臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七八四號
上 訴 人 日商熊谷組營造股份有限公司台北分公司法定代理人 田代靜夫訴訟代理人 陳建勳律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 苗繼業律師（民國九十二年十月三日陳報終止委任）訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 廖靜宜
陳麗玢律師被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 呂家麒
參 加 人 欣寶工程股份有限公司法定代理人 葉志鵬右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十二日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九五五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。添
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。添
二、陳述：
(一)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在。法律關係之存否雖不明確，但原告在私法上之地位不因此而受侵害之危險者，不得謂有即受確認判決之法律上利益。最高法院五十二年台上字第一二四０號、二十九年上字第四三七號判例可資遵照。查上訴人否認參加人欣寶工程股份有限公司（以下稱欣寶公司）有工程款債權，僅對被上訴人有經濟上利害關係，對被上訴人之私法上地位不會造成不安之狀態，故被上訴人提起本件訴訟，無即受確認判決之法律上之利益。況被上訴人與參加人欣寶公司間之法律關係未經本案實體判決確定前，被上訴人提起本件確認訴訟，欠缺即受確認判決之法律上利益。
(二)按訴訟標的對於各人必須合一確定者，須該各人共同起訴或被訴，當事人始為適格。所謂訴訟標的必須合一確定，指法院就該訴訟標的於各當事人間應為無歧異之判決。查被上訴人請求確認參加人欣寶公司對於上訴人有工程款債權，於參加人欣寶公司與上訴人間必須合一確定，被上訴人未將參加人欣寶公司列為共同被告，於被告當事人之適格顯有欠缺。
(三)上訴人於八十九年八月五日與參加人欣寶公司簽訂ＣＤ五五一標捷運海山、土城站南側及CD550交接處潛盾隧道部分出發及到達段地盤處理工程承攬契約（內含地盤處理專業分包協議書）。同年十二月二十七日再簽訂地盤處理專業分包協議書增埔合約NO.1，追加海山、土城站北側地盤處理工程。參加人欣寶公司已施作CD550交接處之高壓灌漿、透水試驗（但有漏水），於九十年三月二十八提出第八期請款書，經上訴人會同辦理估驗後，製作第八次工程估驗單，依約簽發面額二百一十五萬零六百四十六元之支票予參加人，參加人欣寶公司於同年四月三日兌領。
(四)關於被上訴人主張第九期估驗計價款債權部分：⒈參加人欣寶公司於九十年四月四日收受扣押命令後，至九十年六月二十七日之間
，參加人欣寶公司須施作「土城站北端高低壓灌漿」、「海山站北端低壓灌漿」、「海山站南端補救灌漿」、「土城站南端補救灌漿」等工作項目，且於高低壓灌漿完成後須進行垂直透水試驗、水平透水試驗、補救灌漿。參加人欣寶公司僅施作土城北下行高低壓灌漿、土城北追加60ＣＭ高壓灌漿、海山北上下行低壓灌漿及復原、垂直透水試驗等工作（參見參加人欣寶公司提出九十年七月五日備忘錄附件一），未施作地質取樣、鑽心試體抗壓強度試驗、水平透水試驗、土城北下行線路面復原及清理等工作，計已施作但未領取之工程款為三百三十三萬零五百四十八元。由上訴人嗣後委由訴外人金易工程行施作地質取樣，及委由訴外人元山五金工業股份有限公司復原工作中之「銲接鋼線網」項目。
⒉本件地盤處理工程係一包括數個工作項目之單一工程，各工作項目之施工順序、
地點由上訴人視實際需要通知參加人欣寶公司施作，無任何分期工程之約定，故工程估驗計價之時期無明確訂定，由上訴人視工地實際狀況擇期辦理。被上訴人主張所謂第九期工程，應證明存在。此由第一、三、五期款係工程預付款，與施工進度無關；第四期款於參加人欣寶公司施作CD550交接處到達井高壓灌漿後辦理估驗，與是否作垂直透水試驗無關；第七、八期款分別於參加人欣寶公司施作海山站北端一部份高壓灌漿工項後即辦理估驗，與是否已作垂直透水試驗無關可證。
⒊參加人欣寶公司領取八期工程估驗款二千零二十三萬零四百六十四元，均包括「
補救灌漿」工作項目之工程款，此由協議書第十四條規定：「本合約的單價，將不會因選用其他灌漿工法而改變」，及高壓灌漿每立方公尺三千六百四十八元，低壓灌漿每立方公尺三千零四十元可證。但參加人欣寶公司未施作補救灌漿工作，經上訴人委託訴外人利德工程股份有限公司（以下稱利德公司）、根啟工程有限公司（以下稱根啟公司）施作，支出工程款三千一百二十萬一千八百九十九元，上訴人以九十一年四月二十二日答辯狀之送達，自已付估驗款中扣減，故參加人欣寶公司溢領此部分工程款，對於上訴人無任何工程款（含保留款）債權存在。
⒋依系爭承攬契約書第六條付款辦法第二項規定，估驗申請書由上訴人提供，故參
加人欣寶公司均以固定格式之請款書申請每期估驗計價，經上訴人會勘估驗後製作估驗單，填具付款申請書付款。是參加人欣寶公司其提出九十年七月五日寶總字第九００五號備忘錄顯然不實。⒌參加人欣寶公司提出九十年七月五日備忘錄之說明一記載「抽驗改良體及透水試
驗已於九十年六月二十七日全部檢驗合格」，其豈可能於同年四、五月間請款？⒍被上訴人提出桂田實驗室之鑽心試體抗壓強度試驗報告書乃上訴人嗣後自行委託
試驗，非參加人欣寶公司委託。另大山技術工程有限公司製作垂直透水試驗報告書，桂田實驗室及財團法人中華顧問工程司試驗中心台北試驗室製作改良後土壤抗壓強度測試報告書，雖均屬合格）。但各該試驗在檢驗地盤改良成效，非分期估驗計價之工作內容，此由委託機關為業主台北市政府捷運工程局北區工程處（以下稱捷運局）可證。
