臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七六七號
上 訴 人 丑○○
癸○○子○○壬○○戊○○丁○○庚○○辛○○己○○甲○○丙○○乙○○○共 同訴訟代理人 曾孝賢律師複 代理 人 康文毅律師被 上訴 人 寶山建設股份有限公司法定代理人 游永光訴訟代理人 林雯澤律師
劉志忠律師右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一五七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人壬○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○（下稱壬○○等
人）就被上訴人所有台北縣土城市○○段第二二八之二地號土地內，面積一三五平方公尺，位置如附件一所示部分，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人壬○○等人就前開土地辦理地上權登記。
㈢確認上訴人丑○○就被上訴人所有台北縣土城市○○段第二二八之二地號土地內
，面積一三三平方公尺，位置如附件二所示部分，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人丑○○就前開土地辦理地上權登記。
㈣確認上訴人癸○○就被上訴人所有台北縣土城市○○段第二二八之二地號土地內
，面積一三七平方公尺，位置如附件三所示部分，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人癸○○就前開土地辦理地上權登記。
㈤確認上訴人子○○就被上訴人所有台北縣土城市○○段第二二八之二地號及同段
五六一地號土地內，面積三六七平方公尺，位置如附件四所示部分，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人子○○就前開土地辦理地上權登記。
㈥確認上訴人乙○○○、甲○○、丙○○就被上訴人所有台北縣土城市○○段第二
二八之五地號及同段二四九地號土地內，面積三八四平方公尺及七○平方公尺，位置如附件五所示部分，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人乙○○○就前開土地辦理地上權登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭土地於日據時代為日人山本義信所有，而上訴人之父、祖於當時已向其承租
耕作，並占有系爭土地及建屋居住，迨光復後，系爭土地依法劃歸國有，由台灣工礦公司接管，嗣該公司於四十四年七月間開放民營，將上開土地一併出售，改組為海山煤礦股份有限公司（即被上訴人前身）。則系爭土地於劃歸國有時，已由國家原始取得，土地原存之一切負擔，均因而消滅，故上訴人之父、祖就系爭土地已不存在租賃關係。
㈡上訴人及其父、祖明知系爭土地為他人所有登記之土地，且於土地上亦無租賃或
借貸關係，卻仍占用系爭土地建屋居住、繳交稅款，自係本於行使地上權之意思為之，而非以所有之意思支配系爭土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提二八地號、二四九地號土地登記謄本、地籍圖謄本等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人所佔用面積之地號均有合併變更情形，上訴人秦玉枝、丑○○、癸○○所
佔用部分之地號均為土城市○○段二二八之二地號，上訴子○○佔用部分之地號為同段二二八之二、五六一地號，上訴人江朝日佔用部分之地號為同段二二八之
五、二四九地號。㈡系爭土地於原係日人山本義信所有，迨光復後，於三十五年劃移煤礦股份有限公
司接管，三十七年間撥歸台灣工礦股份限公司經營，四十四年八月一日售予海山煤礦股份有限公司，而該公司於八十二年申請變更登記，改名為寶山建設股份有限公司即被上訴人現在名稱。
㈢上訴人占有系爭土地超過二十年之六十、七十年間，即應速為申請地上權之登記
，然其竟遲至八十七年八月間始向地政事務所為之，顯見上訴人於申請前並非以行使地上權之意思占有系爭土地，縱認有變更以行使地上權之意思，時效亦應於八十七年八月間起算。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土城市○○段二二八之二、二二八之五、
