台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第八一三號
上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳榮德上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師王敏崧律師右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十一年七月三十日台灣板橋地方法院九十一年訴字第二三一號第一審判決均提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）系爭合建契約因停止條件不成就而不生效力：系爭合建契約第一條「本土地需與共有人及鄰地共同配合始可興建」之約定，乃合建契約之停止條件，故需條件成就時即其他共有人或鄰地所有人同意共同配合興建，契約始生效。而鄰地所有人黃再益、黃林淑貞簽立土地使用權同意書，係在兩造簽立系爭合建契約之前，足見上開停止條件成就與否，不能以渠二人簽立土地使用權同意書認定，否則焉有於契約再行約定上開停止條件之理。至於請領建造執照，僅係行政作業程序，與判斷鄰地所有人是否同意配合興建亦無關，而上訴人甲○○施作之導溝工程，亦僅限於黃再益、黃林淑貞所有土地以外之另一邊施作而無法整體進行。本件合建契約既因鄰地地主黃再益、黃林淑貞之不願配合而無法興建，合建契約即因停止條件不成就而不生效力。
（二）系爭合建契約係因鄰地地主黃再益、黃林淑貞之不願配合興建而無法履行，並不可歸責於上訴人甲○○：
１、蕭純德將其與黃再益等人就第七三、七九地號土地簽訂契約書讓與國晴公司，且同意契約變更為申請十二樓合建案等情，為地主黃再益所知悉，且八十六年二月十二日最後一次申請建照案之土地使用權同意書上，亦明確記載係興建十二樓，並有第八二至八五地號土地及第七三、七九地號土地地主之親自蓋章，系爭合建契約無法履行，並非如原判決所認係可歸責於「上訴人前後簽訂興建不同樓層之契約所致」。
２、系爭合建契約無法履行，乃因上訴人甲○○將全部土地變更均興建十二樓後，被上訴人乙○○要求分配之坪數較其他黃再益等地主為高，因而遭致黃再益等地主之不滿，導致黃再益等地主拒絕配合將第七三、七九地號土地興建十二層大樓，此亦有證人黃同漢之證言可證，並非可歸責於上訴人甲○○。至於所謂多出之三層戶數，係欲作為八六、五七六地號地主原有七層樓建物需加拆除之補償，非上訴人甲○○欲據為己有。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提系爭第八六、五七六地號土地上之七樓建物與鄰地關係圖照片、第八二至八五地號、第七三、七九地號土地使用權同意書、土地設計現況圖影本為證，並聲請訊問證人黃同漢。
貳、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）本件系爭合建契約停止條件已經成就，發生效力：系爭合建契約第一條固訂明「本工地需與共有人及鄰地共同配合，始可興建」，惟上訴人於八十六年二月十二日已取得第七三地號黃再益、第七九地號黃林淑貞及第八二至八五地號各地主親自簽章之土地使用權同意書；後於八十六年三月十二日與上訴人簽約，嗣於八十六年八月十四日領到臺北縣政府工務局八六蘆建字第一○八二號核准興建地上十二層地下二層建造執照，並於八十九年九月於工地現場施作導溝工程，正式開工，足見系爭合建契約之附停止條件已成就，契約已發生效力。
（二）本件合約無法履行，有可歸責於上訴人之事由造成違約黃再益、黃林淑貞二人，於八十六年二月十二日既提供擬興建地上十二層建物之土地使用權同意書予上訴人申請建照，並已順利領照完成，足見其等焉有不願配合之理。其等不願配合之主因係黃再益等二人原與訴外人蕭純德簽訂合建契約，原約定要興建九層，後訴外人蕭純德將契約讓與國晴公司，被上訴人變更設計改為興建十二層，但多出三層，上訴人全部據為己有，不願再與渠等合理分配，以致不能同意，亦經黃再益、黃林淑貞證述在卷，則系爭合建案之不能興建，顯然係可歸責於上訴人。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、反訴部分：
