臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第七九二號
上 訴 人即附帶被上訴人 全盈隆建設股份有限公司法定代理人 陳益烈訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 孫立虹律師
王雅慧律師被上訴人即附帶上訴人 捷福投資有限公司法定代理人 李傑雄訴訟代理人 葉秀美律師
李玉海律師複 代理人 許筱欣律師右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命全盈隆建設股份有限公司給付超過貳佰壹拾叁萬壹仟肆佰拾貳元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，捷福投資有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
全盈隆建設股份有限公司其餘上訴及捷福投資有限公司附帶上訴均駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用由全盈隆建設股份有限公司負擔二分之一，餘由捷福投資有限公司負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱捷福公司）主張：捷福公司於民國八十三年一月十三日受讓訴外人姜福宇承購由上訴人即附帶被上訴人全盈隆建設股份有限公司（原名東帝士建設股份有限公司，下稱全盈隆公司）所興建坐落台北縣汐止市白雲山莊—日出東方Ａ棟一號十八樓房地及地下一層編號Ａ六二號車位（下稱系爭房地），並已依約按期繳納新台幣（下同）三百八十七萬二千五百六十元。全盈隆公司於預售系爭房地時，以廣告大肆宣傳提供購屋者社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫水游泳池等七千坪休閒俱樂部設施，吸引消費者前往購屋，捷福公司亦係因此願以較高價格購買系爭房地，然全盈隆公司迄未完成前開俱樂部設施，白雲山莊之消防設備亦不符合規定，則全盈隆公司所為之給付顯未依債務之本旨提出，應不生提出之效力，且依兩造買賣契約第五條第二項約定，系爭房地工程由全盈隆公司負責自申報開工之日起一千二百個工作天內完工，而全盈隆公司自八十二年九月二十五日申報開工，迄今系爭房地之室內建材設備及多項公共設施均未依約施作完成，已逾一千二百個工作天，捷福公司屢次催告，全盈隆公司均置之不理，捷福公司自得依民法第二百五十四條規定解除契約，並以起訴狀繕本之送達代解約意思表示之通知，請求全盈隆公司返還捷福公司已付之價金及費用三百八十七萬二千五百六十元。縱認捷福公司不得解除契約，而全盈隆公司解除契約合法，全盈隆公司得依兩造買賣契約第十四條約定沒收已繳價金充作違約金，其違約金亦屬過高，應予酌減等情（原審判決全盈隆公司應給付捷福公司二百二十七萬九千三百六十元及自九十年六月三十日起至清償日止按年息百分之計算之利息，而駁回捷福公司其餘之訴，全盈隆公司不服，就其敗訴部分提起上訴）。捷福公司答辯聲明駁回全盈隆公司之上訴。（另捷福公司就其敗訴部分亦提起附帶上訴）並附帶上訴聲明㈠原判決不利捷福公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，全盈隆公司應再給付捷福公司一百五十九萬三千二百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢捷福公司願供擔保請准為假執行之宣告。