二四九、五六一地號土地登記謄本、土地沿革文件、公司變更登記文件及公司執照、江朝日於五十七年至五十九年間及丑○○於五十二年至五十九間任職於被上訴人公司之勞保資料等影本為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴，聲明就被上訴人所有台北縣土城市○○○段大安寮小段第五五九之十一、五六二、五六二之一、五五九、五五九之七等地號土地，位置如起訴狀附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及Ｅ所示部分，分別有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人就前開土地辦理地上權登記。嗣因上開土地中部分地號變更，於本院言詞辯論時，依原審聲明所示之位置及面積，更正為如本判決聲明欄所示之地號，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台北縣土城市○○段二二八之二、五六一、二二八之五及二四九地號土地（變更前地號為大安寮段大安寮小段第五五九之十一、五六二、五六二之一、五五九、五五九之七等地號），為被上訴人所有。上訴人壬○○等人之被繼承人秦玉枝、丑○○、癸○○、子○○及上訴人乙○○○等人之被繼承人江朝日等人，於上開土地上如附件一至五之位置，分別有台北縣土城市○○路四十
三、四十五、四十七、五十三及三十三號房屋，上訴人及其被繼承人已於該房屋請，就上開房屋坐落之土地（以下稱系爭土地）為地上權時效登記，因被上訴人就該申請案為異議，致上訴人之申請案經同地政事務所駁回。爰求命為確認上訴人就系爭土地分別有地上權存在及被上訴人應容忍上訴人為地上權登記之判決。被上訴人則以：上訴人等並不能證明其有以行使地上權之意思而占有系爭土地，且其於八十七年四月九日以存證信函催告上訴人等應將上開房屋拆除並返還土地，上訴人於同年五月八日函覆願與被上訴人協議，其行使物上請求權之時間較上訴人申請地上權登記為早，且上訴人子○○、江朝日占用系爭土地，顯有使用違反土地使用管制法令之情形，依法亦不得取得地上權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，上訴人及其先祖已於系爭土地占有二十年以上，上訴人並於上開時間申請地政事務所為地上權登記之事實，為被上訴人所不爭。又被上訴人抗辯其於八十七年四月九日以存證信函催告上訴人等應將上開房屋拆除並返還土地，並於八十七年十二月四日起訴請求上訴人應拆屋還地之事實，亦為上訴人所不爭（本院卷，五四頁、七０頁），本院均應以之為裁判基礎。茲應審究者，乃上訴人是否具備地上權取得時效之要件。
四、按民法第七百六十九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，第七百七十條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，第七百七十二條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之」。依上開規定，主張依時效取得地上權者，自應就其係出於行使地上權之意思而占有之事實負舉證責任。上訴人等雖共同主張，其先祖均自日據時代即見是以行使地上權之意思而占有等語。然占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，上訴人之先祖未繳納租金即建屋居住並能證明其有占有系爭土地之事實而已，並不能證明其基於何種意思而占有。而依後述，上訴人乙○○○、甲○○、丙○○之先祖江讚通占有系爭土地，即基於侵權行為之意思而為占有，可知上訴人所論，並無依據。至於上訴人乙○○○、甲○○、丙○○雖另主張系爭土地係其先祖江讚通自日據時代起向訴外人即日本籍之山本義信承租系爭土地耕種而占有土地，即上訴人先祖最初係基於承租之意思而占有土地，並提出台灣高等法院檢察官四十七年度議字第一八二號處分書影本一件為證（原審卷一，一三九頁）。然該處分書中固認定，該刑事被告五十一人中，江讚建等四人原有承租之事實，僅於租賃關係終了後，繼續耕作，非屬竊佔，但就其餘四十七人（包含江讚通），則認為有刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，僅以原檢察官以其均恃勞力為生，且案發後自願賠償竊佔時起之租金，其情可憫，依職權為不起訴處分並無不當（原判決認江讚通未構成竊佔，尚有誤解），駁回被害人之再議。可知江讚通自日據時代起，即以竊佔之意思占有系爭土地，而非以行使權利之意思占有。又江讚通既未向山本義信承租系爭土地，自無於光復後因政府沒收日人財產之原始取得而中斷租賃關係之問題。再者，即使於檢察官為上開不起訴處分後，被上訴人已知悉系爭土地已為上訴人乙○○○、甲○○、丙○○之先祖江讚通無權占有，然此亦為被上訴人之所有人物上請求權是否因時效完成而消滅之問題，不能因此推論江讚通自此時起，即改以行使地上權之意思而占有。此外，復無任何證據足以證明上訴人主張其係以行使地上權之意思而占有系爭土地為真實，其所為主張自難採信。
五、綜上所述，上訴人既無法舉證證明渠等係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，即與時效取得地上權之要件不符，從而其訴請判決確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在，及命被上訴人應容忍其就前開土地辦理地上權登記之主張，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。