臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七九○號
上 訴 人 朱明從訴訟代理人 王偉凡律師被 上訴人 李乾坤
李義陽李武靖李乾龍李義崇李春陽李曜村李永順李易星共 同訴訟代理人 沈志成律師訴訟代理人 林媗琪律師右當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十六日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第五九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三○、二四三之三一地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人等人分別共有；上訴人於五十八年七月二十三日以妻朱張金治名義向訴外人林錦祥、蔡步前購買同小段二四三之一一地號土地及其上建物，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○號一樓之房屋，上訴人全家於五十八年十月二十七日遷入該址居住迄今，並於七十四年十月三日購買同址二樓與一樓合併居住使用。嗣上訴人經營電氣工程行，需要倉庫堆置材料、工具，因住家不敷使用，遂於六十二年底，本於行使地上權之意思，在系爭土地上如附圖Ｂ部分（五．四六平方公尺）設立花圃、Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）搭蓋鐵皮屋供儲放材料之倉庫使用、Ｃ部分（二
一．二四平方公尺）搭蓋鐵皮屋供車庫之用，和平繼續占有系爭土地，迄今已有將近三十年之久，從無間斷，被上訴人亦始終無任何反對之意思表示，是上訴人已因時效取得請求登記為地上權人之權利，為此提起本訴，求為確認上訴人在被上訴人等人共有坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三一地號，如附圖所示Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）、Ｂ部分（面積五．四六平方公尺）土地上，及同小段二四三之三○地號上，如附圖所示Ｃ部分（面積二一．二四平方公尺）土地上，有登記為地上權人之請求權存在，原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、確認上訴人在被上訴人等人共有坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三一地號如附圖所示Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）、Ｂ部分（面積五．四六平方公尺）及同小段二四三之三○地號如附圖所示Ｃ部分（面積二一．二四平方公尺）土地上，有登記為地上權人之請求權存在。
二、被上訴人則以：上訴人係於八十三年間始占有系爭土地搭建房屋使用，搭建完成時，被上訴人李永順即曾多次以存證信函請求台北縣三重市公所拆除，並經三重市公所回覆已報請縣政府拆除，是上訴人主張已繼續占有系爭土地三十年乙節，即與事實不符；且上訴人於八十八年十月二十二日函覆開瑞法律事務所時，已自承「系爭土地係林錦祥供其使用，並准許其於地上搭蓋地上物鐵皮小屋」等語，足見上訴人係基於使用借貸之意思而占有系爭土地，並非以地上權人之意思占有系爭土地；又系爭土地之地目為「田」，依土地法第八十二條前段、農業發展條例第三條第十一款規定暨司法院大法官會議第四百零八號解釋，僅供耕作之用，性質上不符設定地上權之要件，即無時效取得地上權之可言；再者，系爭土地於五十七年業經台灣省政府依法公告為淡水河洪水平原一級管制區，依台灣省政府公告之淡水河洪水平原管制辦法第四條規定，除不得建造永久性建造物或種植多年生植物或設置足以妨礙水流之建造物外，並禁止變更地形地目，直至八十九年十月十一日始解除限制，是系爭土地於八十九年十月十一日以前，在性質上即不得為設定地上權之標的，地上權之取得時效自無從進行，此依內政部訂頒之時效取得地上權登記審查要點第三條暨司法院大法官會議第四百零八號解釋意旨可知。至系爭土地雖於六十九年二月二十日經台灣省政府水利局公告修改為二級管制區，然依前揭管制辦法第五條規定，如欲在二級管制防洪區上建築房屋，應經台北縣政府及台灣省政府核定後始得為之，惟上訴人並未經核定即任意建造房屋，顯違反台灣省政府管制法令，依上開時效取得地上權登記審查要點第三條第四款規定，上訴人亦不得申請時效取得地上權之登記等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、查上訴人主張於五十八年七月二十三日以其妻朱張金治名義向訴外人林錦祥、蔡步前購買坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之一一地號土地及其上建物，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○號一樓，上訴人全家於五十八年十月二十七日遷入該址居住迄今，並於七十四年十月三日購買同址二樓與一樓合併居住使用，而系爭土地為被上訴人等分別共有，上訴人在二四三之三一地號土地上如附圖Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）搭蓋鐵皮屋、Ｂ部分（面積五．