壹、上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
１、原判決關於上訴人乙○○應給付上訴人甲○○壹佰貳拾陸萬元及自九十一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及其假執行之聲請部份與訴訟費之裁判均廢棄。
２、駁回上訴人甲○○在第一審之訴。
（二）答辯聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）上訴人乙○○於八十六年五月一日，已依約提供其所有坐落台北縣蘆洲市○○段○○○號土地及地上建物予上訴人甲○○，取得裝潢拆除補償金壹佰萬元。
嗣因上訴人甲○○未能如期履約興建，任由系爭房屋閒置多年，縱令地上建物未全部拆除，屋內裝潢早已破損不堪無法使用，今合建契約解除，其回復顯有重大困難，依民法第二百十五條之規定，則應以金錢賠償損害，上訴人乙○○受領一百萬元補償費，並非不當得利，自無返還之義務。
（二）依兩造八十九年十月三十一日調解書，上訴人甲○○給付上訴人乙○○房租費用共二十六萬元，係因「上訴人甲○○因故未依約建築完工」，故上開費用實際性質乃為上訴人甲○○違約無法興建完工，造成上訴人提供系爭房屋長期閒置，無法獲得使用效益之酌予補償，並不限以上訴人必須「向他人租屋而支付租金」為要件，被上訴人請求返還租金補償，並無理由。
（三）系爭合建契約附停止條件既已成就，且合約無法履行係可歸責於上訴人甲○○，則上訴人沒收保證金六十萬元，應無不合。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提照片六張為證。
貳、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
１、原判決關於駁回上訴人甲○○其餘之訴及其餘假執行之聲請暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分廢棄。
２、右廢棄部分，上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○六十萬元，及自九十一年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）系爭合建契約因停止條件未成就而不生效力，已如前述，上訴人甲○○並無應負債務不履行賠償責任之情事存在，上訴人乙○○前依合建契約第四條所受領之保證金六十萬元，自應依不當得利之規定返還；退步言，縱認上開約定非停止條件，上訴人甲○○亦無可歸責之事由存在，亦不負債務不履行賠償責任，已如前述，從而，兩造合約既經上訴人甲○○發函解除，上訴人乙○○自應依民法第二百五十九條回復原狀之規定返還前所受領之保證金六十萬元。
（二）上訴人乙○○從未將其所有系爭房屋點交予上訴人甲○○，上訴人甲○○亦從未拆除系爭房屋之裝潢，上訴人乙○○自行保管鑰匙，自行使用收益，並將系爭房屋出租予第三人收取租金，其受領一百萬元之裝潢拆除補償費自屬不當得利。且依兩造合建契約第六條既明定，該一百萬元為「裝潢拆除補償費」，即須以合建契約有效成立、裝潢已遭拆除為要件。況系爭房屋既在上訴人乙○○使用收益中，從未點交予上訴人甲○○，則有關裝潢有無破損，均與被上訴人無涉。又據悉上訴人乙○○曾將系爭房屋重新裝修隔間出租他人，裝潢縱有破損，亦可能係施工不慎所致，如係因年久失修而破損，此乃自然因素，亦與系爭合建契約有無履行並無因果關係存在。倘上訴人主張有任何損害，亦應就其事實及數額舉證明確，另行依法請求，而不得逕作為拒絕返還之理由。
