臺灣高等法院民事判決 91年度上字第859號上 訴 人 台北縣瑞芳鎮公所法定代理人 顏世雄訴訟代理人 張東陽
黃鈺華律師上 一 人複 代理人 謝宜雯律師被 上訴人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 張維興訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十七日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第四四四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。
台灣基隆地方法院九十年度執字第四○三九號履行契約等民事執行事件就其中新台幣參拾捌萬元所為之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除減縮聲明部分外廢棄。
二、原執行法院九十年度基院政民執讓四○三九字第一四七九○號執行命令超過新台幣（下同）一百六十一萬零八百三十一元範圍，應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、訴外人即被上訴人之債權人俊林實業股份有限公司及木木股份有限公司業依原執行法院九十年基院政民執實字五三六六號所發執行命令，強制執行上訴人在彰化商業銀行基隆分行瑞芳辦事處之存款共計一百六十一萬八百三十一元，因此部分業經執行，故上訴人減縮此部分之上訴聲明。
二、縱上訴人就系爭工程款之給付，有所遲延，但遲延後之給付並無礙於契約之目的，故該遲延應非屬定期給付之遲延，應依民法第二百五十四條規定，先定相當期限催告，逾期仍不履行始得終止合約，故兩造間所訂系爭合約尚未終止。又上訴人並非無支付能力，被上訴人亦不得依系爭合約第二十六條第二款約定終止合約。
三、被上訴人未在期限內申領使用執照，致上訴人無法利用停車場，致生營業損失，二者間有相當因果關係，上訴人自得請求違約金及營業損失。
四、被上訴人已將本件請求債權中一百四十四萬元之債權部分讓與訴外人潤碁營造股份有限公司（下稱潤碁營造公司），並通知上訴人，則上訴人在上開讓與額度內不負清償義務，被上訴人亦不得再向上訴人求償。
五、被上訴人之財產在兩造調解成立後顯有減少而有難為對待給付之虞，上訴人為確保契約利益，得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權。
六、本件工作物未完成驗收，即尚未交付上訴人管理使用，不適用民法第五百十四條之規定。另訴外人正誠營造工程股份有限公司（下稱正誠營造公司）承攬之初驗瑕疵改善工程內容均屬被上訴人應負責修繕之瑕疵及應辦事項，上訴人屢次定期催告修繕，被上訴人均置之不理，上訴人爰依民法第四百九十三條第二項、第四百九十七條第二項及系爭合約第二十二條第一項後段約定代為修復，使第三人正誠公司改善缺失，乃請求被上訴人償還修補必要之費用七十萬元，故上訴人對於被上訴人有此債權，得主張抵銷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、系爭工程在取得使用執照前須先完成污水排放許可證之申請程序。惟上訴人於民國（下同）九十年七月三十一日仍未完成污水排放許可證申領程序，故使用執照之取得遲延係可歸責於上訴人。又依建築法第七十條之規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，則本件使用執照應由上訴人申辦，被上訴人僅是會同而已。
二、系爭工程合約業因上訴人違約，經被上訴人於九十年十月十六日以台北四三支局第一七八四號存證信函向上訴人表示終止，自無工程驗收問題。
三、上訴人委託被上訴人為工程之規劃及設計，兩造間所訂系爭工程合約核係承攬。上訴人所主張之初驗缺失，自其發現後迄今已逾一年，其未請求減少報酬，已喪失請求減少報酬之權利。
四、上訴人所提出之本件停車場九十一年九月份至九十二年十二月份之收支明細表，為上訴人片面自行作成之計算表格，其未提出計算依據，被上訴人否認其真正。
五、上訴人所主張抵銷之瑕疵修繕費、營業損失及逾期完工罰款在另案九十二年度重上字第五一五號事件中已主張抵銷，則其在本案即不得重複主張抵銷。
