臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七七二號
上 訴 人 戊○○
丁○○被 上訴人 丙○○
乙○○○甲○○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第五六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔十三分之六，餘由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：台北縣中和市○○段枋寮小段一一九之一地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○及訴外人周黃岑分別共有，其所有權應有部分分別為八分之一、四分之一、八分之一及二分之一。詎上訴人戊○○、丁○○無任何權源，趁被上訴人及其他共有人不在系爭土地上居住，竟分別於如原判決附圖(下稱附圖)Ａ、Ｂ部分搭建門牌號碼同縣市○○街○○號、五二號之違章建築房屋居住使用，迭經被上訴人請求拆遷，均置之不理。爰本於系爭土地共有人之法律地位，求為命上訴人戊○○應將坐落系爭土地如附圖Ａ部分所示、面積五十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○號之房屋拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人；上訴人丁○○應將坐落系爭土地如附圖Ｂ部分所示、面積六十八平方公尺、門牌號碼同縣市○○街○○○號之房屋拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人之判決。（原判決命上訴人戊○○、丁○○應將房屋拆除後，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人全部上訴）答辯聲明：
上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人戊○○之先祖父鄭春、上訴人丁○○之先父林金塗，自民國（下同）五十二年起，即以行使地上權之意思，於系爭土地上建屋使用。雖上訴人丁○○之先祖占有系爭土地之初曾訂有租約，但訂約後二年即未繳納租金，已變更為以行使地上權之意思而占有。嗣鄭春、林金塗死亡後，分別由其法定繼承人即上訴人戊○○、丁○○繼續占有，迄今已逾二十年，故上訴人二人均已時效取得其占用部分之地上權，自得請求登記為系爭土地之地上權人。按不動產地上權之取得時效完成後，占有人如已為登記之申請時，對所有人而言，即非無權占有，蓋完成取得時效之占有人，已取得地上權之期待權，此項期待權於占有人為登記之申請後，應予以保護。查上訴人二人曾先後於八十四年一月十一日、八十五年十一月二十七日、八十七年三月十六日，三次向地政機關申請時效取得系爭土地之地上權登記，僅因無法查得該地共有人之一周黃岑之戶籍資料，始遭地政機關駁回，惟無法查得個人資料，乃不可歸責於當事人之事由，地政機關理應不可據此駁回上訴人之申請，故上訴人前後三次申請，雖為地政機關駁回，仍應認地政機關已受理上訴人之申請，自應由法院就上訴人是否已具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。另依民法第九百四十四條第一項規定，占有人係推定以所有之意思，善意和平及公然占有，意即占有人不需證明其占有之意思，使其獲得「所有」之推定，其低程度之「地上權意思」自可由占有人主張而受推定，否則地上權時效取得之規定，豈非成為具文？實務現行解釋已違反立法者之意思等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在原審之訴。
三、查被上訴人主張：系爭土地為被上訴人丙○○、乙○○○、甲○○○及訴外人周黃岑分別共有，其所有權應有部分分別為八分之一、四分之一、八分之一及二分之一。上訴人戊○○及丁○○之先祖分別於系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ部分搭建門牌號碼台北縣中和市○○街○○號、五二號之房屋各一棟，上開房屋迄今均未辦理保存登記。上訴人戊○○及丁○○之先祖過世後，上開房屋目前分別係由上訴人戊○○、丁○○繼受之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，並經原審履勘現場，囑託台北縣中和地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷（見原審卷第一三○頁、一三一頁、一三三頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人無任何正當權源，占用系爭土地，自應拆屋還地。且上訴人丁○○係以承租土地之法律關係，上訴人戊○○係以使用借貸關係，均非本於行使地上權之意思而占用系爭土地，縱上訴人等占用系爭土地逾二十年，與時效取得地上權之要件仍有未合。又占有人之申請既未經地政機關受理，則受訴法院即毋庸為實體之審認等語。上訴人則以：上訴人前後三次向地政機關申請地上權時效取得登記，自應由法院就上訴人是否已具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。另依民法第九百四十四條第一項規定，占有人不需證明其占有之意思，使其獲得「所有」之推定，其低程度之「地上權意思」自可由占有人主張而受推定等語。是本件兩造爭執要旨，在於法院是否應就上訴人已否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判？上訴人得否以地上權辯稱非無權占有？茲析述如下。