（三）有關另行租屋之租金二十六萬元部分，調解書中既明定係「多支出租屋費用」之補貼，當然必須以上訴人乙○○確有另行租屋而支付租金為要件，否則，上訴人受領租屋租金即屬無法律上之原因，自應依不當得利之規定返還。且同前所述，此部分倘上訴人主張有任何損害，亦應就其事實及數額舉證明確，另行依法請求，而不得逕作為拒絕返還之理由。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
壹、本訴部分：
一、被上訴人乙○○在原審起訴主張：其與上訴人甲○○於八十六年三月十二日，就被上訴人乙○○所有坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約）。同年七月三十一日上訴人甲○○以國晴公司為起造人名義申請取得建造執照，建築工地範圍除系爭土地外，尚包括同地段即民生段七十三、七十九、八十二、八十三、八十四、八十五、五七六地號，共八筆土地，並於八十七年五月十三日經核准公告開工興建十二層店鋪公寓樓房。依系爭合建契約第八條約定，應自開工日起七百三十天以內完工，惟甲○○迄八十九年八月除建築工地搭建圍籬外，並未進行整地、拆除地上物之工程而任由閒置，迭經乙○○催告履約均置之不理，乙○○不得已聲請台北縣蘆洲市調解委員會調解，嗣於八十九年十月三十一日調解成立，甲○○願自同年十一月起每月支付二萬元之房屋租金補賠，期間至合約履行日止。詎上訴人甲○○自九十年九月起即拒絕支付二萬元之房租津貼，同時以郵局存證信函虛構不實事由，通知片面解約，以規避履行系爭合建契約。依系爭合建契約第十五條之約定，上訴人甲○○不依約履行契約時，應將所交保證金及未建竣之建築物由被上訴人乙○○沒收，另賠償被上訴人乙○○一千二百萬元，斟酌當前經濟不景氣，被上訴人乙○○僅請求甲○○給付三百六十萬元之賠償金。
二、上訴人甲○○則以：其固與被上訴人乙○○於八十六年三月十二日就系爭土地訂立系爭合建契約，興建地上十二層、地下二層大樓，然系爭契約已明確載明「本工地需與共有人及鄰地共同配合始可興建」，並非單憑被上訴人乙○○所有上述土地，即可興建上述層樓房，此乃系爭合建契約之停止條件，故需條件成就時即其他共有人或鄰地所有人均同意共同配合興建，契約始生效力。本件因鄰地地主黃再益、黃林淑貞不願配合興建，倘若僅以被上訴人乙○○提供之上述土地進行合建，亦無法達到合建及依比例分配房屋之目的，則系爭合建契約已因停止條件不成就而失其效力。退步言之，縱認上開約定非停止條件，系爭合建契約無法履行，亦非可歸責於上訴人前後簽訂興建不同樓層之契約所致，蓋黃再益、黃林淑貞均知悉契約變更為興建十二層樓房，實乃因國晴公司將全部土地變更均興建十二樓後，被上訴人乙○○要求分配之坪數較黃再益等其他地主為多，導致黃再益、黃林淑貞不滿而拒絕配合提供所有坐落台北縣蘆洲市○○段第七三、七九地號土地興建十二層大樓，係不可歸責於債務人之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，債務人免給付義務，上訴人甲○○並無違反系爭合建契約第十五條之約定，被上訴人乙○○請求三百六十萬元賠償金云云，並無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人乙○○與上訴人甲○○於八十六年三月十二日訂立系爭合建契約，約定由乙○○提供所有系爭土地，供甲○○興建地上十二層、地下二層住宅大樓。嗣甲○○於八十六年七月三十一日以國晴公司名義申請取得建造執照，建築工地範圍包括系爭土地及同地段七十三、七十九、八十二、八十三、八十五、八十六、五七六地號等相鄰土地。而甲○○於八十七年五月十三日經台北縣政府工務局核准公告開工後，迄至八十九年八月間，僅於建築工地搭建圍籬，並未進行整地、拆除地上物之工程，嗣兩造於八十九年十月三十一日在台北縣蘆洲市調解委員會成立調解，約定甲○○自八十九年十一月起按月支付乙○○二萬元之房屋租金補償，期間至合約履行日止。