(五)在某一特定區域之土地實施地盤處理工作，目的在增強土壤之抗壓強度，使達一定標準，及減低、免除土壤之透水性，使達不漏水之狀態。本件捷運車站開挖後施作連續壁，再由參加人欣寶公司在隧道進出口施作地盤處理，先高壓灌漿，提高土壤抗壓度及不透水，經透水試驗確定未漏水，才使潛盾機破除連續壁（俗稱鏡面），鑿通隧道。系爭分包協議書第三條「工作項目」規定，參加人欣寶公司須提供及運輸足夠的材料、水、燃料、設備和充足人力完成下列工作項目：Ａ灌漿孔位放樣、Ｂ地上高壓噴射灌漿或其他可行替代工法（須得業主及上訴人同意）、Ｃ地上／井底水平低壓化學灌漿或其他可行替代工法（須得業主及上訴人同意）、Ｄ破除連續壁前測試鑽孔（孔位及數量由業主及上訴人決定）、Ｅ依業主或上訴人要求施行補救灌漿（參加人應提出此項工作之施工計劃書）、Ｆ依業主、上訴人及規範要求執行品管試驗項目及品管／計價文件之準備、Ｇ依循相關法規運棄廢土或廢漿至合法棄土場、Ｈ遵守並執行所有由業主、榮民工程股份有限公司（以下稱榮工公司）其他相關單位要求之安衛事項、Ｉ依據規範及施工計劃書監測附近建物由上訴人執行，若需要執行補救措施，其費用由參加人欣寶公司負責、Ｊ管線試挖，參加人欣寶公司應妥善保護灌漿範圍內或附近之管線，任何因參加人欣寶公司灌漿作業而毀損之管線，應由參加人欣寶公司負責修復或賠償、Ｋ復原及清理（路面不含瀝青混凝土施作）。第四條「工期及時程」第Ｃ項規定：「補救灌漿之工期及時程應由上訴人依當時工地的狀況訂出合理的工期及時程，參加人欣寶公司須全力配合」。第十四條規定單價不會因選用其他灌漿工法而改變。第十七條規定「保固」：參加人欣寶公司之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞。是上訴人與參加人欣寶公司約定地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞為完工認定標準。於潛盾機欲行穿越地盤處理區域前，採取水平透水試驗檢驗參加人施作地盤處理有無欠缺保証品質，亦即確認有無施作「補救灌漿」工作項目之必要，如試驗結果有漏水情事，不能認為地盤處理工作已經完成，應實施「補救灌漿」，確保潛盾機穿越時無漏水之虞，方可辦理驗收。並約定參加人欣寶公司以地盤處理區域每立方公尺體積之處理達不漏水之成果乙式計價。此由參加人欣寶公司自認承攬工程包括「補救灌漿」，及其提出九十年七月五日備忘錄說明三記載「有關潛盾鏡面漏水處理，本公司於施工前就已提出鏡面止漏施工計劃如附件二止漏計劃書，至於海山南鏡面漏水問題，本公司原可自行處理，但施工人員正在施作土城北工區中，預計七工作天即可抽調至海山南進行止漏灌漿，但經貴所賴經理協調，無法等候，本公司同意以點工方式交由根啟工程公司施作」可証。則參加人欣寶公司施作地盤處理區域，依上開Ｄ項辦理鑽孔測試結果發現漏水情事，經業主或上訴人依Ｅ項要求參加人欣寶公司提出施工計劃書施行補救灌漿作業，參加人欣寶公司不提出或施作時，不得謂其完成該階段之全部工作項目，自不得請求辦理估驗計價及請款。查參加人欣寶公司施作土城站北側到達段上行線地盤處理工程，業主捷運局會同辦理現場鑽心取樣、試驗結果，抗壓強度及透水試驗均不合格。上訴人限期催告參加人欣寶公司提出具體補救措施，參加人欣寶公司遲未辦理，有捷運局九十年三月八日C0-000-0 00號備忘錄、上訴人九十年三月十九日熊谷土地SC002C907024號備忘錄可憑。上訴人再於九十年六月二十二日以台北敦南郵局第九二０號存証信函催告施作，參加人欣寶公司拒絕，其請領工程保留款一百七十二萬零八百六十元（已扣除預付工程款八十五萬一千七百八十八元）（參加人欣寶公司將其未施作之CD550界面低壓灌漿項目工程款計入，致被上訴人主張保留款二百六十二萬二千二百元，應屬錯誤）之條件未成就。
(六)地盤處理工法，依系爭協議書第三條Ｃ項規定，可區分為「地上垂直灌漿法」及「井底水平灌漿法」（由參加人欣寶公司提出九十年七月五日寶總字第九００五號備忘錄附件二止漏計劃書，及上訴人提出之工程審驗申請單所附止漏計劃書可窺知二者差異）。「地上垂直灌漿法」係直接在平面上垂直往下穿透土層施行灌漿，比在狹隘空間之工作井底以水平穿過連續壁體進入土層中施行灌漿之方式簡便易行，故「井底水平灌漿法」之工作成本比「地上垂直灌漿法」高出許多。本件捷運局核准之補灌作業計劃書，在開挖面須採「井底水平灌漿法」。再查，系爭地盤處理工程最主要目的在確保潛盾機穿越地盤處理區域時不會發生漏水情事，若因原始地盤處理施作不當、偷工減料或不明原因發生漏水，須進行補救灌漿作業，屬異常狀況之處理，其工作內容較正常地盤處理之灌漿方式來得繁複，單就「補救灌漿」工作項目發包，因無其他簡易工作項目可分擔利潤風險之情形下，發包金額須相對提高，否則豈有人願意承包？經上訴人委託利德、根啟公司施作補救灌漿，支出工程款三千一百二十萬一千八百九十九元，爰依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，抗辯減少系爭承攬報酬（此權利屬形成性質，於意思表示達到參加人欣寶公司時，即生工程款減少之形成效力，經原法院九十一年度重訴字第一八六三號判決確定）。
(七)上訴人提出九十年五月二十一日會議記錄，記載結論「有關土城南水平灌漿，欣寶是否有能力施作。欣寶葉志鵬於五月二十四日將決定是否施作土城南水平灌漿」。至同年五月九日施工日報係記載「海山南工作井鏡面水平補救灌漿」，與上開會議結論無涉。事實上海山南側工作井鏡面試水實驗於同年四月二十七日進行，發現漏水情事，即通知參加人欣寶公司提出止漏施工計劃書進行補救灌漿，參加人欣寶公司表示人力調配不及，無法施作，同意上訴人委由其他廠商施作。上訴人遂請參加人欣寶公司預估費用，作為另行發包之參考，但參加人欣寶公司未提供，上訴人於收受系爭假扣押後，另行發包根啟、利德公司分別施作「海山站南側下行出發井」、「海山站南側上行，北側下行出發段」補救灌漿工作。此有參加人欣寶公司提出九十年七月五日備忘錄之說明三記載「本公司同意以點工方式交由根啟工程公司施作」，及上開會議結論記載「海山南側下行線目前施作水平低壓補強灌漿在鉆孔過程中接觸到改良體（ＪＳＧ）之深度，說明如附件，待鉆孔作業完成後，再次說明鉆孔及灌漿作業之結果」可憑。從而迄第八期工程估驗止雖尚未達施作「補救灌漿」工作時程，但於九十年四月二十七日已有應施作「補救灌漿」之情事發生，參加人欣寶公司未施作，豈能請求第九次估驗計價。
(八)參加人欣寶公司依系爭承攬契約第八條簽發履約擔保支票給上訴人，乃擔保其履行契約，非限制上訴人行使權利。且該擔保非現金，無可扣抵補救灌漿費用。
三、證據：
(一)援用於原審提出之分包合約書、地盤處理專業分包協議書、增補合約書、請款書、第八次工程估驗單、付款申請書、支票、存款往來明細表、工程審驗申請單、審查意見表、施工計畫書、照片、存證信函、補灌工程款明細表、統一發票、匯款回條聯、捷運局備忘錄、上訴人備忘錄、潛盾鏡面止水灌漿施工計劃書、會議記錄、榮工公司施工日報、第一至八次工程估驗單、第九期估驗明細表等影本。
