臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第八四四號
上 訴 人 申○○
酉○○未○○壬○○乙○○○亥○○天○○戌○○辛○○癸○○寅○○戊○○甲○○地○○己○○丙○○丁○○庚○○辰○○巳○○午○○子○○右二十二人共 同訴訟代理人 吳隆杰上 訴 人 丑○○訴訟代理人 雷祿慶律師被 上訴 人 卯○○（即祭祀公業吳煌鄰管理人）訴訟代理人 陳建昌律師
楊致一律師右當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十七日桃園地方法院八十七年度訴字第一二一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人申○○、酉○○、未○○、壬○○、亥○○、天○○、戌○○、辛○○、癸○○、寅○○、戊○○、甲○○、地○○、己○○、丙○○、丁○○、庚○○、辰○○、巳○○、午○○、子○○、丑○○等就祭祀公業吳煌鄰之派下權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十三分之二十二，餘由上訴人乙○○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人申○○、酉○○、未○○、壬○○、乙○○○、亥○○、天○○、戌
○○、辛○○、癸○○、寅○○、戊○○、甲○○、地○○、己○○、吳來望、丁○○、庚○○、辰○○、巳○○、午○○、子○○、丑○○等就祭祀公業吳煌鄰之派下權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠認定被上訴人卯○○觸犯行使偽造私文書之確定判決即鈞院八四年上更（二）字第八八九號刑事判決，其事實欄認定吳丁掌係本祭祀公業之共同設立人。
㈡依被上訴人提出之『祭祀公業吳煌鄰規約書』（上證八），其中第四條第一款明
定『本公業派下權以歷年參加祭拜吳煌鄰公業祖先或與吳煌鄰公有血緣關係並冠吳姓者為限』，上訴人參予祭拜，有上證十一之相片（92.3.21狀末所附）及上證一、上證四吳丁掌、吳煌鄰系統表，可見上訴人等均應為派下員。
㈢上訴人之祖先吳丁掌（即丁長或登長）是吳煌鄰公業之設立人，也是被告卯○○
之曾祖父，有吳丁掌房派下系統表、登長（即丁掌）等人在丁丑年（即天福經全部祭祀公業派下同意，向登長（即丁掌）借佛銀九十員，祭祀公業此後未還（上證五），因此吳丁掌等於對祭祀公業投資佛銀九十員。
㈣被上訴人與上訴人同為吳丁掌之子孫（上證一），何以被上訴人可為派下員並為管理人，上訴人則排除在派下之外，自係矛盾不合理之事。
㈤被上訴人謂乙○○○非派下員云云，但依台灣民事習慣調查報告七四一至七四二
頁所載，派下權由其繼承人取得該被繼承人之地位，乙○○○係派下權人吳武松之配偶，二子亥○○天○○連同乙○○○均為吳武松之繼承人，（見上證四吳丁掌系統表）故乙○○○自亦擁有派下權，並同樣曾參加祭祀大典。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：上證一：吳丁掌系統表。
上證二：日據時代上證三：被上訴人的堂弟吳武松的族譜。（蘆竹鄉公所祭祀公業吳煌鄰案卷宗證物編
號七）上證四：吳煌鄰與吳丁掌的系統表。
上證五：祭祀公業之原始文件。
上證六：祭祀公業吳煌鄰之沿革。
上證七：台灣日日新報社刊登啟事。
上證八：祭祀公業吳煌鄰規約書及祭祀公業公祭照片。
上證十：76.12.22內政部頒布之祭祀公業土地清理要點。
