臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七一九號
上 訴 人 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司法定代理人 馮永昌訴訟代理人 史馨律師
郭哲華律師被上 訴人 屈臣氏百佳股份有限公司法定代理人 韋以安訴訟代理人 劉師婷律師複代 理人 蔡雅瀅右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一００五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰玖拾貳萬參仟貳佰肆拾肆元，及自民國九十一年二月二十日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除被上訴人撤回部分之裁判費外）、第二審訴訟費用均由上訴人負擔佰分之玖拾玖，餘由被上訴人負擔。
原判決關於假執行之擔保金減為新台幣玖拾柒萬伍仟元，免假執行之擔保金減為新台幣貳佰玖拾貳萬參仟貳佰肆拾肆元。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，或發回原法院。
(三)如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：
(一)系爭租賃契約雖載明「乙方（上訴人）水電費自行負擔」，但因被上訴人向原出租人承租台東市○○路一七一、一七三、一七五號房屋時，每月租金僅新台幣（下同）十五萬，轉租三分之一面積予上訴人時，收取租金七萬一千元，兩造於訂約口頭約定租金內含水電費，故被上訴人未曾向上訴人催繳，於民國（下同）九十年三月三十一日起更調整租金為十一萬二千零九十六元。詎被上訴人於以存證信函要求上訴人返還電費，並於九十一年一月二十九日切斷上訴人之台東門市用電。
(二)被上訴人未能提出相關單據證明代墊之電費數額，無法確認上訴人之用電度數，顯係不可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，上訴人免除給付義務。至分電錶非台灣電力公司由（以下簡稱台電公司）裝設，未經度量衡檢定，可能失準或故障，且上訴人否認九十年七月六日、八月十日會勘電錶度數，此由證人楊勝傑證稱九十年七月六日作屈臣氏的例行檢修，八月十日確認上訴人用從被上訴人發過去，並非會同兩造勘查及記錄電量，及證人顏冠冠證稱九十年七月六日及八月十日佐丹奴店長休假自明。至上訴人之員工李宜芳係讓楊勝傑入內檢查電錶，並非抄錶，且檢查當時其不可能在場，是不能用以估算過去代墊之電費。至民事訴訟法第二百二十二條係於「損害」不能證明其數額或證明顯有重大困難時，始由法院依心證定其數額，於本件無適用。
(三)按權利之行使，不得以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。最高法院八十八年度台上字第四九七號判決意旨闡示：「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」，並有最高法院七十二年度台上字第二六七三號判決可資參照。查被上訴人八年來未按月抄錶向上訴人請求電費，其行為足以引起上訴人之正當信任，認為被上訴人同意負擔電費，被上訴人迄今行使權利，有違誠信原則，因上訴人之抗辯而歸於消滅。況被上訴人於九十年七、八月間抄錄分電錶度數，之後應可按月抄錄度數，以請求上訴人返還電費。詎被上訴人裝設分電錶，竟未按月抄錄，以不具客觀公平性方式估算，一次請求七年多之電費，金額龐大，令上訴人無法負擔，並切斷上訴人之用電，造成上訴人無法營業而受重大損失，被上訴人顯以損害上訴人為主要目的，違反上開規定。
(四)上訴人之台東門市座落台東市○○路○○○號，有獨立門牌號碼，符合台電公司安裝電錶設戶標準，本得申請安裝電錶，因被上訴人同意負擔電費，故未要求上訴人申請安裝電錶。至上訴人之台東門市內裝設之分電錶係被上訴人裝設，上訴人不知該分電錶有在使用，或是否正常，被上訴人亦未告知，直到九十年七、八月間被上訴人派遣之電工向上訴人之台東門市店長表示因被上訴人之電費增加很多，電錶恐有問題，要求查看分電錶時才知道，故被上訴人應負過失責任。