二、上訴人即附帶被上訴人全盈隆公司則以：㈠全盈隆公司已依約將系爭房地興建完成，且經台北縣政府核發使用執照在案，並無未依債之本旨履行之情事。㈡全盈隆公司已與訴外人白雲山莊管理委員會就已完成之公共設施完成點交，就部分未完成之工程達成協議由全盈隆公司提供面額計六百五十九萬八千五百九十七元之支票發包予廠商負責完成，而該支票金額已由白雲山莊管理委員會提領，全盈隆公司自已完成公共設施之施作。㈢依兩造買賣契約書第五條第二項約定，系爭房地建築工程由全盈隆公司負責自申報開工日起一千二百個工作天內完工，並以主管建築機關核發使用執照之日為完工日期，而系爭房地自八十二年九月二十五日申報開工，迄至八十八年四月七日主管機關核發使用執照，總計使用一千零九十七個工作天，並無逾期完工之情事。㈣雖捷福公司於八十三年一月十三日自原買受人姜福宇處受讓系爭買賣契約時，消費者保護法已公布施行，然原買受人姜福宇早於八十二年九月二十三日即與全盈隆公司簽訂買賣契約，係於消費者保護法八十三年一月十一日公布施行之前，則系爭買賣契約應無消費者保護法第二十二條規定之適用。㈤又捷福公司提出之「白雲山莊健康俱樂部」廣告，並非系爭買賣契約之內容，亦非系爭房地之公共設施，「白雲山莊健康俱樂部」之產權及經營權均屬全盈隆公司所有，「東帝士白雲山莊」之住戶僅係享有申請入會時得免繳納入會費或月費而已，而捷福公司迄未辦理入會手續，尚非俱樂部之正式會員，自不得對於俱樂部主張任何權利。㈥八十三年間「白雲山莊」銷售平均單價為每坪二十萬五千元，與汐止地區同時推出之山坡地預售屋售價相較約低二、三萬元不等，全盈隆公司並未因有俱樂部而提高系爭房地之價格。㈦全盈隆公司出售系爭房地之純利為一百五十九萬三千二百元，加計因解除契約之損害包括價差損失三百四十一萬四千元、銷售及再銷售成本一百三十二萬一千三百八十三元，損害總額已達六百三十二萬八千五百八十三元，顯逾捷福公司已繳之價金，是全盈隆公司沒收之違約金並無過高，捷福公司請求返還價金實無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利全盈隆公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，捷福公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另附帶上訴答辯聲明㈠駁回捷福公司之附帶上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭之事實：查捷福公司主張其於八十三年一月十三日受讓訴外人姜福宇承購訴外人東帝士公司所興建，坐落臺北縣汐止市白雲山莊—日出東方Ａ棟一號十八樓房地乙戶，及地下室一層編號Ａ六二號車位一個，捷福公司已按期如數繳付工程期款，即房地部份三百十一萬元及車位部分五十七萬九千元，並陸續應東帝士公司之要求繳交天然瓦斯費三萬八千元、過戶稅捐、火險費、代書費十四萬三千元、貸款代辦費二千一百元、房地產登記費四百六十元，總計捷福公司業已繳付三百八十七萬二千五百六十元等事實，業據提出買賣契約書暨轉讓協議書影本為證（見原審卷第十二－五十五頁），復為全盈隆公司所不爭執，堪信為真。又東帝士公司業已更名為全盈隆公司，於八十九年六月十二日完成公司變更登記，嗣改選法定代理人為陳益烈，並於同年十月三十日完成變更登記，東帝士公司與全盈隆公司實屬同一，此有公司變更登記表附卷供參，足見兩造間分別承受訴外人姜福宇及東帝士公司，而為系爭買賣契約之當事人，堪可認定。
四、兩造爭執要旨：㈠全盈隆公司是否已依約提出交屋之給付？㈡白雲山莊健康俱樂部是否為系爭契約內容之一部分？㈢白雲山莊與白雲山莊健康俱樂部是否為同契約內容主體？㈣全盈隆公司有無逾期完工之情事？㈤捷福公司有無解除契約請求回復原狀之權利？茲分述之：
（一）全盈隆公司已依約提出交屋之給付：⒈依兩造所訂買賣契約第十一條第一項之約定：「本房屋於領得使用執照，接通
水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方（即全盈隆公司）得訂期以書面通知甲方（即捷福公司）交屋」（見原審卷第二十二頁契約影本），全盈隆公司應於領得使用執照、接通水電及依約定之建材設備施作完成時，始得訂期以書面通知捷福公司交屋。
⒉全盈隆公司於八十八年四月七日業經取得主管建築機關臺北縣政府工務局核發
