臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月九日臺灣士林地方法院九十年度訴字第七七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，除已確定部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除已確定部分外、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決命上訴人給付被上訴人新台幣（以下同）三百四十八萬元，及自民國（下同）九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之裁判廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴之假執行之聲請均駁回。
(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
(一)兩造間無借貸關係，實係上訴人前經營之權大橡膠工業有限公司（以下簡稱權大公司）向被上訴人借錢共計四百八十六萬元，嗣於七十九年間經營不善而解散，於同年四月二十三日在三重市李建邦律師事務所召開債權人會議，經到場債權人於確認債權額，並達成清償債權額二成之和解契約，由承受權大公司資產之訴外人芳業有限公司（以下簡稱芳業公司）簽發支票清償二成借款九十七萬二千元予被上訴人。
(二)權大公司負債累累、瀕臨倒閉，債權人自然是可拿回多少即先拿回，以減少損失，否則可能分文取未得，故被上訴人縱不同意和解條件，其他債權人亦會簽名同意，或可因而獲償更多，無需被上訴人帶頭同意，以影響其他人。是該和解契約並無任何虛偽情事存在。
(三)按民法第四百七十四條第一項規定，原告應舉證證明兩造間有「借貸意思表示合致」及「借款之交付」，否則不能認為借貸契約成立。
(四)衡諸經驗法則，權大公司與被上訴人達成和解後二日，上訴人不可能同意出具借據，是系爭借據係被上訴人找人脅迫上訴人簽立，此由上訴人僅書寫「金額」部分及「簽名」，其餘乃事先擬妥，且內容記載：「查甲○○向施麗容借新台幣三百八十八萬八千元正。」，屬第三人稱用語，非「茲本人甲○○向施麗容借新台幣三百八十八萬八千元正。」可知。
(五)系爭同意書係權大公司履行和解契約後，被上訴人找人脅迫上訴人簽立。況其內容及立據人欄均註明權大公司，證明與上訴人無涉。又查權大公司於召開債權人會議時已陸續跳票，遭銀行列為拒絕往來戶，怎可能再簽發面額二十五萬元之支票予被上訴人？被上訴人怎可能接受該支票？再查上訴人當時將資金投入公司週轉，經濟拮据，無可能有現金十五萬八千元清償被上訴人。
(六)依民法第七百三十七條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力。被上訴人與權大公司達成和解以二成方式清償，其餘八成債權即因拋棄而消滅，上訴人何能承擔債務？
(七)上訴人於九十年七月二日收受本件起訴狀繕本。
三、證據：援用於原審提出之權大公司第二次債權會議紀錄、債權人名冊等影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人積欠被上訴人借款三百四十八萬元，被上訴人幾年來多次口頭要求上訴人還款遭拒，爰按民法第四百七十八條規定，及最高法院七十三年台抗字第四一三號判決：「非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實即可」意旨，請求上訴人給付三百四十八萬元，及依民法第二百三十三條第一項前段規定，請求給付自九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人原聲明起息日為起訴狀繕本送達之日，經原審駁回，被上訴人未上訴），並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
(二)上訴人經營之權大公司於七十九年四月間經營不善，債台高築，擬以清償債權額二成為條件，與全部債權人和解，惟上訴人擔心債權人不同意，乃私下要求被上訴人偽以公司債權人身份參加會議，帶頭同意和解條件，以促使真正債權人同意，但保證全數清償其個人之債務，經被上訴人同意配合，而於同年月二十三日參與權大公司之債權人會議，並於會議紀錄簽名同意「以二成清償方式償還債權人」，是兩造通謀於債權人會議為虛偽意思表示，應屬無效。嗣上訴人於同年月二十五日書立借據，載明「甲○○向施麗容借新台幣三百八十八萬八千元」字樣。其後權大公司並無清償債權額二成（七十七萬七千六百元）予被上訴人之事實，而係上訴人陸續清償被上訴人十五萬八千元，及交付權大公司簽發，面額二十五萬元之支票一紙予被上訴人後，再次書立同意書，載明「茲本人甲○○同意．．還予施麗容小姐之債款，而共尚缺新台幣參佰肆拾捌萬元正」字樣。
(三)系爭同意書載明「茲本人甲○○同意權大公司開出．．支票二十五萬元還予施麗容小姐之債款」、「立據人甲○○」字樣，得知上訴人確以個人名義向被上訴人借款及以權大公司之支票為部分清償。又依社會常情，若立書人主體為法人，其書寫方式應為法人載明於前，其代表人姓名書寫於後，足見系爭同意書之立書人處記載「權大公司」，實屬贅文。