(五)被上訴人積極邀約上訴人共同開發東部及南部市場，採取被上訴人承租後再分租上訴人模式，藉由兩家店面相連之效果，促進彼此之商機，增加買氣，上訴人為求長久合作計，同意於系爭房屋租賃契約第八條第三項約定：「乙方（上訴人）同意給付甲方（被上訴人）補償金新台幣六十四萬元整。」，以補貼被上訴人在系爭租賃房屋作隔間區分兩造營業場所，及申請電力使用並配電設施之費用。而「隔間」係分隔兩造之營業場所，被上訴人再出租予第三人，仍有存在之必要，均屬上訴人支出之有益費用，因而增加租賃物之價值，且無折舊問題，被上訴人知其情事而不為反對之表示，從而系爭租賃關係既已終止，且兩造間返還租賃物之訴訟已宣判，上訴人已於九十一年七月三十一日返還系爭房屋，自得依民法第四百三十一條第一項規定請求被上訴人償還費用，與系爭墊款抵銷。
(六)被上訴人斷電後，上訴人於九十一年一月三十日下午五點左右向隔壁營業中之鞋店借電（營業用電），約定由上訴人繳納全部電費，且九十一年三月四日至五月二日為「暖冬」，正值大旱（台東地區日平均溫度超過攝氏三十度），不得以當月份電費繳納收據來評斷上訴人之「冬月」用電量。況且上訴人自八十三年四月二十九日開始營業。現在之用電量與過去之用電量是否相同，大有疑問，無法從上訴人借電後繳納之電費，計算每月實際用電量。至被上訴人主張之「冬月」用電量不客觀、公平，其可能節省用電量，以降低未代墊時之平均每日電費，而擴大與有代墊時之平均每日電費之差額，且就九十年十月一日起至九十一年一月七日之日數九十九日，誤計為九十八日，故不足採。
(七)民法第四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」。被上訴人本應提供電力予上訴人使用，上訴人使用電力，非屬「無法律上之原因而受有利益」。再被上訴人違反該規定，於九十一年一月二十九日切斷上訴人之電力，造成上訴人重大損失，不符合民法第一百五十一條、第一百五十二條規定，被上訴人應負損害賠償責任。經查上訴人因借電而按月支出電錶租金一萬元，迄九十一年七月止共損失六萬元，爰抗辯與系爭墊款抵銷。
(八)被上訴人明知「裝置契約」之用電費率「夏月」每度一‧六五元，「冬月」每度一‧五六元，竟不申請「裝置契約」用電，致請求金額高達二百九十餘萬元。
(九)按民事訴訟法第一百九十九條第一、二項規定，及修正理由為：「適用法律固屬法官之職責，惟當事人主張之事實，究應適用何種法律，往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。爰修正第一項及第二項規定以資適用。」，暨最高法院四十三年台上字第一二號判例要旨：「依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」。本件被上訴人於原審九十一年七月十八日辯論意旨狀始主張不當得利請求權，經上訴人於同年月二十二日之辯論意旨狀抗辯妨礙上訴人之防禦，而不同意追加。詎原審於同年月二十五日最後言詞辯論期日未就追加是否合法加以闡明，亦未令上訴人就該訴訟標的為必要之陳述及作適當完全之辯論，即據以裁判，顯然違背民事訴訟法第一百九十九條規定，對上訴人造成突襲性裁判，訴訟程序應有重大瑕疵。
(十)兩造於八十三年三月二十八日簽訂系爭租賃契約，上訴人裝潢完成，於同年四月二十九日開幕，則裝潢期間及開幕後三個月期間（八十三年五至七月），因被上訴人未能提供有供電的房屋及沒有使用電費的紀錄，願意自行吸收電費，則八十三年七月之電費應由被上訴人負擔。
()原審之歷次言詞辯論通知書及原判決將上訴人之法定代理人誤寫成蕭靜芳，與真正法定代理人馮永昌不符，故第一審之訴訟程序有重大瑕疵，鈞院得依民事訴訟法第四百五十一條規定廢棄原判決，發回原審。於本院九十一年十一月十二日準備程序捨棄上開異議，並自認上訴人於九十一年二月十九日收受起訴狀繕本。
()被上訴人代墊電費應以如後方式計算，始屬合理（但非自認應償還該數額）：
１、上訴人自九十一年五月二日起至六月二十八日止之用電包含「夏月」與「非夏月」，無法計算出「夏月」平均用電，故以同年六月二十八日起至八月一日止之電費四萬七千零七十三元為基礎，除以用電日數三十四日，得出夏月平均每日電費一千三百八十四．五元。故被上訴人於「夏月」每月代墊電費為大月四萬二千九百二十元，小月四萬一千五百三十五元。
２、上訴人自九十一年一月七日至三月四日之電費一萬九千九百二十八元，除以用電日數三十四日，得出「非夏月」平均每日電費五百八十六．一二元。故被上訴人於「非夏月」每月代墊電費為：大月一萬八千一百七十元，小月一萬七千五百八十四元，非閏二月一萬六千四百一十一元，閏二月一萬六千九百九十七元，九十一年一月一日起至二十八日止為一萬六千四百一十一元。