之使用執照，有使用執照影本在卷可稽（見同前卷第八十八頁）。依全盈隆公司與訴外人白雲山莊管委會於九十年三月二十七日所訂之協議書（見同前卷第一七六頁）以觀，其中第一條第一項係約定：「茲因全盈隆建設股份有限公司（簡稱甲方）、白雲山莊社區管理委員會（簡稱乙方），甲方為支付白雲山莊公設部分未完成之工程款項，已與乙方達成共識，由甲方提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元（如后附件一）成立施作基金，協議由乙方設立專用帳戶」，第二條約定：「前項施作基金僅限於支付白雲山莊公設部分未完成之項目，詳細如后附件二：□發包作業：由甲方照會乙方後再與廠商簽約負責完辦，依約處理。□驗收作業：由甲乙雙方負責共同驗收。□付款方式：由甲乙雙方確認用印後，方得支付。□發包、驗收、付款過程，雙方如有疑義，應本誠信、節約原則協調之。□工程進行次序，應依照附件二所編的序號為工程進行的優先次序」。且依附件二白雲山莊部分公共設施未完成項目明細表，包括：「中庭、地下室各樓層、梯間清潔及垃圾清運」、「社區大門及警衛室與住戶之間通訊連線工程」、「加封牆工程（安全考量含消防工程）」、「地下室開孔處砌磚封口（安全）」、「各處安全門損壞換新（含屋突）」、「公共區域燈具換修」、「ＢＣ棟住戶入口不銹鋼大門鎖鍊換新」、「ＡＢＣ棟住戶電梯間邊Silicone」、「Ｂ２Ｆ管委會辦公室及服務處」及「社區巴士」等內容（見同前卷第一七七頁明細表），參之全盈隆公司已向白雲山莊管委會給付上開款項，並由白雲山莊管委會提領之，有全盈隆公司所提戶名為白雲山莊社區管理委員會、存入帳號為000000000000號之臺北銀行代收票據憑條影本三紙在卷足憑（見同前卷第一七八頁），足見上訴人已就完成之公共設施點交完畢，僅就部分未完成之工程項目與白雲山莊管委會達成協議，由全盈隆公司提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元，發包予廠商負責完辦。
⒊又系爭大樓周邊之花卉、植樹及園圃、鋪設磁磚之廣場、石頭桌椅、遊戲設施
、路燈、運動場地、水池等社區道路及美化環境設施，俱已施作完成，有全盈隆公司於原審所提系爭房地之現場照片十八幀為證。且上開設施之運作倘未接通水電則無以為之，益徵全盈隆公司確已依約接通水電並將公共設施施作完成。綜此，本件全盈隆公司既已領得使用執照，復又接通水電及依約將公共設施施作完成，均如前述，自得依前揭買賣契約第十一條第一項之約定，訂期以書面通知捷福公司交屋以為提出，捷福公司主張全盈隆公司未依約施作公共設施完成，其通知交屋自不生提出之效力云云，顯不足採。
⒋捷福公司雖主張全盈隆公司所提之協議書內容只是約定由全盈隆公司將錢交給
管委會，由管委會代為完成，但整個工程尚未完成云云，惟依前開協議書之約定內容以觀，顯見全盈隆公司與白雲山莊管委會間均存有以支付未到期支票而委由白雲山莊管委會完成公共設施，來代替未完成公共設施部分之點交之意思，是無論工程完成與否，全盈隆公司僅須依協議內容付款即為已足，否則全盈隆公司自己逕行發包、驗收及付款即可，何需委由白雲山莊管委會代勞之必要？況依前開協議書係載明應依發包、驗收、付款等程序次第進行，而全盈隆公司既已給付上揭款項並由白雲山莊管委會提領之，已如前述，倘非前經發包及驗收等程序，白雲山莊管委會如何得以提領該筆款項？足見系爭公共設施之工程應已完成，非如捷福公司所言，捷福公司之主張自非可採。
（二）白雲山莊健康俱樂部並非系爭契約內容之一部：⒈按消費者保護法對於同法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務，不適
用之，消費者保護法施行細則第四十二條定有明文。查系爭房地買賣契約雖係捷福公司於八十三年一月十三日自原買受人姜福宇處受讓而來，然原買受人姜福宇係於八十二年九月二十三日與全盈隆公司簽訂之，當時系爭房地即已流通進入房地市場，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行在後，揆諸上開說明，系爭買賣契約自無消費者保護法之適用，捷福公司主張本件為債之更改，應自八十三年一月十三日兩造成立買賣契約時起算，而有消費者保護法之適用，核與上開說明相違，自屬無據。