上證十一：上訴人等多人參與掃墓祭祀之相片。
上證十二：最高法院十九年上字第二七八號判例。
上證十三：桃園縣蘆竹鄉公所八十六年十二月十六日蘆鄉民字第八六一二七二一九號函。
上證十四：桃園縣蘆竹鄉公所八七年五月十四日以蘆鄉民字第八七一Ｏ八Ｏ五號函通
知上訴人謂被上訴人卯○○以吳煌鄰公業管理人資格提出異議書。上證十五：桃園縣蘆竹鄉公所八十七年五月十四日以蘆鄉民字第八七一○八○五四號函通知上訴人謂被上訴人卯○○以吳煌鄰公業管理人資格提出異議書。
上證十六：蘆竹鄉公所公告。
為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人在上訴狀中自承吳煌鄰祭祀公業之祀產係屬吳煌鄰本身之遺產，即上訴人之先人吳丁掌並未出資設立吳煌鄰祭祀公業。
㈡查祭祀公業之設立，必定有設立者存在，而此設立者及其繼承者即稱為派下。依
最高法院八十三年度台上字第一六五一號判決吳禮光等對被上訴人提起確認派下權存在事件上訴駁回確定在案，及台灣高等法院八十四年度重訴字第一七號判決吳禮光等對被上訴人所提起之附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件駁回確定在案，均可得出，吳煌鄰祭祀公業非吳添友、吳國潮、吳源潮、吳阿炎、吳慶生、吳丁掌等所設立，渠等非派下，從而其繼承人亦非派下，易言之；先祖無權利，則其後裔亦屬無權，此乃事理之必然。又；被上訴人卯○○雖係吳丁掌之後代子孫，但其派下權係緣自其曾祖父吳廷琳，要與吳丁掌之其他卑親屬無涉。
㈢次查，上訴人主張台北地方法院民事部大正八年合民字第一○五五號確認管理人
選任決議無效案件判決，其判決理由嚴重違誤，蓋吳添友在大正八年合民字第一○五五號確認管理人選任決議無效案件中所提之吳煌鄰遺囑，業經鈞院八十一年重上字第二六九號判決及最高法院八十三年度台上字第一六五一號判決確認係吳添友臨訟偽造之物。甚者；在大正八年合民字第一○五五號確認管理人選任決議無效判決書事實欄中載有：「原告代理人申請要求與前揭主文相同之判決，而其請求原因為，本件吳煌鄰公業係為祭祀吳煌鄰為目的，依他本人之遺囑從來由同族之原告及已亡吳廷琳、吳慶生、吳國潮、吳源潮、吳慶河、吳增長七名設立，管理者，並限定同公業之派下為右七名之子孫壹名...... 」等語，是知；縱認上開遺囑為真？吳丁掌亦非設立人，從而上訴人不能由此證明渠等係吳煌鄰祭祀公業之派下。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提：大正八年合民字第一○五五號確認管理人選任決議無效案件判決譯文、吳添友日據時代籍謄本、吳國潮日據時代
丙、本院依上訴人聲請向桃園縣蘆竹鄉公所調取祭祀公業吳煌鄰原始設立資料全卷（本院卷（一）第一二○頁）理 由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人主張上訴人等均為祭祀公業吳煌鄰（下稱：本件祭祀公業）之派下，而卯○○、吳松勇、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟等五人竟自稱僅其五人為本件祭祀公業派下員，而將上訴人等排除在公業派下之外，為此起訴確認派下權存在等語，其起訴真意是因本件祭祀公業不承認其等之派下權而起訴確認，而被上訴人於本件亦自始不承認上訴人等為本件祭祀公業之派下，是上訴人以本件祭祀公業管理人卯○○為被上訴人提起確認派下權存在之訴訟，難謂欠缺訴之利益。上訴人起訴時雖記載被上訴人為「祭祀公業吳煌鄰管理人卯○○」，惟嗣已更正「卯○○即祭祀公業吳煌鄰管理人」，是被上訴人抗辯上訴人以不具權利能力即欠缺當事人能力之祭祀公業為被上訴人，其訴為不合法云云，自非可採。