３、自八十三年八月一日起至九十一年一月二十八日止，共計十五個「夏月」大月、十五個「夏月」小月、三十七個「非夏月」大月、十五個「非夏月」小月、五個「非夏月」二月、二個「非夏月」閏二月，加上自九十一年一月一日起至二十八日止，被上訴人代墊電費合計二百三十三萬五千三百三十五元。
()按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第八十三條第一項定有明文。又按原告減縮應受判決事項之聲明者，其效果與訴之一部撤回相同，亦為廣義訴之一部撤回。被上訴人起訴請求四百三十九萬五千二百三十二元，減縮為二百九十二萬五千五百七十三元，應負擔撤回部分之訴訟費用，原審竟判命上訴人全部負擔，顯然違誤。
三、證據：
(一)援用於原審提出之台北松山郵局第０一一八之０號存證信函、台北長安郵局第一一七九號存證信函、台北民權郵局第三七二號、第五０五號存證信函、收據等影本。並聲明證人紀償權。
(二)於本院提出上訴人變更登記表、支票、收據、固定資產耐用年數表等影本。並聲請函查被上訴人繳納電費收據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
(一)被上訴人於八十三年三月二十八日出租台東市○○路一七一、一七三、一七五號房屋之部分面積（約八十坪）予上訴人，租期自同年四月一日起至九十一年三月三十一日止，共計八年。兩造於租賃契約第八條約定「乙方水電費及營業必須繳納之捐稅自行負擔」，被上訴人亦未口頭承諾自行負擔，然被上訴人依總電錶繳納全部電費，上訴人未曾清償被上訴人代墊之電費。
(二)台電公司安裝電錶，以建築物或構築範圍為單位，作為設戶標準。同一場所同一種類用電，以一戶供電為原則。故交易習慣上，房屋分租時，為計算應負擔之電費，須委由水電行裝設分電錶，台電公司亦建議分租之用戶自行裝設分電錶。再分電錶原則上應裝設於主電錶旁，方便代墊電費者抄表及避免分租人對分電錶動手腳，影響數額正確性，惟上訴人將分電錶裝設於系爭租賃房屋即其營業場所內，被上訴人無權任意進入，且被上訴人之台東分店店長調動頻繁，未完整交接而疏忽未察，為上訴人代墊電費長達七年多，嗣因被上訴人之財務長戚少崢分析各分店電費與坪數之關聯性後，察覺此事。然因兩造未曾抄錄度數，於超過最大紀錄值時，自動歸零重新起算，致被上訴人實際代墊之電費，已無法確認，但被上訴人未拋棄權利。迄九十年七月六日、八月十日上訴人之員工李宜芳、被上訴人之佐丹奴店長、挪亞設計工程有限公司（以下簡稱挪亞公司）電工彭景泰會勘紀錄分電錶度數分別為四四八０度、四八九五．九度（證人楊勝傑不知佐丹奴店長為何人，其於證明書記載「佐丹奴店長」，雖與事實有間，不影響抄錄之數據）。嗣因上訴人拒絕清償墊款，被上訴人主張自助行為，兩造於九十一年一月二十九日約定撤除分電錶，切斷上訴人用電，被上訴人無權利濫用及違反誠信之行為。再查分電錶裝設於上訴人營業處所，被上訴人無法任意進入，則分電錶使用情況及運作正常與否，應由上訴人負舉證責任。
(三)本件屬廣義之損害賠償之訴，上訴人遲延清償代墊電費，對被上訴人造成損害，被上訴人證明受有損害，僅不能證明其精確數額，適用或類推適用民事訴訟法第二百二十二條規定，及按最高法院二十一年上字第九七二號判例：「法院應斟酌受損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」，鈞院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰依據台電公司之電價表（系爭租賃房屋供服飾賣場使用，屬「小型商業用電」，未另外申請「綜合用電」，應適用「電燈用電中表計制中之營業用電」費率。營業用電費之計算分為「夏月」，指每年六月一日至九月三十日，每度三．三元，其餘期間為「冬月」，每度二．六元；至系爭電錶為CD5 APV型式，屬於二００比五，即四十倍（度）電表，故電錶度數乘以四十倍後，為實際用電度數），估算被上訴人代墊電費如後：
１、將九十年七月六日及八月十日會勘度數相減後乘以四十倍，用電量一六六三六度。該期間共計三十五日，則上訴人之「夏月」大月用電量為一四七三四．七四度（16,636÷35×31），被上訴人代墊電費四萬八千六百二十五元（14734.74 ×
3.3）及百分之五營業稅，合計五萬一千零五十六元：小月用電量為一四二五九．四三度，被上訴人代墊電費四萬七千零五十六元及百分之五營業稅七萬六千五百四十五．八元，合計四萬九千四百零九元。