⒉次按依前開買賣契約第二十條之約定：「附件內容及效力：（一）本約之附件
視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方需同時履行。（二）本契約之附件如下：『附件一：房屋及土地買賣價款分期付款表』、『附件二：車位買賣價款分期付款表』、『附件三：代辦貸款委託書』、『附件四：代刻印章授權書』、『附件五：建材設備說明書』、『附件六：管理公約』。」而於附件五建材設備說明書之「公共設施」項目約定：「一樓庭園景觀係經名師精心規劃，包括庭園四周設置典雅花台，庭園上植草樹叢，四季花卉，精緻迴廊步道。
」除上述文件外，其他文件並不構成契約之一部分，自無拘束上訴人之效力。該廣告內容並非上開買賣契約第二十條所稱之附件，本無拘束全盈隆公司之效力（況查系爭「白雲山莊健康俱樂部」之廣告內容成立於消費者保護法公告施行前，得否適用該法而視為買賣契約之一部，已非無疑，已如前述），捷福公司自無提出俱樂部設施之義務，是捷福公司所稱全盈隆公司迄未完成俱樂部設施，與全盈隆公司當初所提供之白雲山莊健康俱樂部內應包含國際會議廳、慢跑步道、三溫暖等設施，差距甚大云云，殊無可採。
⒊次查捷福公司主張該休閒設施之坪數於申請建造執照時，即已計入建築之總坪
數內，就此部分事實，捷福公司並未舉證證明之。復查系爭俱樂部與遊樂休閒設施之土地取得及造價，全盈隆公司之投資預算概估為十六億二千一百四十八萬二千八百五十六元，有投資預算概估單附卷可參（見原審卷第二九七頁），而系爭房地之工程造價為三億三千七百八十六萬元，亦有使用執照在卷可證（見同前卷第八十八頁），兩相參照，不唯系爭俱樂部與遊樂休閒設施之造價遠超過系爭房地之造價，抑且兩者造價差距幾達五倍之多，其間懸殊甚鉅，實難謂興建休閒設施部分之費用已計入系爭房地建物之成本範圍內。
⒋又查八十三年間，系爭「白雲山莊」之銷售平均單價為每坪二十點五萬元，而
在汐止地區同時推出預售屋之山坡地建築中，包括：「水蓮山莊」為每坪二十二萬至二十七萬不等、「研究苑ＮＯ２」為每坪二十三萬元、「中研宏光ＮＯ２」每坪為二十一點五萬元，此有臺灣地區八十三年不動產市場年鑑影本在卷足憑（見原審卷第三二五頁），相較之下，「白雲山莊」平均每坪售價尚低於當時行情，並無因系爭俱樂部而有大幅提高售價之情形，至捷福公司固主張其購入系爭建物每坪售價近二十二萬元，相較於當時汐止地區大樓成交價每坪約
十五、六萬元，差距頗大，惟此係因不同之比較基礎所致，尚難認全盈隆公司有提高售價等情。
⒌捷福公司主張系爭白雲山莊之消防設備不符合規定一節，全盈隆公司否認之，
捷福公司自須舉證證明。經查上開公共場所消防安全檢查情形一覽表，所指系爭白雲山莊之消防設備不符規定一事，其不符規定之地點○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○○號，此地點並非捷福公司買受之系爭房屋，至於其他是否尚有消防設備不符之情事，捷福公司並未舉證以實其說，此部分主張，難以採信。
⒍綜此，捷福公司上開主張系爭俱樂部之設施為契約內容之一部云云，俱無可採，系爭俱樂部之設施當非兩造間買賣契約內容之一部。
（三）系爭房地所屬白雲山莊與白雲山莊健康俱樂部係不同之契約客體：⒈按系爭房地之買賣契約與白雲山莊健康俱樂部提供休閒娛樂等服務之契約內容
，兩者法律關係並非相同，前者目的在不動產之移轉與價金之交付，後者目的則在提供休閒娛樂之服務與對價之交付，其給付之目的及內容各別，極為明顯，且系爭房地與俱樂部兩者之造價差詎亦達五倍之多，已如前述，可知系爭俱樂部之提供務非附屬於系爭房地之買賣關係內。
⒉依全盈隆公司所提俱樂部會員約定書及金典俱樂部ＶＩＰ（尊爵）會員約定書
特別條款第一條係約定：「本特別條款所稱之住戶會員係指購買『東帝士股份有限公司白雲山莊』之不動產產權，經繳納保證金、相關費用及繳付相關資料後成為金典俱樂部（即原白雲山莊健康俱樂部）之尊爵會員。」第九條則係約定：「住戶會員無須繳交入會費，但須繳交保證金及每月月費及月基本消費」，則購買系爭房地之住戶尚非當然成為系爭俱樂部之會員，益見兩者法律關係確有不同，不能混為一談，況參之兩造間所訂買賣契約內容以觀，俱未就全盈隆公司所應提供俱樂部設施之義務有何相關約定，從而捷福公司主張其既因購買全盈隆公司所興建之白雲山莊，而成為白雲山莊俱樂部之會員，自包括因成為健康俱樂部之會員而得享受使用俱樂部之休閒設施部分，並構成契約內容之一部云云，即有誤會，自不足採。