二、被上訴人另主張，上訴人及訴外人吳禮光等人曾於本院八十四年重訴字第一七號損害賠償事件請求卯○○等人賠償損害，經本院認定其無法舉證證明有派下權，而判決上訴人敗訴確定，是上訴人自不得再提起本件確認之訴云云。然上開本院八十四年重訴字第一七號損害賠償事件，其原告部分與本件上訴人並非完全相同；且該案被告為卯○○、吳松勇、吳貴章、吳延壽、吳松光、吳炳光、吳阿師等七人，與本件被上訴人為「卯○○即祭祀公業吳煌鄰管理人」更屬有異；且該案訴訟標的為損害賠償請求權，本件訴訟標的則為確認派下權存在，兩者互異，難認為同一事件（參見原審卷（一）第六十五頁被證三判決書）。雖於該案中法院認原告未盡舉證責任而駁回其損害賠償之訴，然本件被上訴人既否認上訴人為該祭祀公業之派下權，則上訴人另行舉證，訴請確認其派下權存在，即難認無確認利益。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審主張：㈠祭祀公業吳煌鄰係由宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、
吳國潮七人，於日據時代明治二十一年間共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨。而吳丁掌生有吳廷梹、吳廷琳（即卯○○、吳松勇之祖父）、吳阿荖（即吳廷荖）、吳阿生（即吳廷生）、吳阿貴（即吳廷貴）五子，其等之後嗣均為該祭祀公業之派下員，派下員有數十人之多，非僅卯○○、吳松勇、吳貴章、吳貴濱及吳貴晟等人而已。豈料七十八年間，吳貴章竟盜用吳貴濱、吳貴晟之印章，委由吳松光偽造「祭祀公業吳煌鄰公沿革」二份、「切結書」二份及推舉卯○○為該公業申報辦理管理人名義變更申報人之推舉書二份，即於七十四年十月二十日，召開祭祀公業吳煌鄰派下大會紀錄。依該會議紀錄之內容，係卯○○擔任主席，吳松光為紀錄，卯○○、吳貴晟、吳貴濱、吳松勇、吳貴章出席，吳阿師、吳炳光、吳國憲、吳松光列席。其等明知吳貴濱、吳貴晟未參加開會，竟任吳貴章偽造吳貴濱、吳貴晟之署押於該大會會議紀錄上。卯○○、吳松勇、吳貴章並共同蓋章，連同「祭祀公業吳煌鄰派下子孫系統表」、「祭祀公業吳煌鄰派下現員名冊」等文件，將設立人吳國潮等其餘各房後嗣及吳阿荖、吳阿生、吳阿貴等人之後嗣（即上訴人等）排除在祭祀公業派下之外，卯○○並因偽造文書判刑確定在案。
㈡上訴人辰○○、巳○○、午○○、壬○○、亥○○、天○○、戌○○、辛○○等
係吳丁掌之三子吳阿荖之後嗣；癸○○、丑○○、子○○、寅○○、戊○○、甲○○、吳銀晶、己○○、丙○○、丁○○、庚○○等係吳丁掌四子吳阿生之後嗣；未○○、酉○○、申○○等係吳丁掌五子吳阿貴之後嗣，有吳丁掌派下系統表可稽，是上訴人等均為祭祀公業吳煌鄰之派下。茲被上訴人既否認上訴人係本祭祀公業之派下，爰訴請確認上訴人之派下權存在等語。