其後甲○○自九十年九月起未再支付二萬元之房租津貼，並於九十年十月三十一日以蘆洲郵局第一二三六號存證信函表示鄰地及共有人不願配合興建而拒絕履行 (主張解除系爭合建契約)等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、房屋合建契約書、調解書、存證信函等附卷可稽（見原審卷一第六六至六九頁、第五五至五七頁、第五四頁、第一五至一七頁），自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人乙○○主張上訴人甲○○未依約履行，應依系爭合建契約第十五條之約定，應將所交保證金及未建竣之建築物由被上訴人乙○○沒收，另賠償乙○○一千二百萬元，斟酌當前經濟不景氣，爰請求甲○○給付三百六十萬元之賠償金等語，則為上訴人甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點為：(一)鄰地所有人共同配合興建，是否為系爭合建契約之停止條件？(二)系爭合建契約無法履行，是否可歸責於甲○○？茲論述如左：
(一)關於本件鄰地無法配合興建，是否為系爭合建契約停止條件之爭點：
１、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第九十九條第一項固有明文。惟查，系爭合建契約第一條：「甲方 (即乙○○)提供合建土地座落標示如下：座○○○鄉○○段○○○號、建０．０二八三七五公頃，持分七分之一 (本土地需與共有人及鄰地共同配合始可興建)」，由此文義觀之，兩造係約定系爭合建房屋之基地，除系爭土地外，尚需包括鄰地所有權人提供之土地，亦即鄰地所有權人及系爭土地共有人之相互配合，為上訴人甲○○能履行「興建」房屋義務之前提，則兩造既未明文約定須共有人及鄰地共同配合「合建契約始生效力」，則上訴人甲○○僅以上開契約文義遽認鄰地配合興建乃系爭合建契約之停止條件，尚不足採。
２、參以證人即系爭合建契約連帶保證人蕭純德證稱：「該合建契約書內容是我寫的。第一條括弧內的意思是因為乙○○的持分只有七分之一，必須要共有人同意，乙○○質疑其他鄰地所有人是否已經簽好了，因為我已與黃再益、黃林叔貞簽約，而甲○○與其他地主也簽約，所以就由我擔任保證人」等語在卷 (見原審卷頁二八三)，而上訴人甲○○亦於系爭合建契約簽訂後之八十六年七月三十一日，以國晴公司名義申請取得建造執照，復於八十七年五月十三日經台北縣政府工務局核准公告開工，為兩造所不爭，足見乙○○係確認鄰地所有人已簽約始同意訂約，而甲○○於系爭合建契約簽訂後，即已依約履行其申請建造執照、開工等義務，由此益徵兩造並無以上述「共有人及鄰地共同配合」作為系爭合建契約停止條件之意。況起造人申請建造執照時應備具土地權利證明文件，為建築法第三十條所明定；而上訴人甲○○申請取得之建造執照，其建築工地範圍包括系爭土地及同地段七十三、七十九、八十二、八十三、八十五、八十六、五七六地號等相鄰土地，有該建造執照附卷可憑，足見系爭土地共有人及鄰地所有人均已出具書面同意提供土地合建，是甲○○主張系爭合建契約已因停止條件不成就而不發生效力，不足採信。
(二)關於系爭合建契約無法履行，是否可歸責於甲○○之爭點：
１、系爭七三、七九號鄰地所有人黃再益、黃林淑貞與訴外人蕭純德於八十五年十二月九日簽訂房屋合建契約，約定「一、甲方（指黃再益、黃林淑貞）提供所有座落：蘆洲市○○段七十三、七十九地號土地二筆：：：，由乙方（指蕭純德）負責與相鄰同段八十二、八十三、八十四、八十五等地號土地共同規劃設計地下一層、地上九層鋼筋混凝土造店鋪住宅大樓」，此有該合建契約書附原審卷可稽 (見原審卷頁四五)。而證人黃再益、黃林淑貞於原審證稱：我們提供七十三及七十九號二筆土地，於八十五年十二月九日與蕭純德簽訂合建契約，約定要興建九層，由蕭純德負責興建，建成後每人分一半：：我們原本不認識甲○○，甲○○在蕭純德之前曾經有找人來跟我們談合建事宜，但因為在建築師事務所等很久都不跟我們講，我們不理他就先走了。