五、按地上權取得時效完成後，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條或七百七十條之規定，占有人僅「得請求登記為地上權人」，於未辦妥地上權登記之前，尚未取得地上權，本不得基於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照）。惟如嚴格貫徹上開見解，對於主張時效取得地上權者，甚為不利，蓋地政機關依現行法令辦理時效取得地上權登記者，須經一定公告程序（參見內政部頒訂之時效取得地上權登記審查要點），倘土地所有權人於公告期間出面行使所有物返還請求權，時效取得地上權即不可能實現。為貫徹時效取得制度之規範目的，始放寬占有人對抗土地所有權人之要件，即認占有人因時效取得地上權登記請求權，如已向該管地政機關申請為地上權之登記，並經地政機關受理者，雖土地所有權人嗣後行使物上請求權，受訴法院不得僅以占有人未辦妥地上權登記為由逕認其構成無權占有，而應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體審認（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參看）。本件上訴人固辯稱曾先後三次向台北縣中和地政事務所申請時效取得地上權登記云云，惟查經本院向台北縣中和地政事務所調取之相關申請資料所示：
(一)、上訴人第一次申請，該所以八十四年一月二十七日函令上訴人補正：「台端代
理丁○○、戊○○先生申請地上權測量及時效取得地上權登記乙案，復如說明，請於文到十五日內補正完竣，逾期依規定予以駁回。說明˙˙˙占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或繼受人，分為時效取得地上權登記審查要點第一點及第十二點第一項所明定。本案丁○○及戊○○非林金塗及鄭春之唯一合法繼承人，應請製作繼承系統表並檢附相關繼承人戶籍文件核辦。占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，須繼續為該占有地附近之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有之始有行為能力為限。出具證明時應添附印鑑證明。為前開要點第七點所明定，本案證明人應請檢附證明時間前後之戶籍文件相核，又證明書內容應係請證明人證明該占有人確有以地上權意思使用該土地之事實等字句。」等語。嗣因上訴人未補正，該所八十四年二月二十三日函「台端代理丁○○、戊○○先生申請地上權測量及時效取得地上權登記乙案，本所業於八十四年一月二十七日以八十四北縣中地二字第九二三號函通知補正在案，惟台端未於規定期間內補正，依法應予駁回。」
(二)、第二次由上訴人丁○○申請，該以所八十四年四月二日通知書令上訴人補
正：「受文者：丁○○。台端尚有左列事項須與補正：㈠複丈申請書關係人欄請依實詳填。㈡請檢附該地號分區使用證明。㈢占有土地四鄰之證明人鄭禹龍於占有人占有之始行為能力欠缺。㈣檢付土地所有權人之戶籍謄本或由申請人於登記申請書切結不能查明之事實。㈤請檢附申請人行使地上權之意思證件。㈥請敘明占有之狀態為何，如係建築物請附稅籍證明。㈦請敘明兩申請人之關係，係共同占有或各有其範圍。」惟上訴人丁○○仍未於規定期間內補正，該所即以八十七年四月三十日通知：「台端於八十七年三月十六日申請，經審查結果，因經通知應補正事項逾期未補正或未照通知補正事項完全補正者，依規定應駁回。」
(三)、第三次由上訴人戊○○申請，該所八十七年四月二日補正通知書「受文者：戊
○○。台端於八十一年三月十六日申請一案，經查尚有左列事項須與補正，應於接到通知之日起十五日內，前來本所補正，逾期不補正者，予以駁回。㈠複丈申請書關係人欄請一時詳填。㈡請檢附該地號之分區使用證明。㈢證明人鄭禹龍未合於審查要點第七條規定。㈣請檢附足資證明係因法律行為繼受之資料。㈤檢附土地所有權人之戶籍謄本或於申請書切結不能查明之事實。㈥請附申請人行使地上權之意思證件。㈦請敘明占有之狀態為何，如係建築物請附稅籍證明。㈧請敘明兩申請人之關係，係共同占有或各有其範圍。」因上訴人戊○○亦未補正，該所八十七年四月三十日通知「台端於八十七年三月十六日申請，經審查結果，本案經通知應補正事項逾期未補正或未照通知補正事項完全補正，依規定應駁回。」(以上均見本院卷第四二至六二頁)
(四)、依前開資料顯示，上訴人等申請辦理時效取得地上權登記，所具文件有諸多不
符法令之處，程序要件已有未合。主管機關依法限期要求補正應具文件，惟上訴人等仍無法於期限內補正，是以上訴人申請均遭程序上駁回，尚未經地政機關正式受理、公告，核其情形，即非屬前開最高法院決議文所示「經地政機關正式受理」之情形，受訴法院自毋庸就時效取得地上權之要件，為實體審認。上訴人若認地政機關程序上駁回其申請有所違法或不當，自應於當時循行政救濟程序提起訴願或行政訴訟救濟之。上訴人辯稱所謂「受理」，係指經地政機關予以「收文」之意。占有人是否合乎時效取得地上權之要件，其最終判定之機關應為法院，而非地政機關，故法院不能以地政機關曾命地上權設定登記之申請人補正文件，因申請人未為補正，地政機關駁回其申請為由，遽爾認定地政機關尚未受理其時效取得地上權設定登記之申請云云，即非可採。