四六平方公尺）種植花圃，及在二四三之三○地號土地上如附圖Ｃ部分（面積二一．二四平方公尺）搭蓋鐵皮屋等事實，業據提出買賣契約書、謄本、土地及建物登記謄本、照片等為證（見原審卷第九至二一頁、第五一頁、第一三三至一三五頁），復經原法院於另案九十年度訴字第一九六一號僑光公司與上訴人間請求拆屋還地事件中囑託台北縣三重地政事務所測量而繪製測量成果圖在卷可稽（見原審卷第四○頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。至上訴人主張伊自六十二年底起即有占用系爭土地之事實，且係本於行使地上權之意思而為占有，迄今將近三十年之久，從無間斷，被上訴人始終無任何反對之意思表示，伊已因時效取得請求登記為地上權人之權利乙節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：①、上訴人於系爭土地是否因時效而取得請求登記為地上權人之權利？②、上訴人提起本訴，是否有即受確認判決之法律上利益？茲分述如下：
(一)、上訴人於系爭土地是否因時效而取得請求登記為地上權人之權利：
１、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又依民法第七百七十二條規定，地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條之規定，故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物或竹木者而和平繼續使用其土地二十年以上之事實（其占有之始為善意並無過失者十年），始足當之。是主張時效取得地上權之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，且此項行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責，最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨及八十八年台上字第二八九號、八十七年台上字第一二八四號判決意旨足資參照。
２、雖上訴人主張伊自六十二年底起即有前開占用系爭土地供使用之事實，並經證人葉彰三、周葉秀英於原審證述在卷。惟查：
①、訴外人僑光公司曾於八十八年十月間委由開瑞法律事務所發函通知上訴人協商占
用系爭土地之承租事宜（見原審卷第一○○、一○一頁），上訴人回函略稱：「查三重市三重埔後埔小段二四三地號，係林錦祥其於五十八年七月間售與本人坐落該市○○路○段○○○巷○弄○○號房地之同時，以上述土地供本人使用，並准許本人於地上搭蓋地上物鐵皮小屋迄今，為本人善意占用已逾三十年之久矣」等語（見原審卷第八五之一頁），有被上訴人所提出而上訴人於原審自承為其所寫之函件在（見原審卷第八五之一頁之信函及原審卷第七九頁之言詞辯論筆錄）。由上訴人回函之內容觀之，顯然上訴人占有系爭土地搭建地上物，係因經訴外人林錦祥之同意後為之，此並經上訴人於上訴理由狀中所自承（見本院卷第四七頁反面），是上訴人於系爭土地上搭建地上物，究係基於使用借貸？租賃關係？抑或如上訴人所稱之基於行使地上權之意思而為？即有可議。
②、證人葉彰三雖於原審證稱：「（問：與上訴人鄰居多久？）答：我從六十一、二
年就搬到現址，（問：上訴人有於屋旁空地蓋車庫及倉庫？）答：有，當時他說他有地上權。他從六十二年開始蓋倉庫，當時是用磚塊蓋起來，該地為空地，他從地面上開始蓋起來，我有問他可以用嗎？他說他是地上權人，車庫分為二部分蓋起來，比較大的那部分是上訴人先蓋，後來他又於旁邊蓋起小車庫，二者相差一年多。（問：蓋法為何？）答：磚頭鋪在下面，上面再蓋鐵皮屋，（問：花園何時蓋起來？）答：和鐵皮屋沒有差多久幾年，（問：上訴人何時告訴你他是本於地上權人使用該地？）答：那時我才搬過去，所以有問他，時間大約是六十一、二年左右，（問：上訴人有告訴你什麼叫做地上權？）答：他沒有說」等語（見原審卷第七一至七三頁）；證人周葉秀英於原審亦證稱：「（問：上訴人是否於其屋旁蓋鐵皮屋？）答：是的，六十二年蓋的，我是於六十一年搬過去，所以印象很深，倉庫蓋了之後，又蓋車庫，然後再建花園，倉庫於六十二年蓋的，車庫隔了二年，花園又於車庫蓋好後隔了一年的時間蓋的。（問：上訴人有無說過為何他可以使用該地？）答：他說我買房子，旁邊的畸零地，他是基於地上物使用權而使用該地，就是倉庫、車庫和花園的使用，他說他買房子，旁邊是畸零地，所以就加以使用」等語（見原審卷第七五至七七頁）。