(二)於本院提出上訴人變更登記事項卡、分包合約書、施工日報、備忘錄、施工項目表、補救灌漿工程明細表、估驗單、付款申請書、統一發票、匯款回條聯、請款單、人員待命統計表、預付款核准申請書、支票、收據、授權書等影本、時程表、付款明細表、程序剖面圖。並聲明證人陳敬賢、洪志賢、潘俊全、李公威。
乙、被上訴人方面：被上訴人華南銀行未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀，與被上訴人甲○○聲明及陳述如後：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)參加人欣寶公司於八十一年三月二十八日以被上訴人甲○○、訴外人陳義欣、陳魏淑美、葉志鵬為連帶保證人，向被上訴人華南銀行借款二百萬元。惟參加人欣寶公司未依約清償，截至九十一年四月二十二日止尚欠本金一百九十萬元、利息八十六萬二千七百六十四元、違約金十六萬零一百五十一元、訴訟費用一萬四千一百六十元（合計二百九十三萬七千零六十五元），經被上訴人華南銀行訴請命被上訴人甲○○給付確定，並聲請強制執行，經被上訴人甲○○於九十一年一月三日代償五萬元，撤回強制執行聲請。因參加人欣寶公司於八十九年八月五日承攬上訴人在台北捷運土城站、板橋站之地盤改良工程，可請領九十年三、四月份已申請估驗計價之第九期工程款三百六十五萬五千八百六十八元及保留款二百六十二萬二千二百元（否認應扣除預付款八十五萬一千七百八十八元），竟怠於行使債權。被上訴人甲○○乃向原法院聲請准以九十年度裁全字第二一０三號裁定假扣押三百萬元範圍內之工程款債權，再聲請原法院民事執行處於九十年三月二十九日核發扣押命令。但上訴人於同年四月四日收受扣押命令，於同年五月二十一日具狀陳報自接獲執行命令起，參加人欣寶公司無任何工程計價款申請。原法院民事執行處命被上訴人甲○○依民事訴訟法第一百二十條規定起訴，為此訴請確認參加人欣寶公司對上訴人之工程款債權三百萬元存在。被上訴人華南銀行則代位參加人欣寶公司提起本訴。
(二)參加人欣寶公司於九十年四月三日領取第八期工程款支票面額二百十五萬零六百四十六元，但不知何時兌現。縱已兌現，但上訴人簽發支票清償工程款債務，屬新債清償，依民法第三百二十條規定，如新債務不履行，舊債務仍不消滅，是上訴人於收受扣押命令前簽發支票，非當然發生清償工程款債務之效果，其收受扣押命令後支付票款，依強制執行法第五十一條規定，對被上訴人甲○○不生效力（參見張登科先生著「強制執行法」八十七年九月修訂版第四百三十九頁）。
(三)按「確認債權存在之訴」與「確認債權請求權存在之訴」不同，此有最高法院八十六年度台上字第三七八五號判決可稽。且被上訴人僅請求確認系爭保留款債權存在，非欲請領該保留款，是與該保留款是否達可請求發放之程度及工程是否有瑕疵無涉。
(四)兩造約定請領保留款之停止條件，係擔保參加人欣寶公司之工作品質，非由參加人欣寶公司承擔所有責任，故應確定漏水原因為參加人欣寶公司之工作瑕疵，再依法定程序催告後，上訴人始得自保留款中扣款。查本件潛盾機通過地盤後雖有漏水之事，係因訴外人榮民工程公司委由其他廠商承攬施作連續壁發生塌方所致，與參加人欣寶公司施作工程間無因果關係，則上訴人另請他人處理漏水問題，其依約可扣留保留款之情形不存在，爰以九十一年七月四日言詞辯論狀之送達，代位參加人欣寶公司為請款之意思表示。參加人欣寶公司之工作縱有瑕疵，上訴人亦未證明於法定期間催告修補。況參加人欣寶公司於施作地盤改良前，已將滲水處理施工計劃書送捷運局核可，預估僅須花費數十萬元。上訴人嗣後提出其他計劃書，經參加人欣寶公司估價若由其施作，須花費一百二十多萬元，上訴人認為過高而拒絕。詎上訴人於九十年五月二十一日尚詢問參加人欣寶公司是否施作補救灌漿工程，足見參加人欣寶公司當時尚未拒絕施作，但上訴人實自同年四月二十七日起委由出價高出數倍之利德、根啟公司施作，顯見其早已屬意其他公司施作，不欲由參加人欣寶公司施作，參加人欣寶公司迄同年七月五日始以備忘錄同意以點工方式交他公司施作，但上訴人以包工方式交由根啟公司施作。此外，參加人欣寶公司對上訴人有返還履約保證金之債權，倘鈞院認為上訴人之抵銷抗辯有理由，亦應由履約保證金扣除。
(五)系爭分包協議書增補合約no.1第十四條「warranty（保固）」規定：「分包商之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞」，可見係完工後之「保固」條款，屬請領保留款之前提，與請領工程進度款無關。故參加人欣寶公司雖應依業主或上訴人要求施行補救灌漿，但該工作項目須至地盤處理完工（含地面復原）後，潛盾機穿越檢測時始能知悉是否須施作，縱未施作，非謂參加人欣寶公司未完工或不得請領進度款。查參加人欣寶公司請領第八期工程款（實作實算，無溢領工程款情事）後繼續施工，至九十年六月二十七日完成階段工程（包括「土城北下行高低灌漿」、「土城北追加」、「海山北上下行低壓灌漿」及其復原工程），經捷運局、榮民工程公司檢驗合格（包括採樣、透水試驗、抗壓試驗通過），潛盾機亦成功穿過地盤，是參加人欣寶公司對上訴人取得第九期承攬報酬債權三百六十五萬五千八百六十八元。至水平透水檢驗係工程完工後，為判知是否有滲水所為之檢驗，非第九期工程款請領之條件。參加人欣寶公司於同年五月二十日提出部分請款單（誤用訴外人永續公司名義請款，惟上訴人知悉永續公司與參加人欣寶公司之負責人均為葉志鵬，且請款書載明工程名稱捷運551標）給上訴人之呂副所長，再交付檢驗核可報告書，上訴人本應依約進行估驗並付款，但其置之不理，顯違反誠信原則及濫用權利，應負遲延給付責任，參加人欣寶公司乃為同時履行抗辯，拒絕進行水平檢驗及後續漏水改善工程。至參加人欣寶公司於同年七月提出備忘錄請款，係再度要求上訴人通融先給付材料及費用。
(六)如「補救灌漿」工程為系爭工程施工項目之一，則該部分工程款自須視有無施作始可請領。參加人欣寶公司雖未施作，至多不得請領該部分款項，無為上訴人給付其另請他人完工之工程款。且上訴人故意不由參加人欣寶公司施作「補救灌漿」工程，係免除參加人欣寶公司之施作責任，應自行負擔委由他人施作之費用。
三、證據：
(一)援用被上訴人甲○○於原審提出之原法院九十年度裁全字第二一０三號民事裁定、原法院民事執行命令、民事執行處通知書、陳報狀、聲明異議狀、本院八十八年度上更（一）字第一六一號民事判決、參加人欣寶公司變更登記事項卡、台灣板橋地方法院民事執行處通知書、張登科先生著「強制執行法」節文、收據、大山技術工程有限公司土城北下行線地盤處理及 CD269土城站北側潛盾到達段上行地質改良及 CD551土城線北側上行地盤處理透水試驗成果報告書、桂田實驗室CD551土城站北側下行線潛盾隧道到達段地盤處理區及CD551土城站北側潛盾到達段上行地質改良鑽心試體抗壓強度測試報告書、財團法人中華顧問工程司試驗中心台北試驗室CD551標（CD269標潛盾隧道土城站北側上行）地盤處理土壤改良強度試驗報告、備忘錄、請款書、存證信函、最高法院八十六年度台上字第三七八五號民事判決、名片、統一發票、估驗單、請款單、請款明細表、工程計算紙、位置圖、垂直剖面圖等影本。並聲請命上訴人提出承攬契約書、工程進度表、計價表、統一發票。
