萬之客票係八十五年三月二十一日提出交換，上訴人係八十五年三月初將二百七十萬元之支票請被上訴人自已或轉請第三人調借現金，預計三個月，至同年六月中旬償還，因此，該兩張支票前後相距三個多月，足見上訴人主張該二百七十萬元支票，確係交由被上訴人調借現金，與常情無違。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
一、本件無訴訟標的變更情事，被上訴人對於訴訟標的為何物，並無認識，起訴時之借據實為合夥契約，雖主張借貸，然與被上訴人提出之收據、匯款單及合夥契約金額相符，借款期限為八十四年六月二十四日與合夥契約書載回收期間相同，且自始至終陳述之法律事實相同，經原審行使闡明權後，被上訴人乃定性主張依據合夥契約請求，系爭二百七十萬元支票為上訴人交付之回收金額。因此無論被上訴人主張係何種債權契約性質，均不影響訴訟標的之同一性，對於上訴人之防禦及訴訟終結而言，均無妨礙，非訴訟標的之變更。
二、上訴人開立之二百七十萬元支票，係用作返還合夥投資及利潤之用，與上訴人所指之一百四十一萬元支票無關。而該一百四十一萬元支票未能兌現，與本件合夥投資無關。
三、被上訴人雖先後陳述內容有若干不同，但所附兩造均不否認之證物合夥契約、收據、匯款單，與請求之回收時間、出資金額等內容均相符，足見被上訴人自始即欲請求返還合夥投資款之基本事實。
四、上訴人為當然清算人，系爭合夥契約約定，羊皮由上訴人負責進口銷售事宜，事實上該批羊皮進口後，一直由上訴人占有管理中，從未交付被上訴人管理或銷售，被上訴人僅單純投資，並無置喙餘地。抑有進者，上訴人擬合夥契約時。對於羊皮將於何時、何價、銷售何人，了然於胸，被上訴人從未參與，清算之責任由上訴人擔任，亦不與社會事實相左。且合夥有約定清算時期及方法，對於售價及利潤約定相當明確。因此，縱實際上銷售價格有所變動，亦與被上訴人無關，不影響被上訴人為投資股東之利益。退步言之，如該銷售價格、利潤係可變動，合夥契約書上註明之價格及利潤即失去意義，而單純投資者若知悉交易價格尚會變動，是否得以賺取利潤尚在未定之天者，當不願意投資。至回收時間，契約上載明自八十四年一月二十四日至八十四年六月二十四日止，相當確定，非如上訴人所稱之「預期」；而清算期間當然應自合夥事務終了時起開始，亦相當確定，僅有在清算時客戶之票期過長，而無法立即支付投資款及利潤時約定補貼投資人百分之二之月息。
五、被上訴人承認有賣一次之事實，但與本件無關，系爭皮件進口及銷售均由上訴人負責，八十四年九月間上訴人向被上訴人表示，其高雄客戶倒店，有一批價格便宜、品質較差之雜皮，請被上訴人以八十萬元出售，於八十四月九月二十五日將皮件載至被上訴人之店內，被上訴人開立八十萬元之支票支付貨款，與本件之合夥投資無關。
六、被上訴人經營皮包配件事業十數年，但不了解皮件銷售行情，進口由上訴人為之，銷售亦同，系爭羊皮悉由上訴人連繫、規劃進口、加工、銷售等事宜，才邀集被上訴人參與合夥投資，否則豈能預先在合夥契約上載明價格、利潤，上訴人豈非任意編造不實數字，欺騙被上訴人參與投資？
七、系爭二百七十萬元支票，確係上訴人交付之返還合夥投資及利潤之用，被上訴人簽發八十萬元支票支付上訴人貨款，與本件無關。至於屆八十四年六月二十四日之清算及交付合夥投資及利潤時起，上訴人即藉故推拖或逕自前往緬甸工廠辦理其個人事務，迨至八十四年底、八十五年初，在被上訴人數度催促結算及給付款項時，方交付系爭二百七十萬元支票，與常情並無不符。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十四年一月二十三日成立合夥投資購買羊皮契約，約定由上訴人自緬甸進口羊皮，販售予國內廠商，被上訴人出資金額為二百五十萬五千六百元，投資回收期間為八十四年一月二十四日起至八十四年六月二十四日止；嗣上訴人簽發發票日八十五年六月十五日面額二百七十萬元以華南商業銀行積穗分行為付款人之支票一張，作為投資回收款交予被上訴人，惟屆期提示未獲兌現；為此依合夥契約關係請求上訴人給付投資回收款即合夥投資款及利潤二百七十萬元及自八十四年一月二十三日起至清償日止之法定遲延利息。