（四）全盈隆公司並無逾期完工之情事：⒈依買賣契約第五條第二項之約定：「本房屋建築工程由乙方（即全盈隆公司）
負責自申報開工日（八十二年九月二十五日）起壹仟貳佰個工作天內完工（工作天係以工務局所指稱工作天為依據），並以主管建築機關核發使用執照之日為完工日期」，系爭房屋迄八十八年四月七日主管機關核發使用執照止，總計使用一千零九十七個工作天，此有使用執照及氣候紀錄表附卷可據（見原審卷第一五六－一六二頁）。
⒉捷福公司就關於工作天之計算方式並無爭執，僅以該氣候紀錄表係全盈隆公司
單方面製作且無製作人簽章而非真正為辯，然上開氣候紀錄表係第三人金揚實業股份有限公司（下稱金揚公司）依工地當地、當時是否降兩及可否施工等情形據以記載、製作，此見該紀錄表上記載金揚公司及其聯絡電話即得探知製作之人，已非捷福公司所稱係全盈隆公司單方面製作之文書，倘無其他不實情事，縱金揚實業股份有限公司並未簽章其上，亦不足推翻該氣候紀錄表確係金揚公司所製作之事實。
⒊綜上全盈隆公司既自申報開工日起至主管機關核發使用執照止，系爭房地之完成並未逾越一千二百工作天，自無逾期完工之情事。
（五）捷福公司無權解除系爭契約：⒈綜前所述，捷福公司主張全盈隆公司已給付遲廷，復經捷福公司催告其履行，
仍置之不理，依民法第二百五十四條規定，捷福公司自得解除契約，故以本訴狀繕本之送達代解約意思表示之通知，並依同法第二百五十九條之規定，請求回復原狀返還已付價金之費用云云，即無理由。
⒉捷福公司九十一年十月二十一日之「民事附帶上訴暨爭點整理狀」附帶上訴理
由第三點所述：「附帶被上訴人（即上訴人）遲至九十年三月二十七日就系爭房屋之公共設施仍未完工，故系爭房屋既未達交屋階段，則辦理貸款之期限顯尚未屆至，前揭通知及解約於法即有未合．．．」云云，惟查：
⑴、捷福公司所購買之系爭標的（房屋、基地及車位等主建物及公共設施）均已
約興建完成，並經台北縣政府核發使用執照在案，且已辦竣建築物第一次所有權登記，餘只須依買賣契約書約定，由捷福公司配合辦理銀行貸款相關手續，捷福公司即可隨時移轉系爭不動產所有權予捷福公司並交付使用，而全盈隆公司亦已依約通知捷福公司辦理前開手續，此為捷福公司所自認，是全盈隆公司已依債之本旨為履行，並無給付遲廷或其他違約情事，全盈隆公司通知交屋自生依債之本旨為給付之提出效力。
⑵、查「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄
市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派人查驗完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，此建築法第七十條訂有明文，是主管建築機關於核發使用執照前，必已就建築物主要結構、室內隔間及建築物主要設備等詳為查驗，經查驗合格者，方發給使用執照。系爭房屋既經建築主管機關核發使用執照及謄本，可證全盈隆公司確按前開房屋買賣契約書附件五「東帝士白雲山莊建材設備說明書」之約定施作完成。
⑶、系爭契約第十一條第一款約定：「本房屋於領得使用執照，接通水電且『室
內」依照本契約建材設備施作完成時，乙方（全盈隆公司）得定期以書面通知甲方（捷福公司）交屋。」全盈隆公司就系爭房屋取得使用執照、接通水電之事實，已經原審判決認定明確在案。而捷福公司所指稱全盈隆公司未完成之部分工程亦由全盈隆公司與訴外人白雲山莊社區管理委員會達成協議：
全盈隆公司提供支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元與訴外人白雲山莊社區管理委員會，訴外人白雲山莊社區管理委員會負責發包予廠商負責完辦。嗣後全盈隆公司均依約給付該款項，且已由訴外人白雲山莊社區管理委員會所提領完畢已如前述。可知本件並無所謂系爭房屋未達交屋階段之情況。