(二)援用被上訴人華南銀行於原審提出之借據、放款收回紀錄、保證書、計算表等影本。
(三)被上訴人甲○○於本院提出原審九十一年一月十四日言詞辯論筆錄為證。並聲明證人呂思強、蔡金榮。
丙、參加人欣寶公司方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)參加人欣寶公司承攬試樁、地盤改良、取樣、垂直透水實驗、水平透水實驗等工作，至確定未透水為止。每期估驗計價都是通過垂直透水實驗、取樣、地面復原後辦理，參加人欣寶公司可請領百分之九十工程款，百分之十保留款則於開挖工作井，潛盾機穿越前施作水平透水試驗，如沒有漏水，潛盾機通過時領取。參加人欣寶公司進行水平透水試驗，發現有漏水，但可能是連續壁位移或有瑕疵所致。且被上訴人甲○○聲請執行假扣押後，參加人欣寶公司以抗壓透水實驗報告向上訴人申請第九期估驗計價四百二十萬元，但上訴人以被假扣押，拒絕辦理估驗，是參加人欣寶公司未繼續施作補灌工作。
(二)參加人欣寶公司與被上訴人華南銀行約定分期清償借款，參加人欣寶公司依約清償四期後未再清償。
(三)上訴人計算分期計價款，扣除保留款及預付款（海山北部分工程為百分之十）後支付，故系爭保留款二百五十七萬二千六百四十八元不含預付款。
(四)系爭承攬契約未約定止漏灌漿的工法。參加人欣寶公司提出估價單給上訴人，上訴人應追加工程款。
三、證據：
(一)於原審提出備忘錄、工程款明細表、分期攤還本金申請書等影本。
(二)於本院提出參加人欣寶公司變更登記表。
丁、原審依職權調閱台灣台北地方法院九十年度執全字第九三六號強制執行卷宗。本院依職權調閱台灣台北地方法院九十年度執全字第九三六號強制執行卷宗、九十一年度重訴字第一八六三號民事卷。
理 由
一、被上訴人華南公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款規定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：參加人欣寶公司於八十一年三月二十八日以被上訴人甲○○及陳義欣、陳魏淑美、葉志鵬為連帶保證人，向被上訴人華南銀行借款二百萬元，嗣參加人欣寶公司未依約清償，尚欠本金一百九十五萬元，及自八十六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之九．六計算之利息，暨自八十六年五月二十三日起至八十六年十一月二十二日止，按上開利率百分之十，自八十六年十一月二十三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，被上訴人華南銀行訴請被上訴人甲○○給付確定後，聲請強制執行，被上訴人甲○○於九十一年一月三日代償五萬元，被上訴人華南銀行始撤回強制執行聲請；再參加人欣寶公司於八十九年八月五日承攬上訴人在台北捷運土城站、板橋站之地盤改良工程，被上訴人甲○○遂聲請原法院以九十年度裁全字第二一０三號裁定准予假扣押參加人欣寶公司三百萬元範圍內之財產，再聲請原法院以九十年度民執全字第九三六號假扣押參加人欣寶公司對上訴人之工程款債權，經原法院於九十年三月二十九日核發扣押三百萬元及執行費二萬一千五百五十五元範圍內工程款債權之執行命令，上訴人於同年四月四日收受扣押命令，於同年五月二十一日以無工程款債權為由，聲明異議，原法院命被上訴人甲○○依強制執行法第一百二十條規定起訴等語。業據被上訴人甲○○提出原法院九十年度裁全字第二一０三號民事裁定、原法院民事執行命令、民事執行處通知書、陳報狀、聲明異議狀、參加人欣寶公司變更登記事項卡、本院八十八年度上更（一）字第一六一號民事判決、台灣板橋地方法院民事執行處通知書、收據為證（原審卷一第十一至十四、八十至八
十六、一三三頁）。被上訴人華南銀行提出借據、放款收回記錄、保證書為證（原審卷一第二五五至二五七頁）。核與參加人欣寶公司提出之分期攤還本金申請書、其公司之變更登記事項卡（原審卷一第一八五頁、本院卷一第三十一頁），及上訴人提出之承攬契約書、其公司之變更登記事項卡相符（原審卷一第九十二頁、本院卷一第六十三頁）。並經原審及本院調閱原法院九十年度執全字第九三六號強制執行卷宗查核屬實（原審卷一第二十一至二十三頁），及經本院調閱原法院八十六年度訴字第三四二五號民事判決書查核在案（本院卷二第四頁），堪信為真正。上訴人空言否認被上訴人華南銀行對參加人欣寶公司有借款返還債權，無可憑採。
三、被上訴人甲○○依強制執行法第一百二十條規定，起訴請求確認參加人欣寶公司對上訴人之工程款債權三百萬元存在；被上訴人華南銀行以參加人欣寶公司怠於行使權利，代位其提起同一確認訴訟。上訴人雖以：伊否認系爭工程款債權，對被上訴人之私法上地位不會造成不安狀態，被上訴人欠缺即受確認判決之法律上利益；再本件判決結果於伊及參加人欣寶公司必須合一確定，被上訴人未列參加人欣寶公司為共同被告，當事人適格有欠缺等語，資為抗辯。但查：
(一)民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，最高法院二十七年度台上字第三一六號著有判例。
(二)強制執行法第一百二十條第二項規定：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」、第三項規定：「債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令。」本件上訴人對上開扣押命令聲明異議，經執行法院通知被上訴人甲○○依上開規定為起訴之證明，被上訴人甲○○依法本得提起確認扣押債權存在之訴訟。且其不提起本件訴訟，其對參加人欣寶公司之假扣押程序將遭撤銷，故其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，應認被上訴人甲○○有即受確認判決之法律上利益。