然以行使地上權之意思占有他人土地，與有地上權或地上物使用權而使用他人土地，本非相同；且上訴人於本院審理時自承為初中畢業，從事水電電氣業，平常僅看些研究電器或有關高爾夫之書籍，其他書籍並無興趣，且僅於五、六年前認識一位律師，並無認識其他唸法律之人，又僅於五、六年前因工程未拿到尾款而打過官司，此外未曾有過其他官司等語（見本院卷第一○六至一○八頁），則上訴人於法律完全陌生之情況下，是否能於本件爭執發生前之六十一、二年間即知悉所謂「時效取得」及「地上權」之意涵，而明白將其為地上權人或係基於地上物使用權而使用系爭土地等情告知證人？即堪置疑，上訴人復未提出其他證據佐證，自難憑採，是證人葉彰三、周葉秀英之上開證詞應係臨訟附合上訴人之詞，洵非可信，難謂上訴人於六十二年間即係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，從而上訴人主張伊因時效取得請求登記為地上權人之權利，即非有據。
③、次按土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之
使用；又占有人使用之土地屬農業發展條例第三條第十一款所稱之耕地者，不得申請時效取得地上權登記，內政部於七十七年八月十七日以臺內地字第六二一四六四號函訂頒之時效取得地上權登記審查要點第三點第二款亦有明定（見原審卷第一一○頁）。而系爭二筆土地地目均為「田」，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第一二、一三三頁），依農業發展條例第三條第十一款：「本條例用辭定義如下︰．．．十一、耕地︰指合於下列規定之土地︰（一）依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或依都巿計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都巿土地暫未依法編定之田、旱地目土地．．．。」之規定，即屬所稱之耕地，不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，即不符設定地上權之要件，故而無從依時效取得地上權之規定請求登記為地上權人。是依前開說明，上訴人於六十二年間在系爭土地上搭建附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃，即屬違反時效取得地上權登記審查要點第三點第二款之規定，自無從為地上權登記（司法院大法官會議第四○八號解釋意旨亦足參照），難謂其因時效而取得請求登記為地上權人之權利。
④、再者，占有人使用土地違反管制法令者，不得申請時效取得地上權登記，時效取
得地上權登記審查要點第三點第四款亦定有明文（見原審卷第一一○頁）；且台灣省政府五七府建水字四三四八四號公告之淡水河洪水平原管制辦法第四條規定：「一級管制區內應嚴格限制建築，除不得建造永久性建造物或種植多年生植物或設置足以妨礙水流之建造物外，並禁止變更地形或地目。」、第五條規定：「二級管制區內地上建築物之改建、修繕、拆除、變更原有地形、建造工廠、房屋或其他設施者，應向當地縣政府申請，報請省政府核定後辦理之。」，而系爭土地係於五十七年五月二十九日經台灣省政府依水利法第六十五條及八十二條之規定，公告發布列為淡水河洪水平原管制區，迄八十九年十月十一日始告解除限制，有台北縣三重市公所簡便行文表在卷可憑（見原審卷第一六六頁）。雖上訴人另主張系爭土地於六十九年二月二十日業經台灣省政府水利局以台六九經字第一九二二號公告修改為二級管制區，且系爭土地前經經濟部於八十九年十月十一日以經（89）水利字第八九三四○九四二號公告廢止二級洪水平原管制區，目前且編定為都市計劃內之住宅區，因而不發生洪水管制平原不得建築房屋之問題，自合乎地上權設定登記之要件云云。惟查系爭土地於六十九年三月二十七日以前既屬一級防洪管制區，則依法上訴人即不得在系爭土地上搭建任何建築物或種植多年生植物，是其於六十二年間在系爭土地搭建附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃之行為，即非合法；且上訴人於系爭土地變更為二級防洪管制區後，並未就附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃等建築物或設施再向台北縣政府提出申請，遑論經台灣省政府所核准，是上訴人搭建Ａ、Ｂ、Ｃ所示之鐵皮屋及花圃於系爭土地變更為二級防洪管制區後，仍非合法，是系爭土地於經濟部在八十九年十月十一日以經（89）水利字第八九三四○九四二號公告廢止二級洪水平原管制區前，其性質仍非適於搭建鐵皮屋及花圃等設施，自與民法第八百三十二條所定之地上權要件不符，上訴人如何能謂其於經濟部在八十九年十月十一日以經（89）水利字第八九三四○九四二號公告廢止二級洪水平原管制區前，即係本於行使地上權之意思而占有系爭土地搭建鐵皮屋及設置花圃。揆諸前開說明及前揭司法院大法官會議第四○八號解釋意旨，系爭土地在八十九年十月十一日前既不符設定地上權之要件，上訴人即無從因時效而取得請求登記為地上權人之權利，要不因目前已編定為住宅區而生影響。