六、退一步言之，縱認地政機關收文後，法院即應就時效取得地上權之要件，為實體審認(僅係假設)，惟查：
(一)、按主張時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或
第七百七十條之規定，須以「取得地上權之意思」而占有他人之不動產，經過一段期間，始得請求登記為地上權人。此項「取得地上權之意思」，應由占有人即上訴人負證明之責。又地上權性質上為物權，與租賃或借貸等債權關係有異，倘占有人係基於租賃或借貸之意思占有他人不動產，即難認已具備時效取得地上權之主觀要件（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照）。
(二)、經查，上訴人戊○○最初提出書狀辯以：「先祖父鄭春、父親鄭沿海及上訴人
戊○○三代世居於台北縣中和市○○街○○號之房屋；鄭春在世時，系爭土地當時之所有權人無條件將土地給予鄭春建屋使用，嗣於六十三年十月十八日，鄭春將系爭土地及其上建物贈予戊○○」等語（見原審卷第三七、三八頁) 並到庭陳稱：「我們在日據時期用系爭土地時，事先有經過當初地主的許可．．．我使用土地是向當時地主借的，自始至終從沒有支付過任何對價」等語（見原審卷第三五頁）。由上開辯詞觀之，上訴人戊○○及其前手占用系爭土地，應係基於使用借貸之意思。至上訴人丁○○起初辯稱：「系爭土地乃祖父林火於日據大正七年向業主周黃炎承租，並立有契約書，每年按時繳納租金，歷數十年之久，後來可能業主發生變故，始中斷收取租金；上訴人丁○○家族數代居於台北縣中和市○○街○○號房屋已有百餘年，系爭土地乃先祖父向周黃炎承租，並非強行占用」等語（見原審卷第三六頁）；又到庭陳稱：「我們在日據時期，就承租系爭土地，提出契約書一紙為證．．．我的房子於日據大正時期就已經搭建，最初地主周黃炎承租時，我們每年都有按期繳租金．．．一直繳到約民國三十四年光復年間，才停止繳納」等語（見原審卷第三五頁）足見上訴人丁○○及其前手占用系爭土地，顯係基於租賃之意思。
(三)、上訴人固於嗣後改稱：台北縣中和市○○街○○號、五二號房屋，分別係上訴
人戊○○之先祖父鄭春、上訴人丁○○之先父林金塗，自五十二年間起，以行使地上權之意思於系爭土地上搭建使用，並繳納地價稅等語。惟按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查上訴人已分別自認丁○○係以承租土地之法律關係，上訴人戊○○係以使用借貸關係，占用系爭土地，上訴人並未舉證證明上開自認與事實不符或經他造同意，自不得任意撤銷。上訴人嗣後方提出與自認事實不符之抗辯，已非可採。且查，在土地上建造房屋使用者，或本於取得土地所有權之意思，或因界址不明誤認他人土地為自己所有，或基於租賃或借用之意思，或本於無權占有意思等等，不一而足，尚難僅憑在系爭土地上建屋之事實，逕行推認上訴人及其前手確有取得地上權之意思。又土地有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人申請由占有人代繳者，主管稽徵機關得指定土地使用人負代繳其使用部分之地價稅，此觀之土地稅法第四條規定自明，亦不得僅以上訴人及其前手繳納地價稅之事實，遽認其係以行使地上權之意思占用系爭土地。從而，縱認上訴人上開所辯建屋、繳稅等情屬實，仍不足以證明其確以取得地上權之意思而占有系爭土地。此外，上訴人就此一主觀要件復未能舉證以實其說，其抗辯占有系爭土地係基於取得地上權之意思云云，尚難採信。
(四)、上訴人另辯稱依民法第九百四十四條第一項規定，占有人係推定以所有之意思
，善意和平及公然占有，不需證明其占有係本於「所有之意思」，則低程度之「地上權意思」亦應可受此推定等語。惟按，民法第九百四十四條第一項規定之立法意旨，係鑑於占有人以所有之意思、善意、和平及公然占有者，為一般社會之常例，法律之推定取常例而不取變例，始設該項規定，以保護占有人之利益。而徵諸社會實際情況，土地設有地上權登記者非屬常見，是占有人本於取得地上權之主觀意思而占有者，非但不屬一般社會之常例，反而應認居於特例地位，始符實情。準此，上訴人辯以民法第九百四十四條第一項規定，推定其占有係本於取得地上權之意思，尚嫌無據。
七、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。經查：「被上訴人以無權占有為原因，請求返還所有物者之訴，上訴人以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由」（最高法院七十二年台上字第一五五二號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人之系爭房屋無權占有被上訴人所有之系爭土地，且妨害被上訴人之所有權，則上訴人自應就其取得占有之權源負舉證之責。綜上所述，本件上訴人提出時效取得地上權之抗辯，姑不論其程序上是否已向地政機關申請登記並經受理，其實體上亦未能證明係基於取得地上權之意思占有系爭土地，所辯洵不足採。此外，上訴人丁○○雖曾辯稱以承租土地之法律關係而占有，然並未提出任何證據以實其說，上訴人戊○○亦未能提出占有系爭土地之任何合法權源，故被上訴人本於系爭土地共有人之法律地位，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請上訴人將系爭土地上之房屋拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。