(三)民法第二百四十二條前段規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」查被上訴人華南銀行對參加人欣寶公司有借款返還債權，經本院認定在案。參加人欣寶公司未依約清償該債務，顯已欠缺償債能力。而被上訴人華南銀行主張上訴人對參加人欣寶公司所負系爭工程款債權，屬參加人欣寶公司之財產，為其總債權人之共同擔保，則系爭工程款債權存在與否，攸關被上訴人華南銀行之債權能否獲得滿足。再被上訴人華南銀行主張參加人欣寶公司怠於對上訴人行使權利，為上訴人所不爭執，堪信為真正。從而被上訴人華南銀行如不代位參加人欣寶公司提起確認訴訟，其私法上之地位（即貸款債權獲得滿足）有受侵害之危險，應認被上訴人華南銀行有即受確認判決之法律上利益。
(四)按提起確認之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。且積極確認之訴，只須主張權利存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，即使否認之人有數人，除有必須合一確定之情形外，亦無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。最高法院三十二年度上字第三一六五號、六十年度台上字第四八一六號判例意旨可資參照。再查，強制執行法第一百二十條僅規定執行債權人應將訴訟告知債務人，未規定應以執行債務人為共同被告。本件被上訴人主張系爭工程款債權存在，為上訴人否認，被上訴人並有即受確認判決之法律上利益，渠等對上訴人提起積極確認訴訟，被告之當事人適格即無欠缺。況參加人欣寶公司對被上訴人之主張不為爭執，其與上訴人實立於反對立場，被上訴人對參加人欣寶公司無提起確認工程債權存在訴訟之法律上利益，當無強求被上訴人以參加人欣寶公司為共同被告，提起本件確認訴訟之理由。
四、被上訴人甲○○主張：參加人欣寶公司於九十年四月三日領取系爭承攬工程第八期工程款支票，面額二百十五萬零六百四十六元，於上訴人清償票款債務前，工程款債務仍不消滅，故其於收受扣押命令後支付票款，依強制執行法第五十一條規定，對被上訴人甲○○不生效力等語。上訴人則以：上開支票於同年四月三日兌現等語，資為抗辯。查參加人欣寶公司於九十年四月三日向上訴人領取系爭承攬工程第八期進度款支票，面額二百十五萬零六百四十六元，於同日兌領等事實，有上訴人提出之請款書、第八次工程估驗單、付款申請書、支票、華南銀行存款往來明細表（原審卷第一一四至一一六、一三一、一三八頁）可稽，顯見此部分工程款債權於扣押命令到達上訴人前已因新債清償而消滅，非為扣押效力所及。退步言，縱然該支票於九十年四月四日以後始兌現，但支票屬無因證據，上訴人依票據法第一百二十六條規定擔保支票之支付，其兌付過程乃由執票人向上訴人委託之金融業者，以上訴人之存款或信用契約所約定之數支付支票金額，同法第四條、第一百二十七條、第一百三十七條第一項定有明文。則上訴人對參加人欣寶公司之票據債務，及金融業者對執票人之付款行為均不在扣押命令所及範圍，參加人欣寶公司兌領上開支票金額，其票據債權消滅，導致工程款債權本於民法第三百二十條規定而生消滅之效果，難謂係上訴人實施妨礙執行效果之行為，不生強制執行法第五十一條第二項情形。故參加人欣寶公司之第八期工程款債權已不存在，被上訴人此部分主張為無理由。
五、被上訴人主張：系爭承攬契約之分包協議書增補合約no.1第十四條規定參加人欣寶公司應確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞，屬保固責任，非請領工程進度款之前提要件，故參加人欣寶公司請領第八期工程款後至九十年六月二十七日期間施作「土城北下行高低灌漿」、「土城北追加」、「海山北上下行低壓灌漿」及其復原工程，得請求上訴人給付第九期進度款三百六十五萬五千八百六十八元，上訴人拒絕估驗付款，違反誠信原則及濫用權利；再上訴人拒絕估驗付款，參加人欣寶公司行使同時履行抗辯權，拒絕施作補救灌漿工作，且上訴人擅自將後續工程委由其他包商施作，已免除參加人欣寶公司施作補救灌漿之責任，參加人欣寶公司得請求上訴人給付工程保留款二百五十七萬二千六百四十八元等語。上訴人則以：伊與參加人欣寶公司未約定請領工程進度款之期限；參加人欣寶公司完成之工作經水平透水試驗不合格，其拒絕施作補救灌漿，經伊委由利德公司、根啟公司施作補救灌漿工作，支出工程款三千一百二十萬一千八百九十九元，依民法第四百九十三條、第四百九十四條規定，得減少系爭承攬報酬，並與參加人欣寶公司未領之工程款抵扣，參加人欣寶公司已無債權等語，資為抗辯。查：
(一)被上訴人甲○○提出大山技術工程有限公司透水試驗成果報告書、桂田實驗室鑽心試體抗壓強度測試報告書、財團法人中華顧問工程司試驗中心台北試驗室土壤改良強度試驗報告、統一發票、估驗單、請款單（原審卷二第十一至二十三、七十一至八十四頁），顯示參加人欣寶公司委託訴外人春旭工程企業有限公司施作土城北站面壓實工作；委託訴外人鄭穎工程有限公司施作土城北站路面整理及廢土清運工程；委託元山五金工業股份有限公司施作海山北、土城北路面銲接鋼線網工作；委託訴外人裕良有限公司施作土城北路面復原工作；再施作CD269土城站北側潛盾到達段上行地質改良，於九十年三月二十七日經垂直透水試驗合格；施作土城北下行線地盤處理，於九十年六月十四日經垂直透水試驗合格；施作CD551土城線北側上行地盤處理，於九十年十一月間經垂直透水試驗合格；於八十九年十二月二十五日施作CD551土城站北側潛盾到達段上行地質改良，於九十年四月十二日鑽心取樣，於同年月十六日測試抗壓強度合格；於同年三月七日施作CD551標海山站北側潛盾出發段上行地質改良，於同年四月十二日鑽心取樣，於同年月十六日測試抗壓強度合格；於同年五月九日施作CD551土城站北側下行線潛盾隧道到達段地盤處理區，於同年六月十九日鑽心取樣，於同年月二十七日測試抗壓強度合格；於同年一月六日至二月五日施作CD551標（CD269標潛盾隧道土城站北側上行）地盤處理，於同年三月三十日取樣及測試抗壓強度合格。堪信被上訴人主張參加人欣寶公司於第八期估驗計價後再施作部分工作乙節屬實。惟被上訴人主張此部分工作之工程款三百六十五萬五千八百六十八元等語，上訴人僅自認其中三百三十三萬零五百四十八元（有上訴人提出之明細表附於原審卷二第二０九頁可稽），被上訴人復未舉證以實其說，應以上訴人自認之金額為可採。
(二)系爭承攬契約第二條、第六條第一項規定承包工程範圍及付款辦法均詳地盤處理專業分包協議書」；第六條第三項規定「每次估驗付款時保留該期估驗款之百分之十為保留款，俟工程全部完成，經甲方（上訴人）驗收合格，且乙方（參加人欣寶公司）現場清理完畢並提出保固書後一次付清。」（原審卷一第九十二頁）。地盤處理專業分包協議書第十五條及增補合約No.1第二條第Ｂ項規定「進度款」：「分包商應準備工程估驗單和施作數量計算表。如經雙方認可數量正確，且業主已簽認所有品管．．及計價．．文件，則分包商應開立發票給KG（即上訴人之土城作業所）。而KG應於榮工公司獲取捷運局付款後，付款給分包商（約於發票收取後四個星期）。預付款之金額將從進度款中按比例扣回。分包商需開始並持續施作CD550交接處到達井地盤處理，始能領取海山南側地盤處理的進度款。
