台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七三四號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴人 丁○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第七五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告行使代位權及自己之請求權，訴請被告甲將系爭土地之所有權移轉登記與被告乙，再由被告乙移轉登記與原告，其訴訟標的對於共同被告之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟，被告甲或乙一人提起上訴，其效力不及於他共同被告，此有最高法院六十四年度第五次民庭庭推總會議決定㈡、六十七年度第六次民事庭庭推總會決議可資參照。查本件被上訴人主張因原審共同被告丙○○ (下稱丙○○) 怠於行使其對上訴人之土地所有權移轉登記請求權，被上訴人為保全債權，代位丙○○行使權利，請求上訴人甲○○、乙○○各移轉土地應有部分四十分之一予丙○○後，再由丙○○移轉登記為被上訴人所有，其訴訟標的對於上訴人及丙○○之各人，非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟，原審判決被上訴人勝訴後，上訴人提起上訴，丙○○並未上訴，上訴人上訴之效力不及於他共同被告丙○○，自無庸將丙○○視同上訴人，合先陳明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○於民國六十一年七月二十六日與丙○○簽訂合作建築合約書 (下稱系爭合建契約書 )，由上訴人提供坐落台北市○○區○○段五小段六四號土地（重測前為台北市○○區○○段二一三之一五、二一三之三一號，下稱系爭土地），丙○○提供工料費用，合建四層公寓四棟。嗣丙○○於六十二年十一月十三日將其分得之門牌號碼台北市○○街○○巷三二之一號一樓房屋連同基地即系爭土地應有部分四十分之二 (下稱系爭房地 )，以新台幣 (下同) 二十二萬四千元出售予伊，伊與丙○○並簽訂委建合約書，將全部價金給付丙○○，該房屋於六十八年十一月二十四日建築完成後，丙○○並依約將該房屋移轉登記予伊所有，惟上訴人迄未將系爭土地應有部分移轉登記予丙○○，丙○○並怠於對上訴人行使權利，爰依合建契約、委託代建契約及民法第二百四十二條前段之規定，代位行使權利，求為命㈠上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段六四地號土地所有權應有部分四十分之一移轉登記與丙○○後，再由丙○○移轉登記為被上訴人所有。㈡上訴人乙○○應將前項土地所有權應有部分四十分之一移轉登記與丙○○後，再由丙○○移轉登記為被上訴人所有之判決。原審為上訴人及丙○○敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，丙○○則未聲明不服。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭合建契約係由上訴人與陳盛隆、訴外人陳德喜 (又名陳永喜)所簽訂，被上訴人僅代位丙○○而請求，其當事人顯非適格；且丙○○無權單獨受任為被上訴人蓋屋，渠等二人所簽之委建合約係屬無權處分。又丙○○無故停工逾三十日，地上建物已由上訴人依約沒收充作違約金，被上訴人已無地上建物，自無基地分割及所有權移轉請求權；況丙○○未於約定期限完成地上建物之建造，上訴人已合法解除系爭合建契約，系爭建物並經台北市政府工務局撤銷使用執照，被上訴人自應塗銷建物所有權登記，而基地所有權移轉權源亦因此失所附麗。尤有進者，丙○○對上訴人之請求權早已罹於時效而消滅；且丙○○及陳德喜擅自停工，又未於期限內完工，依約應按日賠償總工程費千分之一之違約罰金，至今仍積欠上訴人違約罰金未付，在丙○○付清該違約罰金前，上訴人自得行使同時履行抗辯權，而拒絕被上訴人移轉土地登記之請求等語置辯。上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前於本院準備程序期日到場之上訴聲明為：㈠原判決關於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張上訴人與丙○○於六十一年七月二十六日簽訂系爭合建契約，由上訴人提供系爭土地，丙○○提供工料費用，合作興建房屋，雙方按比例對分，建築執照之申請，按雙方各得部分自行指定登記名義人申請。