後來蕭純德與我們洽談，表示要興建九層之住宅大樓，建成後要分我們一半，並沒有提到有別人的土地的事情，我們於是跟他簽約等語在卷（見原審頁二八一、二八二) 。而證人蕭純德則證稱：甲○○說八十二至八十五地號土地已經與地主簽妥合建契約，但其中七十三、七十九地號土地地主黃再益、黃林叔貞不願意與他談，問我有無興趣找他們談，於是我拿甲○○提供的配置圖去找黃再益、黃林叔貞洽談，他們就同意合建房屋。房屋由我與甲○○興建，當初甲○○拿給我包括八十二至八十五地號土地的配置圖，是要建九層之建築物，要我找黃再益、黃林淑貞洽談內容也是九層房屋等語明確（見原審卷頁二八二）。互核以對，堪認上訴人甲○○因與系爭七三、七九號鄰地所有權人黃再益、黃林淑貞洽談合建事宜未果，乃委請訴外人蕭純德與黃再益、黃林淑貞續談後簽訂合建契約，約定興建地上九樓、地下一層之住宅大樓，且合建之土地係系爭七十三、七十九號土地及相鄰同段八十二、八
十三、八十四、八十五等地號土地，並不包括乙○○所有之系爭土地，而證人黃再益及黃林淑貞於原審亦證稱不知有否別人土地的事情 (見原審卷頁二八二），是黃再益及黃林淑貞於訂約時並不知情其合建房屋之基地尚包括乙○○之土地。
２、嗣上訴人甲○○檢附土地所有人所出具之八十六年二月十二日土地使用權同意書，其上記載「擬在下列土地建築拾貳層ＲＣ造建築物壹棟」，並據以申請領得建造執照，其起造人為國晴公司（代表人為甲○○）、掛號日期為八十六年五月七日（見建造執照上方手寫部分）、核發日期為八十六年七月三十一日、領照日期為八十六年八月十四日、層樓戶數為地上十二層地下二層、建築地點為台北縣蘆洲市○○路○○段七十三、七十九、八十二、八十三、八十四、八十五、八十六、五七六地號、施工期限自開工核准日起三十五個月完工、工程造價為一億一千七百十六萬三千元，此有台北縣政府工務局八六蘆建字第一○八二號建造執照及土地使用同意書影本附卷可稽 (見原審支付命令卷頁五、本院卷頁九五至一○一)。惟證人蕭純德於原審復證稱：後來甲○○去申請建築執照卻改為興建十二層的建築物，而且是以國晴建設公司的名義申請，違反我與黃再益、黃林叔貞所簽訂欲興建九層房屋的合約，我要求甲○○更改，但他不願意改，因為九樓改成十二樓，多出的三樓他都要，我們無法同意。：：後來大樓沒有蓋成，是因為甲○○申請建造欲全部興建十二層樓，多出三層樓他全部都要，我們自然不同意等語明確（見原審卷頁二八二），是尚難僅以土地使用同意書中二紙蓋有黃林淑貞、黃再益印章，遽認黃林淑貞、黃再益確已知情而同意改建十二層樓建築。參以證人黃再益亦證稱：甲○○沒有找我談過興建十二樓之事 (見原審卷頁二八五），且蕭純德與黃再益、黃林淑貞所簽訂之上開合建契約，嗣由國晴公司承受蕭純德部分之契約權義，惟契約內容並未配合建造執照之申請，就興建樓層、分配坪數為變更之約定，其後於八十八年十二月三十一日甲○○復就改建為十二層樓事與黃再益、黃林淑貞等地主進行調解，因當事人意見不一致而調解不成立，亦有調解記錄附卷可稽 (見原審卷頁五二）。由此足見，上訴人甲○○委由訴外人蕭純德與黃再益、黃林淑貞簽訂興建地上九層、地下一層住宅大樓之合建契約後，嗣申請領得前述興建地上十二層、地下二層建物之建造執照，致黃再益、黃林淑貞認與蕭純德所簽之合建契約內容不符，而不願配合提供系爭七三、七九號鄰地興建地上十二樓、地下二層之住宅大樓。上訴人甲○○辯稱：系爭合建契約無法履行，乃因全部土地變更均興建十二樓後，被上訴人乙○○要求分配之坪數較其他地主為高，因而遭致黃再益等地主不滿而拒絕配合云云，尚不足採。是被上訴人乙○○主張系爭合建房屋無法興建完工，乃可歸責於甲○○之事由所致，尚非無據。