」、第Ｃ項規定：「保留款．．於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞，分包商得以要求發放此保留款項。」（原審卷一第一０二、一０三、一一一、一一二頁）。未明確約定參加人欣寶公司施工至何一進度時可請領進度款，且明定其申請進度款時，須提出工程估驗單、施作數量計算表，經上訴人確認及捷運局簽認後，開立統一發票，俟捷運局支付工程予主承攬人榮工公司後領款。另明定參加人欣寶公司於完成全部工程，經上訴人驗收合格（指達到潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞狀態），始得請求給付保留款。
(三)被上訴人主張參加人欣寶公司已施作部分經垂直透水試驗合格，依約可申請第九期進度款之估驗計價云云。雖有證人呂思強證稱：「我已離開上訴人公司。合約約定按工程進度付款，判斷進度是根據參加人灌漿體的體積來計算，灌漿完之後有要求做鑽心取樣及現場透水試驗（垂直透水試驗），在試驗通過之後，我們就會把該部分體積算入工程進度，支付分期計價款．．之前在完成垂直透水試驗及鑽心取樣並試驗通過後，就會支付分期計價款。灌漿完後到潛盾機到達有時候會有二、三個月的時間，所以灌漿後做完鑽心取樣試驗及垂直透水試驗後，會支付百分之九十的工程款．．本件還有一部分計價款．．尚未支付，分期計價款沒有支付是因為假扣押．．（問：海山南、北跟土城北的垂直透水試驗是否通過？）有，鑽心取樣的抗壓也有通過。」為憑（本院卷一第一五０頁）。但證人未證明參加人欣寶公司已依約申請估驗計價，且上開大山技術工程有限公司透水試驗成果報告書顯示迄九十年十一月仍在進行垂直透水試驗。是難以認定參加人欣寶公司於系爭扣押命令到達上訴人前，已得請領第九期估驗計價款。
(四)被上訴人主張參加人欣寶公司於九十年五月二十日依約定方式向上訴人申請第九期估驗計價云云，雖據被上訴人甲○○提出永續工程有限公司九十年五月二十日請款書、該公司董事長葉志鵬名片（原審卷二第二十七、三十六頁）為證。但上訴人曾訴請參加人欣寶公司返還溢付款（台灣台北地方法院九十一年度重訴字第一八六三號事件），證人呂思強於九十二年四月八日在該事件結證：「我們公司有收到法院通知被告（參加人欣寶公司）的工程被假扣押後，被告就來要求我們公司用另外一家公司的名稱繼續完成後續工程之變更合約部分，公司並沒有同意。」，經本院調閱該事件卷宗查核在案。可見參加人欣寶公司此次請款，不符約定方式，難認上訴人支付該次進度款之期限屆至。
(五)被上訴人甲○○及參加人欣寶公司提出參加人欣寶公司於九十年七月五日發給上訴人之寶總字第九００五號備忘錄（原審卷一第一八二至一八四頁、卷二第二十四至二十六頁），提出未請領款明細表，請求上訴人優先處理材料及費用，但當時仍在進行垂直透水試驗，且被上訴人未證明參加人欣寶公司已備妥工程估驗單和施作數量計算表，經上訴人認可，再經捷運局簽認後，開立發票請款。故此次請款亦不符合系爭承攬契約所定請款手續，上訴人給付進度款三百三十三萬零五百四十八元之期限仍未屆至。
(六)參加人欣寶公司雖主張：上訴人計算分期計價款係扣除保留款及預付款後付款，故系爭工程保留款應為二百五十七萬二千六百四十八元，不需再扣除工程預付款云云。但查上訴人抗辯：參加人欣寶公司將其未施作之CD550界面低壓灌漿項目工程款計入，且尚有工程預付工程款八十五萬一千七百八十八元未扣除，故系爭工程保留款應為一百七十二萬零八百六十元等語，有上訴人提出之明細表可稽（本院卷一第二五二頁）。且上訴人訴請參加人欣寶公司返還溢付款事件，經原法院九十一年度重訴字第一八六三號判決確定，於理由中認定工程保留款為一百七十二萬零八百六十元，有上訴人提出該判決書、確定證明書為憑（本院卷一第二八九至二九五頁）。被上訴人復未證明保留款數額，應以上訴人抗辯之金額為可採。
(七)系爭承攬契約第六條第三項、地盤處理專業分包協議書第十五條及增補合約No.1第二條第Ｃ項明定參加人欣寶公司請求保留款之停止條件之一為工程全部完成，經上訴人驗收合格，而認定驗收合格之標準為「於潛盾機成功地穿越地盤處理區域後且無漏水之虞」。又系爭承攬契約第二條規定承包工程範圍詳地盤處理專業分包協議書」；第十九條第二項規定「保固期間內，如本工程之一部分或全部有變動、漏水、裂損、坍塌、損壞或其他瑕疵而非歸責於甲方者，應由乙方無償修復或更換。」（原審卷一第九十二、九十三頁），將漏水問題列為瑕疵擔保責任範疇。再查，地盤處理專業分包協議書及增補合約No.1第二條規定施工地區（範圍）／內容包括土城站南端、北端地盤處理（包括上下隧道）、海山站南端、北端地盤處理（包括上下隧道）；第三條規定「工作項目：分包商須提供及運輸足夠的材料、水、燃料、設備和充足人力，完成下列之工作項目：Ａ灌漿孔位放樣、Ｂ地上高壓噴射灌漿或其他可行替代工法（須得業主及KG同意）、Ｃ地上／井底水平低壓化學灌漿或其他可行替代工法（須得業主及KG同意）、Ｄ破除連續壁前測試鑽孔（孔位及數量由業主及KG決定）、Ｅ依業主或KG要求施行補救灌漿（分包商應提出此項工作之施工計劃書）．．Ｋ復原及清理（路面不含瀝青混凝土施作）」；第四條「工期及時程」第Ｃ項規定：「補救灌漿之工期及時程應由KG依當時工地的狀況訂出合理的工期及時程，分包商須全力配合。」似將補救灌漿列為承攬工作之一部分。但揆諸其第十六條規定「Warranty」：「保固：分包商之地盤處理工作須確保潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞。」，（原審卷一第九十六至九十九、一０二、一０四、一０六至一０八、一一０、一一一頁）。顯示參加人欣寶公司應擔保其完成改良地盤之區域具備上開品質，自屬地盤改良後之瑕疵擔保責任問題。至證人呂思強雖證稱：「合約另外約定於潛盾機出發或到達前要做水平透水試驗，如果有漏水，必須補灌漿．．之前分期計價款沒有水平透水試驗的問題。雖然付了分期計價款，參加人欣寶公司還是要擔保潛盾機到達前的水平透水試驗通過，如果水平透水試驗沒有通過，參加人欣寶公司必須做補灌，補灌的費用在之前各期的分期計價款內已經包含，是施工進度所指的體積的單價都有包括補灌的費用在內．．單價的計算基礎是按照灌漿體的體積計算需要灌漿的數量來計算，每一個立方體要做到水平不透水的程度，就是以這樣的品質來算單價」，但其同時表示「當時單價不是我計算」（本院卷一第一五０、一五一頁），系爭承攬契約亦未載明補救灌漿之單價，故尚難據上開證言，否定參加人欣寶公司依上開第十六條規定應負之瑕疵擔保責任。