六、被上訴人雖曾將上訴人應給付之第十三期工程款一百四十四萬元債權讓與訴外人潤碁營造公司，惟上訴人迄未交付該款項予訴外人潤碁營造公司，嗣訴外人潤碁營造公司已與被上訴人合意解除該讓與行為。
丙、本院依職權調閱原執行法院九十年度執字第四○三九號民事執行事件卷宗。
理 由
一、本件被上訴人公司之法定代理人，已由張南圳變更為張維興，已據其具狀聲明承受訴訟，並有公司變更登記事項表可稽（見本院卷第一宗第一○八、一六一至一六二頁），核無不合。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十六年十一月五日訂定「瑞芳鎮市一立體停車場」新建工程合約（下稱系爭工程合約），由伊委託被上訴人施作該工程；嗣兩造於九十年七月四日在行政院公共工程委員會（下稱政院工程委員會）就系爭工程合約之履約爭議成立調解，依調解成立內容伊共應給付被上訴人二百六十五萬二千七百六十四元，被上訴人並依該調解書向原執行法院聲請強制執行，經原執行法院以九十年度執字第四○三九號民事執行事件受理在案；惟被上訴人所承建之工作物存有物之瑕疵，不具契約所約定之品質，無法為通常之使用，不能認為已完工，故伊得就被上訴人未改善之缺失，主張瑕疵修補費用之債權七十萬元（按上訴人在原審主張六十三萬一千二百八十六元，嗣在本院擴張為上開金額）；又因被上訴人逾期未完工，依系爭合約約定伊得對之處罰逾期之違約金計二千九百八十五萬五千四百四十五元（按上訴人在原審主張三千六百一十二萬九千五百三十九元，嗣在本院減縮為上開金額）之遲延罰款；被上訴人並應賠償系爭停車場無法如期啟用營運，致伊所受營業損失五十一萬一千九百四十七元（按上訴人在原審主張八百五十三萬七千七百六十元，嗣在本院減縮為上開金額）；伊並代位被上訴人清償訴外人中國菱電股份有限公司三十八萬元，上開債權共計三千一百四十四萬七千三百九十二元；被上訴人依上開調解成立內容對伊強制執行，惟伊對被上訴人所負之債務，經以上開債權抵銷後，伊對被上訴人已不負任何債務等情，求為命上開強制執行程序之執行命令超過一百六十一萬零八百三十一元範圍，應予撤銷之判決（上訴人在原審求為命撤銷上開強制執行程序之執行命令。嗣在本院減縮聲明如上）。
被上訴人則以：系爭工程早在八十九年一月二十四日即已竣工，伊乃向上訴人呈報同日為竣工日，卻遭上訴人駁回；伊再於同年二月二十九日第二次向上訴人呈報竣工，始獲上訴人同意，故伊已於約定之二四○個工作天內完成系爭工程，並無逾期完工之情事；被上訴人卻拖延至同年六月二十八日始辦理初驗，並指稱伊完成之工作物存有諸多瑕疵，限令伊定期改善後再陳報複驗；嗣伊依上訴人指示於同年八月四日以前改善完成，並多次函請上訴人辦理複驗，惟上訴人均拒不會同伊至現場辦理複驗，僅片面認定伊未改善完成，致令系爭工程無法完成驗收，進而無法如期啟用營運；上訴人所主張之修繕內容及項目與初驗會勘記錄無一項目相符，並非初驗時發生之瑕疵，而係上訴人保管不當及其間因地震、豪雨及颱風等之災損所造成，無由責令被上訴人負責之理；上訴人所主張之債權均不存在，伊依政院工程委員會調解成立內容聲請強制執行，於法有據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造間訂有系爭工程合約，系爭工程於八十九年六月二十八日經伊初驗後迄未辦理複驗；嗣兩造於九十年七月四日在政院工程委員會成立調解，伊未依調解成立內容給付工程款及第十三期之估驗款，經被上訴人向原執行法院聲請強制執行之事實，業據其提出系爭工程合約、系爭工程初驗紀錄及調解成立書為證（見外放證物），並有原執行法院九十年度執字第四○三九號民事執行事件卷宗可稽，且為兩造所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按依兩造於九十年七月四日在政院工程委員會成立調解時，所適用之修正前政府採購法第六十九條第二項規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。又依民事訴訟法第四百十六條第一項規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，同法第三百八十條第一項亦定有明文。