二、被上訴人則以：早年在台灣祭祀公業因其種類之不同，其設立之方法亦異。於家產分析（鬮分）或繼承財產之際，抽出一部家產不分配，而作為祭祀之用者屬鬮分字之祭祀公業。父祖死亡，家產已分析後，由分居異財之子孫共同醵資或捐助，並請公親連署於合約字（契據），以祭祖先而成立者，為合約字之祭祀公業。由非享祀人本人，亦非由派下子孫共同設立，而由子孫中之一人或數人捐資設立；或由派下子孫以外之族親或家屬關係之人為紀念親人，而以之為享祀者，捐資此觀之，設立祭祀公業無不以出資為前提要件（鬮分字祭祀公業，抽出一部家產不分配，該抽出部分亦屬設立人之出資）此乃祭祀公業之財產為派下員之公同共有理由所在。茲吳煌鄰祭祀公業係以吳煌鄰生前遺留之土地充當祭祀之用，設立祭祀公業，從而上訴人之先人吳丁掌並未出資，其非吳煌鄰祭祀公業之設立人要無疑義，故上訴人等亦非吳煌鄰祭祀公業之派下等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張訴外人吳丁掌係吳煌鄰之玄侄孫，此為兩造所不爭執。又吳丁掌生有五子，長子吳廷梹（廷福）、次子吳廷琳、三子吳阿荖（廷荖）、四子吳阿生亥○○、天○○、戌○○、辛○○等係吳丁掌之三子吳阿荖之後嗣；上訴人癸○○、丑○○、子○○、寅○○、戊○○、甲○○、吳銀晶、己○○、丙○○、丁○○、庚○○等係吳丁掌四子吳阿生之後嗣；未○○、酉○○、申○○等係吳丁掌五子吳阿貴之後嗣，此有九至十三頁），亦為被上訴人所不爭執，是此部分上訴人之主張應認為真實。則本件應審酌厥為：吳丁掌是否為祭祀公業吳煌鄰之派下？如其答案為肯定，則依派下規約之規定，上訴人是否均有派下權存在？茲分別說明如次：
四、查「祭祀公業吳煌鄰」業經主管機關桃園縣蘆竹鄉公所依法公告，完成登記，此為兩造所不爭執，並經本院向蘆竹鄉公所調閱該祭祀公業原始設立資料核閱屬實。兩造就該祭祀公業之祀產所爭執者乃：被上訴人主張該祀產係以吳煌鄰生前遺留之土地充當祭祀支用，設立祭祀公業；上訴人則主張該祭祀公業係由宗親吳丁掌等七人共同出資設立。惟本院依下列各項事證，認該祭祀公業之祀產無論來自於吳煌鄰之遺產，抑或來自於吳丁掌等人之共同出資，吳丁掌均為該祭祀公業之㈠依本院調閱前開蘆竹鄉公所祭祀公業原始設立資料顯示，本件祭祀公業之主管機
關原為桃園縣政府民政局，後轉為蘆竹鄉公所，民政局將本件公業之資料轉入蘆竹鄉公所，該所立為證據編號三，在此「編號三」中，被上訴人多次申請核備本件公業之設立，在公業沿革中多次提到民前三十五年（明治十年）吳姓同宗吳源潮等人出資設立，該所資料「編號八」中，又有「民政局承辦經過」，其中第三點稱，卯○○申請「祭祀公業吳煌鄰」（即設立人為吳丁掌），派下現員僅有卯○○等五名，依司法行政部印行之台灣民事習慣調查報告：「在台灣所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己的祖先而設立，惟以祭祀無繼承嗣人之死者為目的‧‧‧‧所設立之獨立財產，在習慣上已認為祭祀公業，因享祭人並無子孫，故應以法公告」，縣府乃以75.03.19七五府民禮字第二八三七○號函給蘆竹鄉公所請該所「依法公告」。嗣由該所依卯○○引述內政部71.11.26（71）台內民字第119668 號函：「關於申報祭祀公業派下員名冊，如設立人之證明文件欠缺，可由申報人附具切結書而予公告徵求異議。」及法務部73.05.07法（73）律4788號函示「祭祀公業之派下或系統因缺乏明」附具切結書要求辦理公告，乃在民政廳核示後在七十八年六月十八日以蘆鄉民字第八二一七號公告其系統表，首列享祭人為吳煌鄰，設立人為「吳丁掌」，派下員名冊則為吳貴章及卯○○等共五人，因而本件公業在主管機關及地政機關以依法登記在案，僅其派下員名冊故意縮小範圍，列吳丁掌所生五子中次男廷琳之後裔五人（被上訴人卯○○在內），對上訴人等屬於吳丁掌三、四、五男之後裔則故意漏列，惟卯○○上揭故意漏列上訴人為吳丁掌後裔之行為，業為本院八十四年上更（二）字第八八九號及最高法院八十六年度台上字第二一七二號判處偽造文書罪確定在案（原審卷第四宗第一三一至一四一頁）。故系爭公業乃現實存在之公業，毋庸再推究其係以何種方式（鬮分字、合約字、贈送字）成立。本件關鍵應在於吳丁掌是否為設立人或共同設立人耳。