２、上訴人台東店門市向隔壁借電，自九十一年三月四日起至年五月二日共計五十九日（因台電公司電費通知之「用電期間末日」，與「次期用電期間始日」為同一日，為免重複計算，故末日不計入。且當年全台限水發生於五月下旬至六月間，上開用電量應未受旱災影響，況「缺水」與「用電量增加」是否有因果關係，並非無疑），電費四萬四千二百五十九元，即「冬月」平均每日電費七百五十．一五元。故被上訴人代墊電費為大月二萬三千二百五十五元，小月二萬二千五百零五元，非閏二月二萬一千零四元，閏二月二萬一千七百五十四元，九十一年一月一日至二十八日為二萬一千零四元。
３、證人紀償權證明上訴人於八十三年三月二十八日簽約前一個月開始，至開幕後三個月期間，使用由被上訴人租用發電機提供之電力，但證人紀償權只負責簽約到開幕的協調工作，故其證稱被上訴人吸收使用發電機期間之費用，屬臆測之詞。且被上訴人自八十三年七月起已開始使用台電公司提供之電力，故被上訴人願拋棄同年三至六月之墊款返還請求權。故上訴人應返還代墊電費為自八十三七月一日起至九十一年一月二十九日止，共計三十七個「冬月」大月、十五個「冬月」小月、五個非閏二月、二個閏二月、十六個「夏月」大月、十五個「夏月」小月，及九十一年一月一日至二十八日，乘上上開平均每月代墊電費，合計二百九十二萬五千五百七十三元。
爰依系爭租賃契約及民法第一百七十九條規定，請求上訴人清償上開電費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，聲請宣告假執行。
(四)台電公司之電價自八十八年起未曾調整，且自七十一年起調降十次，降幅約達百分二十三．三，故按上開電價費率計算，對上訴人有利。
(五)被上訴人雖未按月抄錄分電錶，但上訴人明知有給付義務，又非不能抄錄分電錶，且依常理，溢繳電費不易察覺，未繳電費卻一直使用電力，被上訴人之過失顯然較大，故上訴人多年來未履行契約義務，非不可歸責上訴人。況系爭債權為金錢之債，無給付不能問題。
(六)依常理，轉租即為圖利，分租所收之租金較依分租面積比例乘以原租金計算之數額為高，乃正常合理情況。況被上訴人每月僅收取七萬一千元租金，如每月須為上訴人負擔二萬一千多元至五萬一千多元電費及尚未計算之水費，被上訴人實際收得租金不足五萬元（原繳租金之三分之一），無利可圖。況分電錶之功能在計算電費之分擔數額，如被上訴人口頭同意負擔電費，無裝設分電錶之必要。
(七)系爭租賃契約第八條第三項之補償金，係補償上訴人拆除、裝潢、隔間，對系爭房屋所造成之損害，及申請動力用電之部分申請費用，與電費負擔無關。且電費乃持續發生之費用，豈有預收六十四萬元，免除未來「八年」應納電費之理？再隔間係使系爭房屋合於上訴人需求，未必符合其他承租人需求，顯非「就租賃物支出之有益費用」，遑論「增加租賃物之價值」。上訴人亦自認於九十年間重新裝潢，自無民法第四百三十一條第一項有益費用償還請求權之適用。退步言，系爭租賃契約第八條第三項已特約排除上開有益費用償還請求權。
(八)被上訴人於九十年六、七月間多次向上訴人催討積欠電費，被上訴人相應不理，繼續無償使用電力，侵害被上訴人之財產權，被上訴人為保護權利，避免損害持續擴大，依民法第一百五十一條實行「自助行為」，於斷電前一日先以電話告知佐丹奴台東店經理，請其與總公司聯繫。次日早上未獲上訴人回應，證人戚少崢遂會同挪亞公司之電工楊勝傑自被上訴人之配電盤中斷通往佐丹奴台東分店之電力供應，惟隨時可復原。上訴人之店長顏冠冠立即到場，戚少崢將手機號碼告知顏冠冠，請其通知上訴人與之聯繫，但上訴人未回應，戚少崢、楊勝傑始離去。故被上訴人之斷電行為乃合法行使權利，無須得上訴人同意。且上訴人未要求接回電力，旋自隔壁覓得合法電源，自翌日下午五時付費用電，乃默示接受斷電行為。況上訴人本無權免費使用電力，被上訴人斷電，未損害其權利。且上訴人有充裕時間預做斷電之安排，故其所謂營業損害與被上訴人無涉。從而上訴人為達拒絕返還代墊電費之目的，捨近求遠，不與被上訴人協商解決電費償還方式，反而甘願付出每月一萬元之電錶租金，另覓合法電源，不應歸責於被上訴人。
(九)依民事訴訟法第二百五十八條第一項：「法院因第二百五十五第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。」。原審依前條項第二款、第七款准許訴之追加，上訴人不得聲明不服。