五、經查兩造於九十年七月四日在政院工程委員會成立調解，依該調解成立書「調解成立內容及理由」欄第三項第一款及第五項約定，關於外牆窯燒花崗磚部分，上訴人應給付被上訴人一百二十萬四千五百九十九元；並應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，並自收受調解成立書後立刻撥付第十三期之估驗款一百四十四萬八千一百六十五元予被上訴人，有該調解成立書可稽（見系爭執行卷宗九頁背面，本院卷第一宗六○頁）。又上訴人自認伊已於同年七月九日收受上開調解成立書（見本院卷第一宗二九頁），則依上開約定，上訴人應於同年八月二十八日前完成系爭工程之複驗及結算。
六、次查被上訴人係於八十九年二月二十九日申報系爭工程完工，為上訴人所不爭執，並經證人即系爭工程之監造建築師劉學昇到場證稱：本件結構體、裝修都已完成，只是裝修好壞的問題，如果不看合約內容，應該可以認為已完工（見原審卷五三頁）；本件工程可以算完工等語（見本院第三宗六頁）。參諸系爭工程合約總價為九千四百三十三萬元（見外放證物），而上訴人所主張之瑕疵修補費用僅為七十萬元，所占比例極低；及兩造在政院工程委員會成立調解，約定上訴人應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算，足見系爭工程業於八十九年二月二十九日完工。而被上訴人於八十九年二月二十九日完工，並未超過系爭工程合約所定二四○個工作天（見原審卷六頁）；從而上訴人主張伊得依兩造所訂系爭工程合約第二十四條約定，對被上訴人處罰逾期之違約金二千九百八十五萬五千四百四十五元云云，即屬無據。
七、又查被上訴人係因系爭工程合約之履約爭議向政院工程委員會申請調解，依調解成立書「他造當事人（即上訴人）陳述」欄之記載，上訴人已提出有關系爭工程瑕疵情形之主張；再自「調解成立內容及理由」欄第二項約定：「關於申請人（即被上訴人）主張系爭工程遲未驗收，故他造當事人（即上訴人）應給付履約保證金之利息四一○、一九七元乙節，˙˙˙查申請人尚有多項工程瑕疵未配合改善，爰申請人捨棄該項請求；又，系爭工程之尾款利息一、七三○、九一二元部分，申請人亦捨棄」（見系爭執行卷宗九頁）等情節觀之，兩造就系爭工程之瑕疵，顯已成立調解。證人劉學昇建築師亦到場證稱：系爭工程可以減價部分在政院工程委員會均已寫出，即調解成立內容「三、（一）「外牆窯燒花崗磚部分」、（二）「挖方應依實作數量計算部分」」（見本院卷第三宗六頁），足見兩造就有關系爭工程之瑕疵爭議，業已成立調解，否則顯有失上開調解在於解決兩造間關於系爭工程履約爭議之目的。故上訴人不得再對被上訴人主張瑕疵修補費用債權七十萬元，從而其主張抵銷，核屬無據。
八、兩造間就有關系爭工程之瑕疵爭議，業已成立調解，有如前述；復依兩造在政院工程委員會成立調解之「調解成立內容及理由」欄第五項約定，上訴人應自收受調解成立書之日起五十日內，完成系爭工程之複驗及結算（見系爭執行卷宗九頁背面，本院卷第一宗六○頁），上訴人即不得再以被上訴人未修繕為由，拒絕完成系爭工程之複驗與結算。上訴人在調解成立後，拒不完成系爭工程之複驗與結算，致其無法定期啟用營運，應屬可歸責於己之事由所致，自不得對被上訴人主張系爭停車場無法如期啟用營運，所受營業損失五十一萬一千九百四十七元之債權。
九、末查有關上訴人主張伊代位被上訴人清償訴外人中國菱電股份有限公司工程款三十八萬元部分，業據其提出原執行法院執行命令及中國菱電股份有限公司之統一發票為證（見本院卷第三宗二六至二九頁），為被上訴人所不爭執，上訴人就此部分金額主張抵銷，應屬有據。從而被上訴人對上訴人實施強制執行程序所主張之二百六十五萬二千七百六十四元債權，其中三十八萬元之債權應不存在。
十、綜上所述，上訴人對被上訴人主張抵銷，就三十八萬元部分為有理由，超過三十八萬元部分則屬無據。從而上訴人提起本件債務人異議之訴，請求原執行法院九十年度執字第四○三九號民事執行事件就其中三十八萬元所為之強制執行程序應予撤銷（上訴人之聲明雖為請求撤銷執行命令，核其真意為請求撤銷強制執行程序），自屬應予准許；超過上開金額之請求撤銷強制執行程序，即屬不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴判決（除減縮聲明外），並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 93 年 12 月 28 日
民事第七庭審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 4 日
書記官 吳瑞英