(八)上訴人抗辯參加人欣寶公司施作地盤處理區域，經水平透水試驗，發生漏水情形乙節，為被上訴人及參加人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人雖主張：地盤處理後發生漏水情形，係因榮工公司委由其他廠商承攬施作連續壁發生塌方所致，與參加人欣寶公司無關云云。但參加人欣寶公司依約擔保於潛盾機能成功地穿越地盤處理區域，且無漏水之虞，無論漏水原因為何，其均負有補救義務。再查證人洪志賢證稱：「我受雇於利德公司，公司承包上訴人在CD551的工作，內容為潛盾機發進到達時的補足灌漿，工作地點在海山站．．九十年七月五日公司通知我在海山站工程負責補足灌漿工作，原來灌漿工作由參加人欣寶公司做．．我九十年七月五日進場．．看到上訴人打開止水閥會湧沙、湧水，我看到上訴人拿出的試體，如果正常的話，會有原先灌漿的成形體，拿出的試體的直徑約有五公分，成形體不完整，有空隙，可能是在灌漿過程中改良不完全．．連續壁寬度一米二，試體是在深度二米處取樣，所以我看到成形體不完整與連續壁沒有關係．．（問：連續壁坍方，是否會造成原先灌漿的形成體不完整？）會，例如打連續壁時超挖地基，於打入連續壁後施作連續壁結構體時打入混凝土太多，之後灌漿可能會跑到連續壁混凝土坍方處而影響效果，除非坍方的位置在灌漿的位置上才會影響灌漿的結果。連續壁先做，才進行地盤改良，縱使連續壁曾經坍方，但完成後，施作地盤改良，仍要做到不漏水。在現場灌漿前要鑽孔，其過程中會知道土壤狀況不同，可能可以研判是否坍方。連續壁可能坍方的位置通常是第一排灌漿口，如果鑽掘到比較堅硬的物體，可能是坍方的混凝土，就有義務呈報定作人。」（本院卷一第一一八至一一九頁）。證人潘俊全證稱：「受雇於根啟公司。公司承包上訴人CD551的工作，我當時在那邊負責地質改良，我是現場工程師，我所作的地質改良包括聯絡通道的灌漿及其他補灌漿的工作。補灌漿在海山南下行、CD550交接處、土城北的．．試水工作及補救灌漿。之前灌漿不是我們施作，是參加人欣寶公司做的．．在土城是做水平試水，穿過連續壁後有大量漏水、漏砂，應該是第一次灌漿沒有固結很好的關係。連續壁坍陷一米多就很嚴重，但是我試水時鑽入五、六米還是水跟砂，部分是漿體，縱使與連續壁有關，也只是一小部分」（本院卷第一二０、一二一頁）。證人李公威證稱：「受雇於榮工公司，公司承包捷運土城線隧道工程，其中CD551標轉包給上訴人，包括地盤處理．
．我在現場監工，地盤改良完成我在監督試水工作。參加人欣寶公司改良海山南井、北井及CD550的到達井、土城南、北井．．地盤改良前我有監看參加人欣寶公司做垂直透水試驗，當時合格．．水平試水結果都漏水不合格．．何原因．．我不知道。透水試驗合格，不一定水平試水會合格，水平試水試驗是地盤處理是否全部完成的最後一個試驗，如果不合格，必須補灌。參加人欣寶公司跟上訴人沒有對我呈報有連續壁坍方或側移的問題。」（本院卷一第一二二頁）。至證人蔡金榮證稱：「我的公司是群芳工程有限公司，我是負責人．．我有參與CD551標的工程，是參加人欣寶公司委託我做海山五五一、海山北、南、土城北地質改良，負責鑽孔、灌漿，灌漿要做到把界面鬆軟地質改良．．我進去施作連續壁已經做好，但我開挖後改良區域的連續壁有凸出到改良範圍內，地點在海山北的工作井，連續壁凸出一米多，範圍不規則．．在鑽下去後在靠近第一、二排時都有鑽到混凝土，表示有凸出．．依經驗，鑽掘時偏移一公分，連續壁移位的程度約為六倍，二十米深的話達六倍．．因為凸出會影響鑽掘時會偏移垂直度，導致改良的位置偏移．．灌漿時會阻擋漿液的流向而影響施工品質，品質會影響改良的成果，就有可能造成漏水．．當時我有跟黃誌德反應，他說用低壓灌漿補強，由我負責施作，補強後連續壁凸出的問題會有改善，至於效果達到什麼樣的程度，我不清楚。我當場施作，每天有工作日報表，有關我反應及補強的事情有寫在日報表上，日報表我們交給上訴人，每天由他們簽名，我有留底交給參加人欣寶公司．．黃誌德．．好像有表示要補貼我工程費用，就是開挖二米的工作井，要打掉凸出的連續壁才有辦法鑽掘，會增加工作。打掉凸出部位連續壁，不影響整個連續壁的功能，後來我沒有得到補貼，我當初也沒有請款．．打掉部分是只到工作井二米的深度，但改良的區域是深達二十四米半，二米以下是沒辦法打掉凸出部分。依照規定鑽掘要鑽到二十四米半，凸出部分的深度不規則，一般有凸出問題就是用上開方式補強。」（本院卷一第二六九、二七０頁），但參加人欣寶公司未能提出所謂日報表佐證，且證人所指連續壁凸出部分在海山北的工作井，經其於灌漿之前先行補強，自無法推論完成灌漿後發生漏水，肇因於連續壁施作有瑕疵，不能免除參加人欣寶公司所負補救灌漿之義務。是被上訴人主張參加人欣寶公司已得領取保留款，顯不可採。
(九)被上訴人雖主張：參加人欣寶公司曾行使同時履行抗辯權，於上訴人給付第九期估驗計價款前拒絕施作補救灌漿工作云云。但查，上訴人給付第九期進度款之期限尚未屆至，且參加人欣寶公司所負修補瑕疵義務與上訴人所負給付報酬義務非立於對待給付關係，參加人欣寶公司無權抗辯同時履行。況被上訴人未舉證證明參加人欣寶公司有行使同時履行抗辯權之事實，此部分主張應不足採信。
(十)按民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得請求承攬人修補之。」、第二項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；第四百九十四條規定：「承攬人不於前條所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。查：
⒈上訴人抗辯於九十年四月二十七日進行海山南側工作井鏡面試水，發現有漏水情
形，參加人欣寶公司其餘改良地盤部分經水平透水試驗，亦發現有漏水情形等語，業據其提出施工日報、備忘錄為證（原審卷二第一八四頁、本院卷一第二二一至二二三頁），並為被上訴人、參加人所不爭執，堪信為真正。
⒉證人陳敬賢證稱：「九十年五月十一日受雇於上訴人，立刻擔任現場隧道工程師