(十)上訴人自九十一年一月三十日下午五點借電，其以同年一月七日起至三月四日止之電費作為「非夏月」電費之估算基礎，顯不適當。再系爭租賃期限至九十一年三月三十一日止，但上訴人屆期繼續占用，迄同年七月二十六日始發函表示將於同年月三十一日上午十一時點交系爭房屋。故上訴人於租期屆至時，計畫另覓其他營業場所，並陸續準備搬遷事宜，於同年七月之用電量必然減少，其以同年六月二十八日起至八月一日止之電費作為「夏月」電費之估算基礎，顯然大幅低估。
三、證據：
(一)援用於原審提出之房屋租賃契約書、證明書、電價表、明細表、台電網頁、上訴人變更登記表、電費明細表、存證信函、收據、照片。並聲明證人楊勝傑、范錦珍、陳天國、戚少崢、宋郁美、顏冠冠。
(二)於本院提出上訴人之變更登記表、上訴人基本資料查詢表、存證信函、租賃契約書、估價單等影本、照片。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。查被上訴人於原審起訴主張依系爭租約第八條第一項後段約定：「乙方（即被告）水電費及營業必須繳納之捐稅自行負擔。」請求上訴人償還其代墊之電費，嗣於九十一年七月十八日具狀主張上訴人無法律上之原因，使用由被上訴人付費之電力，致被上訴人受有損害，追加依民法第一百七十九條請求上訴人返還不當得利。前後二訴訟標的雖有不同，但請求之基礎事實均為「上訴人使用被上訴人付費之電力，應償還電費」，無待上訴人同意，原審准予追加，本無不合。原審雖未於同年七月二十五日言詞辯論期日明白表示准予追加，即終結辯論程序，但被上訴人追加之訴與原訴訟之爭點相同，訴訟資料互通，追加訴訟不至增加上訴人防禦工作及難度，原審根據兩造辯論之結果作成判決，難謂突襲上訴人。是上訴人指摘原審之訴訟程序有重大瑕疵，求為依民事訴訟法第四百五十一條第一項前段規定，廢棄原判決，發回原審，尚有未合，不應准許。
二、被上訴人主張：伊於八十三年三月二十八日出租台東市○○路一七一、一七三、一七五號房屋之部分面積（約八十坪）予上訴人，租期自同年四月一日起至九十一年三月三十一日止，共計八年，兩造於租賃契約第八條約定「乙方（上訴人）水電費及營業必須繳納之捐稅自行負擔」，然伊依總電錶繳納全部電費，上訴人未曾給付其應負擔之電費，伊於九十一年一月十八日催告，上訴人置之不理，伊乃於同年一月二十九日切斷上訴人用電等語，業據被上訴人提出房屋租賃契約書、台北松山郵局第八十七號存證信函、電費明細表為證（原審卷第六、十八頁）。並經台灣電力公司台東區營業處以九一東區業核字第九一一一─三六六二號函檢送被上訴人之用電資料附卷可稽（本院卷第九十、九十一頁）。復為上訴人所不爭執，堪信為真正。則被上訴人進而主張上訴人應依上開約定另行負擔電費，並非無據。
三、上訴人雖抗辯：被上訴人承租台東市○○路一七一、一七三、一七五號房屋，月租十五萬，轉租三分之一面積予伊，月租七萬一千元，自九十年三月三十一日起再調高為十一萬二千零九十六元，故兩造於訂立系爭租約時，口頭約定租金內含水電費，因而被上訴人長期未請求伊分擔電費云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人證明兩造約定上訴人應另行負擔本身用電費用。上訴人抗辯兩造口頭約定將電費含於租金中，其無庸再負擔電費云云，為被上訴人否認，上訴人自應就所抗辯有利於己之事實，負證明之責。但上訴人迄未舉證以實其說，且被上訴人轉租房屋，收取較高之租金而賺取差價，未違反社會交易常情，無從推論租金包含電費，至被上訴人長期未請求上訴人給付電費，僅足認其怠於行使權利，尚難推斷其未享有該權利，上訴人之抗辯顯不足採。
四、被上訴人主張：上訴人自九十年七月六日起至八月十日止用電量一六六三六度，計算其於「夏月」平均用電量一四七三四．七四度，「非夏月」用電量一四二五
九．四三度，又上訴人自九十一年三月四日起至年五月二日電費四萬四千二百五十九元，計算其於「非夏月」平均每日電費七百五十．一五元，故伊自八十三年七月一日起至九十一年一月二十九日止共計代墊電費二百九十二萬五千五百七十三元，爰依上開約定，請求上訴人清償上開電費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人則以：八十三年七月間台灣電力公司尚未供電，再被上訴人未舉證證明伊之用電量，且不得以某一時期之用電量推論其它期間之用電量，故非可歸責於伊之事由，致給付不能，伊免除給付義務等語，資為抗辯。查：