㈡被上訴人卯○○為向蘆竹鄉公所申請辦理本祭祀公業之公告事項，曾立具切結書
，表明：「緣有本申請人為應政府推行祭祀公業土地清理加強管理與使用之本旨，由於本件原管理人均已亡故，特依祭祀公業土地清理要點有關規定辦理管理人變更登記之需要，檢附祭祀公業吳煌鄰沿革、派下全員系統表、派下現員名冊、推舉書、派下大會會議記錄、及規約書、財產清冊暨派下全員件暨創設本祭祀公業者為吳丁掌，因無書面記載流傳後世，文件欠缺，事實經過均屬實在，如有虛偽願負法律上一切責任，並依桃園縣政府七一府民禮字第一五五九○六號函規定，特此立具切結請准予辦理公告為禱。」（本院卷第二宗第八十九頁背面），是該切結書已明載：設立本祭祀公業者為吳丁掌。
㈢又卯○○為上開申請時，並繪製祭祀公業吳煌鄰派下子孫系統表，亦載明「享祀
人吳煌鄰、設立人吳丁掌」（本院卷第二宗第八十九頁背面）。嗣蘆竹鄉公所於七十八年六月十八日以（七八）蘆鄉民字第八二一七號公告，其依據載明：「依七十八年五月十八日卯○○申請書辦理」，其公告內容關於本祭祀公業之設立人，亦載明係吳丁掌，而派下子孫系統表部分，亦記載「享祀人吳煌鄰、設立人吳丁掌」（本院卷第二宗第二○一、二○二頁）。
㈣又本祭祀公業立有祠堂，供派下子孫祭祀，其墓碑刻載文字中央一排為：「十七
世祖考吳公煌鄰來臺傳下列代佳城」，右排文字則為：「吳公丁掌暨媽江氏良妹」（本院卷第二宗第二○六頁）。
㈤是綜合以上各事證，堪認吳丁掌確為本祭祀公業之設立人之一。
五、復依兩造均不爭執之系爭祭祀公業規約書第四條記載：「派下權之繼承規定如左：
㈠本公業派下權以歷年參加祭拜吳煌鄰公等祖先或與吳煌鄰公有血緣關係並冠吳姓者為限。
㈡派下員死亡有男性直系血親卑親屬，但其女性招贅所生男子冠吳姓者或無男性其女性未出嫁者仍具派下權。
㈢養子與婚生子女同。」（本院卷第二宗第二十三頁）。
是關於派下權之取得，如係設立人之後嗣，於吳煌鄰有血緣關係並冠吳姓，而為其女性未出嫁者，亦得取得派下權。茲祭祀公業設立人吳丁掌係吳煌鄰之玄侄孫，已如前述，上訴人申○○、酉○○、未○○、壬○○、亥○○、天○○、戌○○、辛○○、癸○○、寅○○、戊○○、甲○○、地○○、己○○、丙○○、丁○○、庚○○、辰○○、巳○○、午○○、子○○、丑○○等均為吳丁掌之後嗣，且為男性並均參與祭祀（見本院卷第二宗第二○六頁照片），已如上述，則其具派下權，應堪認定。
六、至上訴人乙○○○部分，由於派下權係屬身份權，不得為讓與之標的，故如乙○○○本人非派下者，即不得以受讓方式取得派下權。查上訴人雖主張：乙○○○係派下權人吳武松之配偶，二子亥○○、天○○連同乙○○○均為吳武松之繼承人，因吳武松死亡，亥○○、天○○同意乙○○○繼承共同取得派下權云云。惟乙○○○既僅為吳武松之配偶，並非吳武松「未出嫁之女」，其與吳煌鄰並無血緣關係，則乙○○○本身自無派下權。雖天○○、亥○○同意將其派下權部分讓與乙○○○，依上開說明，乙○○○亦不得取得派下權。
七、綜上所述，本件上訴人除乙○○○外，其餘上訴人均具派下權，其請求確認對祭祀公業吳煌鄰之派下權存在，即無不合，應予准許，至乙○○○部分，其請求即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴乙○○○人之請求不應准許部分，原判決為上訴人乙○○○敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。