嗣丙○○將其分得之門牌台北市○○街○○巷三二之一號一樓房屋連同系爭土地應有部分四十分之二，出售予被上訴人，丙○○並依約將該房屋移轉登記予被上訴人所有，惟上訴人迄未將系爭土地應有部分移轉登記予丙○○，致丙○○未能將之移轉登記予被上訴人，而丙○○並怠於行使請求上訴人移轉系爭土地應有部分權利等事實，業據其提出系爭合建契約書、委建合約書、土地及建物登記謄本、建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿、催告函暨送達回執等影本為證 (見原審卷第十五頁至三十頁、第九四頁至九八頁 )，復為上訴人及丙○○所不爭執，堪信被上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人否認有移轉系爭土地應有部分四十分之二予被上訴人之義務，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：①被上訴人提起本件訴訟是否當事人適格？②被上訴人之移轉土地請求權是否罹於時效？③上訴人得否主張同時履行抗辯而拒絕被上訴人之代位請求？茲析述如下：
㈠本件當事人適格：
查上訴人主張系爭合建契約書係上訴人與丙○○、陳德喜所簽訂，當時存於上訴人一方之合建契約書業經丙○○與陳德喜二人簽名蓋章 (惟該份契約書嗣後遺失遍尋不著) ，然上訴人依該合建契約書訴請丙○○與陳德喜二人給付違約金之訴訟，業經最高法院七十八年度台上字第一一三六號判決勝訴確定，足認系爭合建契約係存在於上訴人與丙○○、陳德喜之間，則丙○○、陳德喜依該合建契約之權利應共同行使，而被上訴人僅代位丙○○提起本訴，而未同時以陳德喜為被告，其起訴之當事人即非適格等語。被上訴人則辯稱：依被上訴人與丙○○簽訂之委建合約書前言載明：「立委託代建四樓高級住宅合約人丁○○（以下簡稱甲方），茲委託丙○○ (以下簡稱乙方) ．．．」等語，可見該委建合約之當事人即為被上訴人與丙○○，與陳德喜無涉，自無以陳德喜為被告而代位行使權利之餘地等語。經查：
⒈按當事人適格者，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此
項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由之問題，非當事人適格之欠缺 (最高法院八十六年度台上字第十六號裁判意旨參照)。
⒉本件被上訴人提起本訴，係主張其向丙○○買受系爭房地，雙方簽訂委建合約書
，依該委建合約書第一條、第六條約定，被上訴人有向丙○○請求移轉系爭土地所有權之權利，而丙○○有依系爭合建契約請求上訴人移轉系爭土地之權利，故被上訴人得代位丙○○向上訴人請求移轉土地所有權等情，有起訴書附卷可稽，則依被上訴人主張之內容觀之，係本於其對丙○○之債權而代位行使丙○○對於上訴人之債權，被上訴人為訴訟標的之權利主體，上訴人為訴訟標的之義務主體，當事人即為適格；縱上訴人主張系爭合建契約係存在於上訴人與丙○○、陳德喜之間等情屬實，亦與當事人適格與否無涉。是上訴人以系爭合建契約書係其等與丙○○、陳德喜二人所簽訂立為由，而主張被上訴人提起本件訴訟欠缺當事人適格云云，顯屬無據。
㈡被上訴人之移轉土地請求權並未罹於時效：
⒈按請求權，除法律所定期間較短者外，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二
十五條定有明文。上開請求權權消滅時效，自請求權可行使時起算，為同法第一百二十八條所明定。再按所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言 (最高法院八十六年台上字第二三四Ｏ號裁判意旨參照)。
⒉上訴人主張依系爭合建契約書第三條約定，於丙○○建築至一樓時，上訴人即應
備齊分割書件辦理土地移轉登記，而丙○○係於六十三年間將系爭建物建築至一樓，是丙○○對上訴人之土地所有權移轉登記請求權自六十三年間即可行使，而被上訴人代位丙○○對上訴人請求，其請求權時效亦應於七十八年間即已逾十五年而時效完成云云。惟查：丙○○建築至一樓時，上訴人拒絕備齊證件，憑以辦理基地分割手續，迨房屋建造完成後，上訴人又以解除契約為由，於七十二年十二月十五日訴請拆屋還地，經最高法院七十四年四月十八日以七十四年度台上字第九一六號判決上訴人敗訴確定，嗣於七十四年十一月間上訴人再訴請塗銷系爭建物第一次所有權登記，亦經最高法院於七十八年六月十五日以七十八年度台上字第一一三六號判決上訴人敗訴確定，有上開各判決書附卷可稽，並為兩造所不爭執，顯然自丙○○建築至一樓時起，上訴人與丙○○間即有爭執，且自七十二年間起，上訴人與丙○○間即以契約有無解除情事而纏訟不斷，至七十八年六月十五日始判決確定，是以於此之前，丙○○請求權之行使，當屬存有法律上之障礙，是丙○○對於上訴人請求權之時效應自七十八年六月十五日判決確定後起算，迄被上訴人於九十一年一月二十三日提起本件訴訟，代位丙○○向上訴人請求時，並未逾十五年之請求權時效。