３、況上訴人甲○○就合建範圍包括系爭土地及同地段七十三、七十九、八十二、八十三、八十五、八十六、五七六地號等相鄰土地，既已申請取得建造執照，且經台北縣政府工務局核准公告開工，本即應依系爭合建契約施工興建房屋，而系爭七三、七九號鄰地所有人黃再益、黃林淑貞既已簽訂合建契約，倘無故拒不提供土地合建，契約相對人自得依約請求履行，惟因黃再益、黃林淑貞所簽訂之合建契約乃興建地上九層、地下一層住宅大樓，並未變更內容為興建地上十二層、地下二層住宅大樓，則其不願配合提供系爭七三、七九號鄰地興建地上十二樓、地下二層之住宅大樓，亦難認其等有違約情事，由此益徵系爭合建契約之無法繼續施工，乃可歸責於上訴人甲○○嗣申請興建不同樓層建物所造成，至於其改建後多興建之三層如何分配，乃事後與黃再益、黃林淑貞協商調解時所提出之說明，核與黃再益、黃林淑貞因改建樓層與契約不符致拒絕提供土地無涉。而證人黃同漢建築師到庭亦未證述黃再益、黃林淑貞係因乙○○分配坪數較多致拒絕提供土地，則上訴人甲○○辯稱：黃再益、黃林淑貞拒絕配合提供所有土地興建十二層大樓，係不可歸責於債務人之事由致給付不能云云，自不足採。
４、被上訴人乙○○因上訴人甲○○遲未開工興建，先於八十八年七月十九日發函催告上訴人甲○○應於收函後十日內開工並進行建築工程，復於八十八年八月五日發函，以甲○○仍未施工建築，顯已違約，表示沒收保證金六十萬元及裝潢費一百萬元，並請求甲○○給付違約金一千二百萬元，此有律師函影本二紙在卷可稽 (見原審卷一頁一○○、一○一）。兩造為此多次前往台北縣蘆洲市調解委員會進行調解，雙方於八十九年十月三十一日成立調解，內容如下：「緣聲請人（指被上訴人乙○○）與對造人（指上訴人甲○○）於八十六年三月十二日訂立房屋合建契約，惟對造人因故未依約建築完工，造成聲請人多支付租屋費用，雙方為此，經調解成立，內容如左：一、對造人願自八十九年十一月份起，每月支付聲請人系爭房屋租金二萬元，期間至上開合約履行或解約日止，付款日為上述期間之每月十日。二、對造人願付給聲請人自八十九年八月份至同年十月份之房租之房租支出六萬元，約定於八十九年十一月十日給付」。嗣甲○○依調解書協議內容支付每月二萬元租金至九十年九月間止，並於九十年十月三十一日寄發存證信函予乙○○，表示因鄰地及共有人無法共同配合致無法履行，乃不可歸責於甲○○，故其免給付義務等語，此亦有調解書、存證信函附卷可稽 (見原審支付命令卷頁七、頁八）。顯見甲○○已表明其無法履約之意，惟系爭合建契約遲未履行乃可歸責於甲○○，已如上述，則被上訴人乙○○依系爭合建契約第十五條「乙方 (即甲○○）如不依約履行本契約時，則將所交保證金及已未建竣之全部建物由甲方 (即乙○○）沒收，乙方另賠償甲方一千二百萬元」之約定，沒收甲○○所交付之保證金六十萬元及請求甲○○給付違約賠償，自屬有據。
５、惟按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌 (最高法院八十四年度台上字第九七八號判決要旨參照）。本院審酌上訴人甲○○倘依系爭合建契約興建房屋，被上訴人乙○○原可享有取得「面臨蘆洲民權路之第九層二戶，面積計七十一點九坪及地下二層機械式停車位二位」之所有權利益，因甲○○自訂約後迄其向被上訴人表示解除契約時，已逾四年仍未能依約履行，致乙○○喪失該權益，同時在系爭合建契約解除前受有系爭土地無法處分使用之損害等一切狀況，應認兩造於系爭合建契約第十五條所約定之違約金，就超過三百六十萬元部分，即屬過高，則被上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付違約金三百六十萬元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人乙○○依系爭合建契約第十五條之約定，請求上訴人甲○○給付違約金三百六十萬元及自支付命令送達翌日 (即九十年十二月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人甲○○敗訴之判決，於法並無不合。