(一)被上訴人主張：伊於上訴人承租處裝設分電錶，於九十年七月六日、八月十日勘查度數分別為四四八０度、四八九五．九度等語，有被上訴人提出照片、挪亞公司出具之證明書為證（原審卷第七、四十、四十二頁）。並經證人楊勝傑證稱：「我是挪亞公司的包商．．作電工．．（問：九十年七月六日、八月十日是否曾到屈臣氏台東店及佐丹奴台東店抄錄分電錶？）有的．．我有抄下來，也有經屈臣氏、佐丹奴的確認。（問：被上訴人提出之證明書是否你抄錄？）是的。這是按照台電裝的電錶，以四十倍計算，電錶走一度，實際上用電量是四十度。（問：有無於九十一年一月二十九日去拆除佐丹奴台東店的分電錶？）有的，屈臣氏台東店店經理及佐丹奴台東店店經理，還有屈臣氏比較高層的人員在場。（問：屈臣氏財務長戚少崢是否在場？）有的。（問：抄錄及拆除時在場人員是否如被上訴人提出之證明書所載？）都有在場。（問：台東店長是否同一人？）我無法確認。七月六日我是例行性的檢修，佐丹奴的電是從屈臣氏發過去，有三條線，其中一條鬆動，我幫忙檢修，才發現佐丹奴有分電錶．．我當場與屈臣氏的人員說，有抄分電錶度數，我回去有向挪亞公司報告，才有八月十日再去確認．．重新確定佐丹奴的電確實從屈臣氏發過去的．．（一月二十九日如何拆除？）將屈臣氏發往佐丹奴的電源拆掉，電錶是裝在佐丹奴，我們沒有拆．．佐丹奴的人員有在場」（原審卷第六十二至六十七頁）；證人顏冠冠證稱：「我．．目前擔任佐丹奴台東店店長．．有三、四年．．七月六日、八月十日我休假，九十一年一月二十九日斷完電後我有看到楊勝傑。（問：知道七月六日、八月十日有維修及抄錄電錶的事？）知道，同事事後有告知我，電工說屈臣氏的電費有異常，所以要來檢查電錶。（問：佐丹奴為何有分電錶？）從我在佐丹奴上班就有．．不知道．．作用」（原審卷第六十九至七十二頁）；證人紀償權證稱：「八十二年至八十七年間任職被上訴人公司，代表被上訴人簽訂系爭租賃契約書，兩造簽約前，上訴人以為可以申請到動用用電（營業用電），但是因為申請要錢，兩造有約定隔間及電力申請費用有一部分由上訴人支付，約六十幾萬元。簽約時仍未申請到動力用電，由被上訴人租用臨時發電機，供兩家使用。租用臨時發電機之前，上訴人尚未進場前，被上訴人有派人在佐丹奴店裡裝分電錶開．．（問：上訴人是否知悉分電錶之裝設？）應該不知道，那時佐丹奴尚未進場」（原審卷第一二七至一二九頁），堪信為真正。
(二)按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」最高法院三十九年台上字第一０五三號判例闡示：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」查系爭租約第八條第一項後段固未明揭上訴人應償還被上訴人代墊之電費。惟被上訴人將其承租房屋之一部分轉租上訴人，兩造雖約定上訴人自行負擔電費，但被上訴人未就上訴人承租部分，向台灣電力公司申請安裝獨立電錶，而係與上訴人約定由上訴人補貼部分費用，由被上訴人單獨就房屋全部申請營業用電及租用電錶，被上訴人再安裝分電錶紀錄傳輸至上訴人承租範圍之用電度數。至證人紀償權證稱因上訴人未進駐承租房屋，不知道被上訴人裝設分電錶等語，係表示安裝當時之情形，非謂上訴人進駐後仍不知有該分電錶及其作用。另證人顏冠冠乃於系爭租約成立後數年，始負責管理上訴人在系爭租賃標的房屋之業務，其不知分電錶之作用，不能否定兩造以分電錶紀錄上訴人用電量之事實。而分電錶安裝在上訴人營業場所內，實難諉為不知。可見兩造約定上開條款之真意，非僅說明兩造各別負擔本身之用電費用，並包括由被上訴人負責按總電錶所示用電量，對台灣電力公司支付全部電費，被上訴人再根據分電錶所示用電量，向上訴人收取其應分擔之電費之意思。故被上訴人依該約定，請求上訴人給付其負擔部分之電費，並非無據。
(三)按民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」其立法理由為：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則」最高法院二十一年上字第九七二號判例闡示：「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」是上開規定適用之對象為損害賠償之債，尚不及於契約原定債權之額度。然查，該規定既屬程序法上減輕當事人之舉證責任，於當事人一方已證明他方負有契約所定定期給付義務，惟他方就債權之額度有爭執，而負舉證責任之一方不能證明歷次所生債權額度，或證明顯有重大困難，且他方就保存債務額度之證明資料滅失或難以取得，與有過失者，如強令其逐一證明數額，法院不得審酌一切情況，依所得心證定其客觀上公平之數額，對該當事人亦屬過苛，自應類推適用上開規定，減輕該當事人之舉證責任。本件上訴人應償還被上訴人代墊之電費，經本院認定在案。惟被上訴人自承疏忽未記錄分電錶之度數，且碼錶已多次歸零，不能證明上訴人歷次用電量，而兩造約定按分電錶度數核計上訴人之債務額度，該分電錶又設於上訴人營業場所，其未協助保存相關紀錄，對於被上訴人之舉證困難，非無助成之原因力，揆諸前揭說明，本院得類推適用民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，審酌一切情況，依所得心證定其相當之數額。