⒊況訴外人黃麗水即向丙○○買受同棟建物另一戶房屋 (即門牌號碼：台北市○○
街○○巷○○號Ａ２棟) 之人以同一情形，於八十七年十一月十日代位丙○○對上訴人提起不動產所有權移轉登記事件，業經本院以八十八年度上字第一Ｏ九六號判決認定丙○○請求權之行使有法律上之障礙，並未罹於時效，而判決黃麗水勝訴，經最高法院以九十一年度台上字第一二Ｏ五號裁定駁回上訴人之上訴而確定，有各該裁判書在卷可按。從而，上訴人以被上訴人之請求權已罹於時效為由抗辯，委無足採。
㈢上訴人不得以同時履行抗辯而拒絕被上訴人之代位請求：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。本件上訴人與丙○○間之系爭合建契約係土地買賣與房屋承攬之混合契約，此經最高法院七十八年度台上字第一一三六號判決認定在案，有該案判決書附卷可稽 (見本院卷第一二五頁至一二八頁) ，則該契約係屬雙務契約，自有上開條文之適用。上訴人主張丙○○並未完成系爭合建房屋之承攬工作，係上訴人委請建築師自行建造等語，資以抗辯被上訴人移轉土所有權之請求。
經查：
⑴丙○○已將上訴人分得之台北市○○區○○段五小段一五六六建號、同小段一五
六二建號（合併自同小段一五六三建號）、同段一五六四建號（合併自同小段一五六五建號）、同段一五六七建號、同小段一五六八建號（合併自同小段一五六九建號）建物移轉登記予上訴人及上訴人所指定之人等情，業據被上訴人提出各該建物登記謄本在卷足憑 (見原審卷第七九頁至八四頁) ，亦為上訴人所不爭執，應堪信為真正。
⑵查丙○○就系爭合建契約所建造之房屋，雖有Ａ棟屋內牆壁未粉刷、Ａ棟廚房爐
台設備及一樓樓梯扶手未做、Ｂ棟四樓未做廚房、牆壁未油漆、窗戶一扇未做、Ａ棟四樓廚房無爐台、未油漆、一至四樓外牆未磨石子等未施作之情形，業據上訴人訴請丙○○拆屋還地時，經法院現場勘驗屬實在案，且為丙○○所不爭執，惟觀諸上開未施作部分中，Ｂ棟並非上訴人分得之建物，而就上訴人分得之Ａ棟建物上開未完成部分，衡情亦非重大而足以影響系爭房屋之居住功能，且業經各現住戶修補，住進多時，復為該案審理法院認定在案，並有最高法院七十八年度台上字第一一三六號判決在卷可參，上訴人辯稱係七十八年間自行委由建築師將分得房屋施工完成等情，並未舉證以實其說，尚無足取。參以丙○○業已履行系爭合建契約之主要義務，將上訴人分得房屋移轉登記與上訴人等人，則上訴人執其分得之房屋有上開部分未完工為由，行使同時履行抗辯權，拒絕移轉丙○○分得房屋部分之土地所有權，即無理由。
⒉次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同
一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。又違約金債務，並非雙務契約原債務之延長或變形，故不得以他方未支付違約金之故，而拒絕自己之支付，此有最高法院五十九年度台上字第八五Ｏ號判例、六十九年度台上字第三九七三號裁判意旨可資參照。經查：
⑴上訴人前以丙○○、陳德喜未依約完工為由，訴請丙○○、陳德喜應按系爭合建
契約書之約定，按日賠償總工程費之千分之一之違約罰金予上訴人，經原法院以七十六年度訴更字第八號判決丙○○、陳德喜應自六十三年二月十七日起至該判決附圖無色部分所示建物八戶興建完成日止，按日給付上訴人一七四點零七元之違約金 (即原法院依職權酌減按上開合建契約書有關違約罰金約定之十分之一給付) ，經本院以七十七年度重上字第一一九號及最高法院七十八年度台上字第一一三六判決駁回丙○○此部分之上訴而確定在案等情，有各該判決書在卷足參，應堪信為實在。
⑵雖丙○○迄未依上開確定判決給付違約罰金之事實，為兩造所不爭執，惟陳盛隆
應給付違約罰金之義務，與上訴人依系爭合建契約應移轉系爭土地所有權之義務，並非立於互為對待給付之關係，亦非丙○○基於系爭合建契約所應負給付合建房屋債務之延長，更非丙○○履行其對待給付即移轉房屋所有權及交付房屋之前置行為，對於上訴人與丙○○為達成雙務契約之履行，難認有何密切之牽連關係，揆諸前開最高法院裁判意旨，上訴人執其對於丙○○之違約罰金債權主張與被上訴人本件移轉基地請求權同時履行抗辯云云，顯無足取。