迄今，負責CD551工程，我負責海山南下行線灌漿工程。上訴人發包給根啟公司施作水平補灌工程，原先由參加人欣寶公司負責，後來因為有漏水、漏沙情況，且連續壁內部已經施作車引道，不能垂直灌漿，必須水平灌漿．．我進場時已經是根啟做．．已經開始施作試水試驗，而且有結果，我沒有看到報告，但是試水閥打開有漏水．．根啟完成水平補灌工程．．如果參加人欣寶公司繼續施作海山南下行線補灌，應該也必須用水平補灌．．海山上行線沒有車引道的問題，所以是垂直補灌，由別家公司施作。」（本院卷一第一一七頁）。證人潘俊全證稱：「海山南下行．．不能由地表補灌，必須在工作井水平灌漿，在灌漿過程中要穿過連續壁．．水平補灌時間拉長，因為有水壓的問題，必須補灌到完全不漏水．．CD550是垂直補灌，土城是水平補灌。」（本院卷第一二０、一二一頁）。故參加人欣寶公司改良地盤區域之補救灌漿工程，部分採用垂直補灌工法，部分必須採用水平補灌工法。
⒊上開參加人欣寶公司九十年七月五日寶總字第九００五號備忘錄（原審卷一第一
八二頁）記載「有關潛盾鏡面漏水處理，本公司於施工前就已提出鏡面止漏施工計劃」，固有上訴人提出該施工計劃書可稽（原審卷二第四十八頁）。但上訴人提出工程審驗申請書、照片（原審卷一第一四一至一七一頁），顯示榮工公司於九十年五月十四日申請捷運局審驗海山站南側潛盾隧道出發段補強水平低壓灌漿施工計劃書，捷運局於同年月三十一日審查通過，但要求「鏡面破除部分亦須補灌才能有效阻斷水路」。可見參加人欣寶公司提出垂直補救灌漿之施工計劃書，未得捷運局及上訴人之土城作業所同意，且事實上不可行。
⒋證人呂思強證稱：「參加人欣寶公司施作後都有漏水情形，所以在最後一期計價
款要求參加人欣寶公司補灌到不漏水程度才支付．．參加人欣寶公司說沒有辦法，所以找別的廠商補灌。同時因為收到法院假扣押命令，所以也沒辦法支付工程款．．系爭最後一期分期計價款就是保留款，保留款必須等到水平透水試驗完成之後支付。本件還有一部分計價款及保留款尚未支付，分期計價款沒有支付是因為假扣押，保留款沒有付是因為補灌未完成且有假扣押。」（本院卷一第一五０頁）。另於台灣台北地方法院九十一年度重訴字第一八六三號事件九十二年四月八日言詞辯論期日結證：「被告（參加人欣寶公司）施工的幾個地段都有漏水的情形，當時我們公司發現第一個地段有漏水時立即通知被告補灌，當時被告就說沒有辦法來處理，我們才另外找其他的廠商來施作。」。再查，上訴人提出會議記錄、榮工公司施工日報、統一發票、上訴人施工日報（原審卷二第五十八、九十四至一六八頁、原審卷一第二一五頁、本院卷一第二一九、二二０頁），顯示上訴人自九十年五月九日起至八月三日期間持續施作海山南工作井鏡面、上、下行線水平灌漿及測試鑽孔等工程，並與參加人欣寶公司於九十年五月二十一日開會，會中上訴人質疑參加人欣寶公司無能力施作土城南水平灌漿工作，參加人欣寶公司承諾於同年月二十四日決定是否施作，且其對當時海山南側下行線正施作水平低壓補強灌漿，並無異議。但被上訴人未舉證證明參加人欣寶公司於九十年五月二十四日表示施作土城南水平灌漿工作之意思。上訴人嗣於同年六月二十二日發函通知參加人欣寶公司，謂其委由根啟、利德公司接續施作補救灌漿工程，因而支出之工程費將自參加人欣寶公司之工程款、保留款、履約保證金直接扣抵。另上開參加人欣寶公司九十年七月五日寶總字第九００五號備忘錄（原審卷一第一八二頁）記載「海山南鏡面漏水問題，本公司原可自行處理，但施工人員正在施作土城北工區中，預計七工作天，即可抽調至海山南進行止漏灌漿，但經貴所賴經理協調無法等候，本公司同意以點工方式交由根啟工程公司施作。」。堪認上訴人發現瑕疵時已催告參加人欣寶公司修補，參加人欣寶公司就海山南工作井鏡面、上、下行線水平灌漿及測試鑽孔等工程部分與上訴人合意委由根啟公司代為施作，就其餘補救灌漿工作則未於上訴人限定期限前開始施作。上訴人自行委由其他廠商修補，並請求參加人欣寶公司償還修補之必要費用，當無不合。
()上訴人抗辯其委由利德、根啟公司施作補救灌漿工程，自九十年八月十日起至九十二年一月間止期間內陸續支出工程款達三千一百二十萬一千八百九十九元乙節，業據上訴人提出補救灌漿工程明細表、估驗單、付款申請書、統一發票、匯款回條聯、請款單、人員待命統計表、預付款核准申請書、承攬契約書、備忘錄、上訴人施工日報為證（原審卷一第二一八至二五二頁、本院卷一第七十七至一０
一、一八一至二一八、二二一至二五七頁、卷二第三十至九十六頁）。並有上開證人洪志賢、潘俊全、陳敬賢、李公威之證言可憑，堪信為真正。按民法第三百四十條規定: 「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。查本件扣押命令到達上訴人時，上訴人對參加人欣寶公司給付進度款三百三十三萬零五百四十八元之期限尚未屆至，給付保留款一百七十二萬零八百六十元之停止條件尚未成就，依民法第九十九條第一項、第一百零二條第一項等規定，參加人欣寶公司此部分債權尚未生效，自不為扣押效力所及，被上訴人主張債權已存在，僅係不得行使云云，容有誤會。再查，上訴人因補救灌漿而支出工程款時，對參加人欣寶公司取得償還該修補必要費用之主動債權，上訴人抗辯以系爭工程款、保留款債權抵銷此一債權，乃拋棄期限及停止條件之利益而為清償系爭工程款、保留款債權之意思表示，同時為抵銷之意思表示，揆諸前揭規定，不受扣押命令所禁止，應發生抵銷之效力。
六、被上訴人再主張：上訴人應先以參加人欣寶公司提供之履約保證金抵充上開債務不履行損害賠償責任等語。惟按民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債權，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」，是給付種類不相同者，無從互為抵銷。查上訴人抗辯：參加人欣寶公司係簽發履約擔保支票給伊，無可扣抵補救灌漿費用等語，業據其提出支票、收據、授權書為證（本院卷二第九十八至一０三頁）。合於系爭承攬契約第八條規定：「乙方（參加人欣寶公司）應於簽訂本契約書時，提供本工程契約總額百分之十之履約保證金予甲方，本項履約保證金額，乙方得以銀行支票或本票代之．．甲方應於工程驗收合格結算完成且乙方提出保固書後無息返還。」、第九條規定：「契約期間內，如經甲方認定乙方有違約情事，甲方得．．提示乙方前條規定之．．保證支（本）票」（原審卷一第九十二頁）。被上訴人復未舉證證明上訴人已兌領支票，則參加人欣寶公司對上訴人縱享有請求返還履約保證金支票之權利，因其債權標的非為金錢，無從以其因債務不履行而對上訴人所負金錢損害賠償債務互為抵銷。故被上訴人此部分主張顯不足採。
七、綜上論述，上訴人未積欠參加人欣寶公司工程進度款或保留款，被上訴人請求確認參加人欣寶公司對上訴人之工程款債權三百萬元存在，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰廢棄改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。