(二)、上訴人提起本訴，是否有即受確認判決之法律上利益：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態或有受侵害之危險存在，而此種狀態或危險得以確認判決將之除去者而言，是只要原告主觀上認有此種狀態或危險存在，而此種狀態或危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年台上字第一二四○號、二十七年上字第三一六號、五十二年上字第一九二二號判例意旨足資參照。
２、次按以行使地上權之意思，在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木而和平繼續使用其土地二十年以上者（其占有之始為善意並無過失者十年），得請求登記為地上權人，民法第七百七十二條準用民法第七百六十九條、第七百七十條定有明文；且「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」、「土地權利關係人在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應檢附證明文件。因前項異議而生土地權利爭執者，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理。」土地登記規則第一百十四條及土地法第五十九條亦有明定。是占有人主張因時效而取得地上權者，即應依前開規定提出證明文件向地政機關為地上權登記之申請，待地政機關受理審查證明無誤後，公告並通知土地所有權人，倘土地所有權人於公告期間內提出異議，地政機關即應予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後向司法機關訴請處理。故而上訴人主觀上，縱認被上訴人反對其取得地上權登記，亦應依循前開規定向地政機關申請為地上權登記，不得逕行起訴請求確認其有地上權或地上權登記請求權，否則前開規定將形同具文。換言之，有關地上權登記程序之規定，乃地政機關執掌之業務，非法院判決所得取代。
３、又按「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」、「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」、「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」、「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」最高法院八十八年度台上字第一七二九號、八十九年度台上字第一三七○號判決意旨、最高法院六十九年度第五次民事庭會議、八十年度第二次民事庭會議決議足資參照。是占有人縱因時效而取得地上權或地上權登記請求權，在其未向地政機關聲請登記而由地政機關受理，受訴法院即無從就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，即占有人在其未依法登記為地上權人之前，不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。本件上訴人迄今仍未就系爭土地向地政機關申請為地上權登記，已據其訴訟代理人於本院言詞辯論時陳明在卷（見本院卷第一七一），揆諸最高法院前開判決意旨及民事庭會議決議，上訴人縱因時效而取得地上權登記請求權，惟其既未在土地所有權人即被上訴人提起拆屋還地訴訟（本院九十一年度上字第八八一號拆屋還地）之前，以具備時效取得地上權之要件，向地政機關請求登記為地上權人，則本院九十一年度上字第八八一號拆屋還地乙案即無就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判之必要，上訴人自難以其因時效取得地上權登記請求權而向被上訴人主張其於系爭土地搭建鐵皮屋及設置花圃之行為非無權占有，而避免拆屋還地。
４、揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴縱獲勝訴判決，亦無法除去前開拆屋還地乙案不利判決之危險，是其提起本件確認之訴，無即受確認判決之法律上利益甚明，其訴仍為無理由。
四、綜上所述，上訴人請求確認伊在被上訴人等人共有坐落台北縣三重市○○○段後埔小段二四三之三一地號如附圖所示Ａ部分（面積一三四．六八平方公尺）、Ｂ部分（面積五．四六平方公尺）及同段二四三之三○地號上如附圖Ｃ部分（面積
二一．二四平方公尺）土地上，有登記為地上權人之請求權存在，洵非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。