(四)上開台灣電力公司台東區營業處檢送被上訴人之用電資料（本院卷第九十一頁），顯示被上訴人支付八十三年七月電費一千一百五十二元，其後每二月支付電費一次，數額均在十餘萬元至數十萬元之間，可見於八十三年七月間始安裝營業用電錶，並開始計費。又證人紀償權證稱：「用臨時發電機發電，也沒有使用電費的紀錄，所以當初被上訴人就沒有向上訴人要這筆費用，由被上訴人自行吸收，因為被上訴人身為出租人，沒有提供有供電的房屋，過了三個多月，電力用電就申請到了，電費就由兩造自行負擔，上訴人應依照契約負擔電費．．租用發電機期間從裝潢期（簽約前一個月）到開幕後三個月，八十三年四月份開幕」（原審卷第一二八頁），可見被上訴人已拋棄請求上訴人分擔發電機電費之權利，但自台灣電力公司開始供電時起，被上訴人未拋棄請求上訴人給付此後所使用電費之權利。故被上訴人主張自八十三年七月間台灣電力公司未供電期間起算債權，尚有未合，上訴人抗辯被上訴人不能請求給付八十三年七月份之電費，亦不可採。
(五)被上訴人主張以上訴人在一特定月份之用電量，推估其自八十三年七月間起至九十一年一月二十九日止之總用電量，上訴人則抗辯以其他月份之用電量加以推估。惟此方式均無法反應天候、氣溫等影響用電量之因素，本院認為應以上訴人在一特定期間之用電量占台灣電力公司在該期間供電之總電量之比例，乘以八十三年七月間開始供電起至九十一年一月二十九日止，被上訴人支付之電費總額，定上訴人應給付之電費總額，始屬客觀、公平。經查：
１、被上訴人主張上開分電錶顯示上訴人自九十年七月六日起至八月十日止三十六日期間用電四一五．九度（四八九五．九度減四四八０度），乘以四十倍後，用電量為一六六三六度等語，核與證人楊勝傑證稱：「這是按照台電裝的電錶，以四十倍計算，電錶走一度，實際上用電量是四十度」相符（原審卷第六十三頁）。上訴人雖抗辯被上訴人未舉證證明分電錶運轉正常。但查，兩造約定以分電錶紀錄上訴人之用電度數，上訴人如不能證明分電錶之運轉失誤，應按其顯示之度數計算償還電費給被上訴人。且該分電錶裝設於上訴人承租之營業場所內，被上訴人實無擅自更動度數之可能。上訴人既未舉證證明分電錶運轉有誤，應認被上訴人之主張為真正。
２、台灣電力公司台東區營業處九一東區業核字第九一一一─三六六二號函檢送表燈電價說明書，記載夏月自六月一日起至九月三十日止，其餘為非夏月。另檢送被上訴人之用電資料，載明九十年七月用電度數一一一二八０度，同年九月用電度數一一八八八０度（每二個月為一計算單位，本院卷第九十一至九十三頁），即自同年六月至九月約四個月「夏月」期間，每日平均一八八六．00000000度〔（000000+118880）÷（30+31+31+ 30）〕，三十六日之用電量為六七九
一六．0000000度。則上訴人於夏月同期間之用電度數占總用電度數之比例約萬分之二四四九（16636÷67916.0000000）。
３、上開用電資料顯示被上訴人自八十三年七月起至九十一年一月止支付電費一千一百九十三萬六千四百七十九元（00000000-000000-000000-000000-00000-000000）。被上訴人得請求上訴人償還之電費數額為二百九十二萬三千二百四十四元（0000 0000×2449/10000）（元以下四捨五入）。從而被上訴人依系爭租約，請求上訴人給付電費在二百九十二萬三千二百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日（上訴人自認於九十一年二月十九日收受起訴狀繕本起，故自翌日起算）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由。超過部分之請求，為無理由，不應准許。
(六)本院依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，酌定上訴人應給付之電費數額，，且上訴人所負為金錢債務，無客觀不能給付情事，故其抗辯依民法第二百二十五條第一項規定免除給付義務，委無足取。