(四)上訴人未證明系爭同意書及借據係遭脅迫而簽署，亦未曾撤銷其意思表示，故兩造間仍有借款之合意。
(五)退步言，系爭借款原係權大公司對被上訴人之債務。惟上訴人出具系爭借據，有承擔權大公司債務之意思表示，依民法第四百七十四條第二項規定，於兩造間成立消費借貸關係。
(六)上訴人提出之債權額明細表為其製作，被上訴人否認其形式及實質內容之真正。
三、證據：援用於原審提出之同意書、借據等影本。理 由
一、被上訴人主張：上訴人於七十九年四月二十五日書立借據，載明「甲○○向施麗容借新台幣三百八十八萬八千元」字樣，嗣書立同意書，載明「茲本人甲○○同意權大公司開出之其中支票二十五萬元支票還于施麗容小姐之債款，而共尚缺新台幣三百四十八萬元正」字樣等事實，業據被上訴人於原審提出同意書、借據為證，並為上訴人所是認，堪信為真正。
二、被上訴人主張：上開文書證明上訴人向其借款，尚有三百四十八萬元未返還，爰按民法第四百七十八條、第二百三十三條第一項前段規定，請求上訴人給付返還借款，及自九十年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。上訴人則以：借款人為權大公司，被上訴人已與該公司和解，其出具上開文書欲承擔之債務不存在等語置辯。查：
(一)上訴人抗辯：其經營之權大公司向被上訴人借用四百八十六萬元，嗣經營不善而解散，於七十九年四月二十三日在三重市李建邦律師事務所召開債權人會議，經到場之被上訴人及其他債權人確認債權額，達成清償債權額二成之和解契約，並經芳業公司承諾簽發支票代償等語，業據上訴人於原審提出與所述相符之債權會議紀錄、債權人名冊為證。
(二)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百八十條第一項前段、第二百七十九條第三項分別定有明文。經查，上訴人於九十年九月三日向原審提出答辯(二)狀，主張上訴人以上開債權人名冊所載債權額，與權大公司達成和解之事實。被上訴人於同年九月十日收受繕本後，於同年九月二十六日原審言詞辯論期日，僅爭執該和解契約為通謀虛偽簽訂，未曾爭執以其有債權額四百八十六萬元之地位參與會議，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段規定，視同自認該部分事實。嗣被上訴人於九十年十月二十六日原審言詞辯論期日否認債權明細表，屬自認之撤銷，然其未證明自認與事實不符，亦未經上訴人同意撤銷，揆諸民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，其撤銷應屬無效。堪認被上訴人確以對權大公司有債權四百八十六萬元之身分，與權大公司達成由芳業公司代償債權額二成即九十七萬二千元之和解契約。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查被上訴人主張：上訴人恐權大公司之債權人不同意和解條件，要求被上訴人偽以公司債權人身份帶頭同意和解，故上開和解契約為通謀虛偽簽訂云云，屬變態事實，為上訴人所否認，依上開規定，應由被上訴人負證明之責，然被上訴人未舉證以實其說，自不足憑採，應認該和解契約有效。
(四)上訴人抗辯：系爭借據所載借款，實係被上訴人於債權人會議中確認對權大公司之債權額四百八十六萬元，扣除由芳業公司承諾代償之九十七萬元二千元後之數額等語，其計算結果並無不合。且斟酌被上訴人上開主張，可知其不否認於債權人會議主張之債權，與上訴人出具系爭借據、同意書所指債權為同一筆，僅爭執債務人為上訴人，而非權大公司。被上訴人復未舉證證明原始借款人為上訴人，而非權大公司。堪認上訴人係就權大公司對被上訴人原所負四百八十六萬元債務，扣除權大公司與被上訴人達成由芳業公司代償之九十七萬二千元後，所餘三百八十八萬八千元部分債務，與被上訴人訂立由其承擔之契約，因而出具系爭借據及同意書予被上訴人。
(五)按民法第三百條規定：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時移轉於第三人。第二百四十七條第一項前段規定：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。是第三人與債權人訂立承擔債務之契約，而其欲承擔之債務於訂約時已消滅，該契約係以不能之給付為標的，應屬無效。經查，被上訴人與權大公司達成清償債權額二成之和解契約，依民法第七百三十六條、第七百三十七條規定，權大公司僅就該二成金額九十七萬二千元部分負責，並由芳業公司為債務承擔，其餘三百八十八萬八千元債務則因被上訴人拋棄權利而消滅，嗣兩造簽訂契約承擔該債務，顯係以不能之給付為標的，自屬無效，上訴人對被上訴人應不負返還系爭消費借貸款之義務。從而被上訴人請求上訴人返還系爭借款及其利息，為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
三、綜上所述，原審判命上訴人如數給付及宣告准予假執行，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。兩造其餘攻擊、防禦方法，及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。