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件本訴部分事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、上訴人甲○○於原審反訴主張：其與上訴人乙○○訂立興建地上十二層、地下二層房屋之系爭合建契約，該契約書第一條已明確記載「本工地需與共有人及鄰地共同配合始可興建」，此係合建契約之停止條件，故需條件成就時即其他共有人或鄰地所有人同意共同配合興建，契約始生效。因鄰地所有人黃再益、黃林淑貞不願配合共同興建，系爭合建契約即因停止條件未成就而不生效力，上訴人甲○○並無應負債務不履行賠償責任之情事存在，縱認上開約定非停止條件，上述合建無法履行，亦係不可歸責於債務人之事由，依民法第二百二十五條第一項規定，債務人免給付義務。則本件上訴人乙○○已受領上訴人甲○○保證金六十萬元（系爭合建契約第四條）及裝潢拆除補償金一百萬元（系爭合建契約第六條），上訴人甲○○自得依不當得利請求上訴人乙○○返還。又上訴人甲○○依八十九年十月三十一日成立之調解書，給付上訴人乙○○自八十九年十一月起至九十年八月止之房租費用共二十六萬元（即自八十九年十一月至九十年八月每月二萬元，計二十萬元；及自八十九年八月至八十九年十月止計六萬元，合計二十六萬元），因上訴人乙○○實際未支出房租，反將房屋出租，則其受領上述房租費用，自應依不當得利、侵權行為及違反調解書約定予以返還。退萬步言之，上訴人乙○○所提供之系爭土地，現已出租予他人，非完全自有自用，假設僅以上訴人乙○○提供之土地，亦得以興建上述樓房，上訴人甲○○已於九十年十月三十一日以存證信函定文到七日內之相當期限催告上訴人乙○○履行，惟其置之不理，是系爭合建契約已因上訴人乙○○違約而依民法第二百五十四條合法解除。系爭合建契約既已合法解除，上訴人乙○○已受領上訴人甲○○保證金六十萬元、裝潢拆除補償金一百萬元，及上訴人乙○○未實際支出房租而收取之費用二十六萬元，自應依契約解除回復原狀返還上訴人甲○○ (原審判決上訴人乙○○應返還上訴人甲○○裝潢補償費及房租津貼共一百二十六萬元，及自九十一年三月二十六日起至清償日止之法定遲延利息；而駁回上訴人甲○○其餘反訴之請求。茲兩造各就其敗訴部分提起上訴)。
二、上訴人乙○○則抗辯如左：
(一)上訴人甲○○並未於簽訂系爭合建契約後之三十日內完成設計並提出申請，而遲至八十六年五月七日才提出申請建造執照，違反合建契約第七條之約定，且依所核發建照所載開工日期為八十七年五月十三日，完工日期為九十年四月十三日，但上訴人甲○○迄今未開工也未動工興建，並早逾建照所規定之完工期，其已違反系爭合建契約第八條之約定，上訴人乙○○因此解除契約並沒收保證金、裝潢費及請求賠償金，自有理由。
(二)上訴人乙○○為解決合建期間之家人住宿問題，以分期貸款向上訴人甲○○購置台北縣蘆洲市○○路○○○號八樓現址，上訴人乙○○每月須支付銀行達五萬三千五百元之利息，甲○○每月補償之二萬元及租金收入尚有不足，並無雙重獲利之情，且上開費用實際性質乃因上訴人甲○○違約無法興建完工，造成系爭房屋長期閒置，無法獲得使用效益之酌予補償，並不以上訴人乙○○必須「向他人租屋而支付租金」為要件。
(三)上訴人乙○○於八十六年五月一日，已依約提供系爭房屋予上訴人甲○○，系爭房屋因閒置多年，屋內裝潢早已破損不堪無法使用，系爭合建契約既已解除，其回復顯有重大困難，依民法第二百十五條之規定，則應以金錢賠償損害，上訴人乙○○受領一百萬元補償費，並非不當得利，自無返還之義務。
三、經查：
(一)上訴人甲○○雖於九十年十月三十一日寄發存證信函予乙○○，表示因鄰地及共有人無法共同配合致無法履行，乃不可歸責於甲○○，故其免給付義務等語，惟系爭合建契約遲未履行乃可歸責於甲○○，則被上訴人乙○○依系爭合建契約第十五條之約定，沒收甲○○所交付之保證金六十萬元，自屬有據，已如上所述，故上訴人甲○○依不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○返還保證金六十萬元，即不足採。