四、又查，上訴人另辯稱：丙○○因遲延完工逾三十日，經其解除契約，將系爭房屋依約沒收完畢，且系爭房屋原經上訴人同意由建方以陳紅綢、陳郁文、林吉、宋文襄為起造人，中途擅自變更建造執照申請人為黃麗水、曾和子、陳盛京、汪玉瑛、丁○○、郭啟泰、武伏英等八戶，並以詐術騙工務局核發部分建物（即建方分得之局部一半）之使用執照，而為第一次建物登記，惟該登記已經行政法院以六十九年判字第六七八號、七十年判字第一０一二號判決被上訴人敗訴確定，工務局核發之上開使用執照亦經工務局撤銷，被上訴人自應塗銷建物登記而無系爭房屋所有權，即無權請求移轉基地所有權云云，並提出台北市政府七十二年六月二十三日府工建字第二六三四五號函、陳情書為證 (見原審卷第一五一頁至一五三頁)。惟查：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的表示於主文判斷之事項為限，判決理由並無
既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對於此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟之誠信原則，此有最高法院七十三年度台上字第四Ｏ六二號、八十一年度台上字第六二五號、八十八年度台上字第五五七號裁判意旨可資參照。查上訴人前以丙○○遲延完工而主張解除契約，進而訴請丙○○返還土地及塗銷所有權移轉登記等民事事件中，均經法院認定解除契約不合法，並分別經最高法院以七十四年度台上字第九一六號、七十八年度台上字第一一三六號判決確定在案，此有各該判決書在卷可按，則關於此重要爭點所為之判斷，業經法院判斷明確，基於訴訟之誠信原則，上訴人就此自不得再作任何相反之主張。本件請求上訴人移轉土地所有權予丙○○部分雖由被上訴人代位丙○○提起，上訴人即第三人仍得依民法第二百四十二條規定以對於債務人即丙○○之一切抗辯對抗債權人即被上訴人 (參見最高法院四十年度台上字第三Ｏ四號判例要旨) ，惟依民事訴訟之誠信原則，應認上訴人於本件辯稱其已與丙○○合法解除契約、沒收房屋云云，即無足採。從而，上訴人空言主張其與丙○○解除契約，被上訴人已無系爭建物所有權，即無基地所有權移轉登記請求權云云，自屬無據。
⒉又行政法院六十九年判字第六七八號判決意旨略以：「被告機關台北市政府工務
局就系爭建築物關於丙○○、陳德喜分得之八戶，既已分別以丙○○、陳紅綢、陳郁文、林吉、宋文襄名義為建築物之起造人向被告機關申請，並經核准領得建築執照在先，苟欲變更起造人名義為黃麗水等人，自應分別由丙○○、陳紅綢、陳郁文、林吉、宋文襄等同意方可辦理，茲被告機關於未經合法變更原起造人名義為黃麗水等七人以前，竟依並非正當當事人間所成立之訴訟上和解，亦即丙○○一人與黃麗水等七人所成立之和解，遽准予發給並非起造之黃麗水七人建築物使用執照，於法有違，爰予判決將再訴願決定、訴願決定及原處分併予撤銷，命被告機關另為妥適之處分」，而台北市政府工務局已命丙○○等補正原起造人陳紅綢、陳郁文、林吉、宋文襄等之同意書，該項行政上之缺失，已經補正之事實，業據本院於七十七年度重上字第一一九號上訴人訴請丙○○等人塗銷所有權移轉登記事件中審認無訛，並經最高法院七十八年度台上字第一一三六號判決確定在案，上訴人仍謂：既經行政法院判決確定，被上訴人自應依判決塗銷建物所有權登記，而基地所有權移轉請求權亦因而失所附麗云云，顯無足採。
五、末查，上訴人又辯稱：系爭合建契約書之建方除丙○○外，尚有訴外人陳德喜，有關建方之權利自應為丙○○與陳德喜二人共有，丙○○單獨受任為被上訴人蓋屋 (名為委建，實為預售 )，渠等二人所簽之委建合約係屬無權處分云云。惟查：被上訴人與丙○○所簽訂之委建合約書之內容，係關於被上訴人委託丙○○於台北市○○街○○巷○○○號 (即系爭土地 )代建四樓高級住宅之權利義務約定，係屬債權契約之性質，僅於訂約當事人間發生效力，本得自由訂立，縱丙○○無受被上訴人委託建屋之正當權源，而無法依約完成委建契約之義務，亦僅對被上訴人發生債務不履行之損害賠償問題，尚與無權處分無涉，故上訴人此部分辯解，要非可取。
六、綜上所述，被上訴人因丙○○怠於行使權利，本於其與丙○○之委建合約、上訴人與丙○○間之系爭合建契約第三條及民法第二百四十二條前段規定，請求上訴人甲○○、乙○○將系爭土地應有部分各四十分之一所有權移轉登記為丙○○，為有理由，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明證，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲法 官 吳 麗 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。