⑷、次查全盈隆公司當時未完成的工程皆屬公共設施，完全與系爭契約第十一條
第一款約定之「『室內』建材設備」無關。由此可知全盈隆公司已依約將『室內』依照系爭契約建材設備施作完成，因此全盈隆公司分別於八十九年五月二十三日、八月二十一日以台北漢中街郵局一０七七號、汐止郵局００一五號存證信函寄交捷福公司催告其配合辦理貸款對保及產權用印手續，逾期即依約解除系爭契約之意思表示，於法於約均無不合之處（見原審卷第六十四－九十一頁）。捷福公司自不得以系爭房屋未達交屋階段為由，主張全盈隆公司之解約不生效力。
⒊全盈隆公司既已依約通知交屋，已如前述，應無捷福公司所主張給付遲延之情
事，嗣全盈隆公司依買賣契約第四條之約定，通知捷福公司辦理銀行貸款相關手續，詎捷福公司置之不理，上訴人乃於八十九年五月二十三日以臺北漢中街郵局第一０七七號存證信函限期催告捷福公司辦理貸款手續，逾期即以該函逕為解約之意思表示，並沒收已繳價金充作違約金，復於同年八月二十一日以汐止郵局第００一五號存證信函影本再為相同內容之通知，有存證信函影本等件在卷可稽，然捷福公司仍未理會，此均為捷福公司所不爭執，復依買賣契約第十四條之約定：「（一）甲方（即捷福公司）有下列情事之一者，乙方（即全盈隆公司）得解除本契約，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還：２、依本約第四條、第七條及第十一條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告及未配合辦理者。」全盈隆公司前開兩次所為限期催告捷福公司辦理貸款手續、解約及沒收已繳價金之通知，期間相隔均已超過十五日以上，揆諸上開約定，系爭買賣契約已生解約之效力。
⒋全盈隆公司已依約在期限內取得使用執照、接通水電、完成室內建材設備，並
通知捷福公司交屋，要求捷福公司配合辦理貸款對保及產權用印手續。捷福公司拒不配合，全盈隆公司依系爭契約第十四條解除契約，於法均屬有據。是全盈隆公司沒收被上訴人已繳價金部分充作違約金，即有理由。茲所應審酌者為所約定之違約金是否過高？以若干為宜？
⑴、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另
有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段及第二百五十二條定有明文。次按約定之違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。
⑵、查依兩造間所訂房地買賣契約第十四條之約定，捷福公司經全盈隆公司依約
通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，在經催告仍未辦理時，全盈隆公司得解約並將捷福公司已繳價款全部充作違約金，自屬損害賠償預定違約金之約定。次查依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準之純利率為百分之十四，以本件房地買賣總價款為一千一百三十八萬元計算，全盈隆公司可得營業純利為一百五十九萬三千二百元（即11,380,000元×14﹪=1,593,200元），自屬全盈隆公司因此所失之利益。
⑶、按債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少
違約金。民法第二百五十一條定有明文，捷福公司所繳價金三百八十七萬二千五百六十元之法定利息，即全盈隆公司因捷福公司一部履行所受利息之利益為五十六萬四千七百四十八元（自八十七年六月八日算至九十年五月三十一日止，即0000000×5﹪÷12×35個月＝564748元），此部分自得比照全盈隆公司所受利益減少違約金。
⑷、全盈隆公司抗辯指出：系爭房地販售價格自八十二年起迄今跌幅約為百分之