(二)上訴人甲○○對於系爭合建契約給付遲延而可歸責，自不得主張免給付義務，惟契約相對人即上訴人乙○○亦不得主張免對待給付義務。依系爭合建契約第六條、第十四條之約定：「甲方 (即乙○○）應於八十六年五月一日將所提供土地上之建物交乙方 (即甲○○）拆除整地，乙方同時付甲方一百萬元作為裝潢拆除補償」、「甲方保證所提供土地完全自有自用：：」，而上訴人乙○○於八十九年十一月三十日將系爭土地及其上之房屋出租他人，此有租賃契約附卷可稽 (見原審卷頁一○四至一○七），依前開說明，乙○○尚不得以甲○○違約為由而免除其對待給付之義務，是上訴人甲○○主張乙○○有違反契約第六條及第十四條之情形，即非無據。
(三)上訴人甲○○於九十年十月三十一日寄發存證信函，催告乙○○於文到七日依約交付土地及地上建物，逾期則解除契約；復於九十年十二月二十七日以民事異議狀再催告乙○○於七日內依約履行，逾期即解除系爭合建契約，而上訴人乙○○於收受上開存證信函及異議狀繕本後，迄未依約交付土地及地上建物，是應認系爭合建契約嗣經上訴人甲○○合法解除。按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人有回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。系爭合建契約既經上訴人甲○○合法解除，則上訴人乙○○依系爭合建契約第六條約定所受領之裝潢拆除補償金一百萬元，即無法律上之原因，故上訴人甲○○依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求乙○○返還所受領之裝潢拆除補償費一百萬元，即屬有據。惟上訴人乙○○所受領之保證金六十萬元，既於上訴人甲○○解除契約前即已依系爭合建契約第十五條之約定主張沒收，上訴人甲○○依民法第二百五十九條請求乙○○返還保證金，為無理由。
(四)兩造於八十九年十月三十一日成立調解之內容載明：「對造人 (即甲○○）因故未依約建築完工，造成聲請人 (即乙○○）多支出租屋費用，雙方為此，經調解成立，內容如左：：：」，由此足見，兩造係就上訴人乙○○另行租屋支出租金費用予以補償之約定，亦即以乙○○多支出租屋費用為前提而成立調解內容。而本件上訴人乙○○並未實際向他人租屋而支付租金，反將房屋出租他人而收取租金，同時受領甲○○依調解書約定給付之二十六萬元，為上訴人乙○○所不爭執，且有租賃契約書影本可稽，是上訴人乙○○受領上開租金，顯然欠缺當事人合意之給付目的，自屬無法律上之原因而受領，況系爭合建契約亦經上訴人甲○○合法解除，已如上述，則上訴人甲○○依民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定請求上訴人乙○○返還二十六萬元，亦有理由。
四、綜上所述，上訴人甲○○依回復原狀及不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○返還一百二十六萬元及自反訴狀繕本送達翌日 (即九十一年三月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上述應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決並依聲請分別為假執行及免假執之宣告，就上述不應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決各該對其不利部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
五、本件反訴部分事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
參、結論：本件上訴人乙○○及上訴人甲○○之上訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人乙○○不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。