原審判決上訴人應給付被上訴人二百七十萬元及自八十五年六月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人嗣於本院減縮請求上訴人應給付二百五十萬五千六百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；從而，除被上訴人上開請求外，原審駁回被上訴人之請求及被上訴人於本院因減縮聲明而視為撤回之請求部分，已經確定。
上訴人則以：被上訴人提出之支票，係上訴人委請被上訴人借款所交付之票據，被上訴人未借得款項，亦未將支票返還被告，該支票與合夥契約無關；又上訴人自緬甸進口羊皮後，交由被上訴人加工、銷售，被上訴人對於銷售價額及售得金額，迄未提出結算，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人於原審起訴雖主張訴請返還消費借貸款，惟其提出之證物為「投資契約書」、收據及支票、退票理由單（原審卷七至九、二五頁），並於原審九十年十二月二十五日第一次言詞辯論期日，即陳明兩造間合夥投資進口羊皮之原因事實，其嗣後主張依合夥關係請求，核屬更正法律上之主張，非訴之變更，合先說明。
三、被上訴人主張兩造於八十四年一月二十三日成立合夥投資購買羊皮契約，被上訴人出資金額為二百五十萬五千六百元，約定投資回收期間為八十四年一月二十四日起至八十四年六月二十四日止；暨上訴人簽發發票日八十五年六月十五日面額二百七十萬元以華南商業銀行積穗分行為付款人之支票一張予被上訴人，經提示未獲兌現之事實，經提出「投資契約書」、收據及支票、退票理由單為證，為上訴人所不爭執，被上訴人之主張，堪信為真實。被上訴人依合夥關係請求上訴人給付投資回收款，有無理由，詳下述之。
四、按，合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資。修正施行前之民法第六百九十七條第一、二項定有明文。又，合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第六百九十九條亦有明文。再，合夥財產須依民法第六百九十七條第一項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定甚明。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許。亦有最高法院二十九年上字第七五九號判例可稽。從而，合夥未經清算者，合夥人尚不得請求返還出資及分配利益。
五、經查，上訴人抗辯兩造間之合夥未經清算，被上訴人於原審亦自認兩造間之合夥未經結算（原審卷六五、七八頁），被上訴人雖於本院主張上訴人為清算人及兩造間之合夥有約定清算時期及方法云云，姑不論上訴人是否為清算人，被上訴人並未未舉證證明兩造間之合夥曾經清算之事實，被上訴人執「投資契約書」、收據及支票、退票理由單，請求上訴人返還出資及分配利益，核屬無據。又，被上訴人主張依兩造間「投資契約書」有關「投資回收期間從八十四年一月二十四日至八十四年六月二十四日回收投資金額及利潤」之約定請求部分，其請求返還合夥出資，仍應經清算始得請求返還；而其請求給付合夥利潤，則應經決算，被上訴人雖提出金額二百七十萬元之支票一紙，然為上訴人否認係因合夥之決算或清算而交付，被上訴人亦未能舉證證明該支票係因決算而交付，被上訴人主張上訴人因合夥約定而承諾給付二百七十萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於合夥關係，請求上訴人返還合夥投資及分配利益二百五十萬五千六百元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 鄭 威 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。