三十，是系爭建物銷售之跌價損失約為三百四十一萬四千元及系爭房地再銷售之佣金損失六十萬八千六百八十七元云云，然查：民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之損害賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。是以全盈隆公司抗辯其契約解除後，發生跌價損失三百四十一萬四千元及再銷售之佣金損失六十萬八千六百八十七元一節，此係契約消滅後，所發生之損害，揆諸前揭判例之意旨，全盈隆公司此部分之抗辯為不足採。
⑸、又全盈隆公司抗辯系爭房地委由中央房屋仲价股份有限公司（以下稱中央公
司）包銷（見原審卷第九十七頁）。銷售佣金為七十一萬二千六百九十六元（476,700.75+235,995＝712,695.75），即依雙方所簽立之契約書第七條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：（１）銷售底價總金額為一千零五十九萬三千三百五十元（即以平均底價215,000×系爭房屋坪數（不含露台）約4
3.69＝9,393,350，加上車位銷售佣金金額一百二十萬元，即9,393,350+1,200,000＝10,593,350）；然因該案售出超出百分之七十，上訴人應依上述金額百分之四點五計算佣金予中央公司，亦即四十七萬六千七百點七五元（10,593,350×4.5﹪=476,700.75）；（２）超過底價部分金額為七十八萬六千六百五十元（11,380,000-10,593,350＝786,650），此筆金額於銷售期滿時，中央公司得百分之三十，即二十三萬五千九百九十五元（000000×30﹪=235,995）。此有最高法院八十九年度台上字第八０七號判決：「依雙方約定，按系爭房地銷售總價百分之六支付銷售費用等語．．．如此項銷售費用不因嗣後系爭契約之解除而得請求返還，其能否謂非上訴人因被上訴人不履行債務所受之損害，尚非無疑」，可供參酌，是上訴人原所支出之第一次銷售費用，自應列入所受損失之計算云云，經查全盈隆公司確與中央公司簽訂房地委託銷售與廣告企劃合約，有該合約附原審卷可稽（原審卷第九十七頁－一０三頁），並為捷福公司所不爭，此項費用亦為一般建設公司推出建屋方案所常用之推銷手法，此項佣金之支出屬於全盈隆公司興建系爭房屋之成本，而此項佣金之支出並不因嗣後系爭房屋買賣契約之解除而得向受託人請求返還，此項佣金之支出自應認係全盈隆公司於解約時所受之損害，自應予審酌。
⑹、綜上，本件系爭契約所定之違約金顯然過高，應核減為二百八十七萬零六百四十四元。
五、綜上所述，本件捷福公司主張全盈隆公司遲延辦理交屋，不生提出之效力，依民法第二百五十四條解除買賣契約，並依同法第二百五十九條回復原狀而請求返還已付價金三百八十七萬二千五百六十元，其中除營業純利一百五十九萬三千二百元確屬全盈隆公司所失利益及支出之佣金七十一萬二千六百九十六元，扣除部分履行之利益五十六萬四千七百四十八元後計一百七十四萬一千一百四十八元（計算式：0000000+000000-000000＝0000000），應予沒收充作違約金，就此部分請求無理由而應予駁回外，捷福公司其餘已付價金二百十三萬一千四百十二元（計算式：0000000-0000000＝0000000）自不得充作違約金而予以沒收。原審判決全盈隆公司應給付捷福公司二百二十七萬九千三百六十元本息，全盈隆公司對其不利部分提起上訴，捷福公司對其不利部分提起附帶上訴，全盈隆公司上訴論旨指摘原判決給付超過二百十三萬一千四百十二元部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應將原判決該部分廢棄，至給付二百十三萬一千四百十二元本息部分，其亦聲明不服，請求廢棄原判決，此部分為無理由，應予駁回上訴。捷福公司附帶上訴論旨，指摘原判決對其不利部分，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
民 事 第 八 庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。