五、上訴人抗辯：被上訴人長期未按月抄錶向伊請求電費，足以使伊信任其同意負擔電費，且其一次請求七年多之龐大電費，令伊無法負擔，並切斷伊之用電，造成伊無法營業而受損，被上訴人行使權利顯違反誠信原則，及以損害伊為主要目的等語。查被上訴人固怠於抄錶行使權利，但此消極行為尚不致使人誤信其有拋棄權利之意思，上訴人反而因延緩支出電費而受有期間利益，故難認被上訴人嗣後行使權利，違反誠信原則。再按最高法院七十一年台上字第七三七號判例闡示：「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」。經查，系爭糾紛存在於兩造之間，與公共利益無關。且被上訴人行使系爭權利，係為保障本身之利益，對上訴人而言，係履行本身所負契約義務，並未因而增加給付義務，難謂被上訴人請求上訴人給付系爭電費，以損害上訴人為主要目的，故上開抗辯均無可憑採。
六、上訴人抗辯：兩造共同開發東部市場，為求長久合作，伊同意補貼被上訴人在系爭租賃房屋作隔間區分兩造營業場所，及申請電力使用並配電設施之費用六十四萬元，伊已於九十一年七月三十一日返還系爭租賃房屋，爰依民法第四百三十一條第一項規定請求被上訴人償還有益費用六十四萬元，並與系爭電費債權抵銷等語。被上訴人則以：上訴人支付補貼款，與上開規定要件不合，且其未證明租賃物有現存增價額等語反駁之。查：系爭租約第八條第三項載明：「乙方（上訴人）同意給付甲方（被上訴人）補償金六十四萬元。」，乃約定上訴人所負給付義務，與民法第四百三十一條第一項規範承租人在不違反出租人之意思下，自行對租賃物加以工作物而增加其價額者不同。再參諸證人紀償權之證言，該補償金係用以分擔被上訴人施作隔間及申請營業用電之費用。隔間既係用以區隔兩造之營業場所，目的只在區分上訴人承租之範圍，無增加上訴人承租部分價額之效果。另電力設備係安裝於被上訴人本身使用部分，上訴人只是接線經由該設備供應電力，亦無從增加其承租部分之價額。故系爭補償金之性質，不符合民法第四百三十一條第一項所謂「承租人就租賃物支出有益費用，而增加該物之價值」要件，上訴人請求被上訴人償還補償金，並為抵銷抗辯，顯屬無據，不應准許。
七、上訴人抗辯：被上訴人未申請台灣電力公司在系爭租賃標的房屋安裝電錶，亦未按月紀錄分電錶度數，應負過失責任云云，似係與有過失之抗辯。惟查，兩造約定由被上訴人申請總電錶，上訴人再依據分電錶所示度數負擔電費，被上訴人未在上訴人承租部分申請一獨立電錶，合於兩造之約定。再被上訴人未紀錄分電錶度數，乃涉及其如何證明所主張上訴人應負擔電費債務之額度，不會增加上訴人使用之電力或負擔之電費義務。故上訴人上開抗辯，亦屬無稽。
八、上訴人抗辯：依民法第四百二十三條規定，被上訴人應提供可供電之租賃房屋予伊使用，其擅自切斷供電，應賠償伊因向隔壁借電，而按月支出電錶之租金合計六萬元，並與系爭電費債權抵銷等語。被上訴人則否認上訴人有該損害。查上訴人提出電費收據（本院卷第一一六、一一七頁），僅足證明其自九十一年一月間間使用張宏安即美華服飾店之電力。上訴人復未就其抗辯支付電錶租金六萬元此有利於己之事實，舉證以實其說，其請求被上訴人賠償該損失，並為抵銷之抗辯，為無理由，不應准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭租約第八條第一項後段約定，請求上訴人給付電費二百九十二萬三千二百四十四元，及自九十一年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由為有理由，應予准許。兩造就此部分分別陳明願供擔保，聲請准、免假執行，均無不合。被上訴人其餘請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖屬不當，但結果並無二致，應予維持。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本院廢棄原審部分裁判，爰就原判決關於准、免假執行擔保金部分，改定如主文所示。
十、被上訴人於原審起訴請求上訴人給付四百三十九萬五千二百三十二元，減縮為二百九十二萬五千五百七十三元，該撤回部分脫離訴訟繫屬，本不在原審判決範圍，故原判決雖命上訴人負擔全部訴訟費用，亦不至發生上訴人負擔上開撤回部分之訴訟費用之效力。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。