臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九一九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 易定芳律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃華章律師右當事人間請求連帶清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴更字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百四十五萬二千一百元，及自民國（下同）九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠查「和解協議書」之丙方簽署人即被上訴人甲○○，固非由被上訴人所親簽，惟
已由代理人江兆彬表示代理之意旨而代理簽署，縱江兆彬為無權代理，惟被上訴人並非單純的沈默，而是有積極之意思表示承認江兆彬之代理行為：
⒈證人高榮福在原審供述「．．．．甲○○寫了保證函說她會負責，．．．．和
解協議書確是我簽的，甲○○應該要負責這件事情。」，所謂「保證函」係指「債權協議書」，在八十九年八月二十二日成立之債權協議書開宗明義所載，與在其前之八十九年八月二十一日成立之和解協議書之開宗明義所載之趣旨，均相吻合，如被上訴人不承認江兆彬之代理行為，斷無為高榮福寫保證書函負責之理，高榮福亦不會證述被上訴人應該要負責這件事情等語。
⒉依證人高榮福於原審就為何簽立債權契約之陳述，可見被上訴人此時已知江兆彬有代理簽署乙節，並表示會負責任云云，即係承認之意思表示。
⒊被上訴人已明確表示會負責和解協議書內容，只要被上訴人履行協議書內容，
上訴人就不會對伯昇電器有限公司（下稱伯昇公司）高榮福追債，即已實現債權協議書內容，被上訴人才會表示會負責等語，足認被上訴人已承認江兆彬代理簽署之和解協議書。
⒋江兆彬在代理被上訴人簽署「和解協議書」後，已將和解協議書拿給被上訴人
看，被上訴人看了以後，表示承認，業據證人高榮福於 鈞院證述明確，被上訴人即在和解協議書之次日即八十九年八月二十二日與和解協議書之另一連帶保證人伯昇公司高榮福簽署「債權協議書」，而被上訴人願承擔本件債務之原因，並據高榮福證述無誤，足見被上訴人業已對江兆彬、高榮福表示承諾在和解協議書上之簽署行為，否則上訴人持有伯昇公司簽發之支票不能兌現，既與被上訴人完全無關，被上訴人斷無與伯昇公司簽署債權協議書之可能。
㈡原法院九十年度訴字第一五三五號連帶清償借款事件，第一次開庭日期係在九十
年八月十日，在本件第一次開庭日期九十年八月十七日之前，設被上訴人出具之「民事委任狀」係委任九十年度訴字第一五三五號，即應於九十年八月十日提出，惟本件委任已明顯委任日期為九十年八月十七日，委任內容之填載，均出於江兆彬筆跡，況是日江兆彬亦為劉瑞臻之訴訟代理人，亦同被上訴人之民事委任狀將案號記載為九十年度訴字第一五三五號，有民事委任狀二份可資比對，應出於明顯誤繕，仍足認江兆彬已受被上訴人合法委任。況本件借款債務伯昇公司兼負責人高榮福亦為連帶保證人之一，被上訴人亦與之簽訂債權協議承諾負責清償，基此，被上訴人乃出具委任書狀，由江兆彬代理，並為認諾，其來有自，足為本件合法代理之佐證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠「債權協議書」係被上訴人與伯昇公司之契約，伯昇公司雖同為本件「和解協議
書」簽約人之一，但上訴人在原審起訴時，並未將之列為被告，顯然有意將伯昇公司排除為當事人，放棄向其求償，但卻將其法定代理人之高榮福列為被告，一方面又依據被上訴人與伯昇公司簽立之「債權協議書」，主張被上訴人應負授權江兆彬簽名之責，其主張殊為矛盾，自不足採。
㈡「債權協議書」之金額為三百四十八萬七千四百元與本件上訴人提出之和解協議
書之金額為三百九十九萬二千元，二者並不相符。又上訴人提出之十三張支票，以被上訴人名義背書者僅有九張（該背書亦非被上訴人所為或授權他人代簽），金額為二百六十九萬二千一百元，與債權協議書上之金額亦有不符，上訴人以「債權協議書」認定被上訴人應付連帶賠償責任，自非可採。
㈢上訴人於一審時，同時提起二件民事訴訟，均以本件江兆彬、劉瑞臻及被上訴人
甲○○為被告，二件訴訟之法律關係均為請求連帶清償，另案（九十年訴字第一五三五號）先開庭審理，第二次庭期時，被上訴人無法到庭因而委任江兆彬為訴訟代理人，至於本案則未委任，亦非上訴人所稱之誤繕案號，上訴人僅以被上訴人與伯昇公司有債權協議書，而強稱被上訴人在本件和解協議書上授權江兆彬簽名及認定在支票上背書，更進而主張本件一審之委任狀為誤繕云云，純為個人之臆測及想像，空口主張既非事實，亦乏積極明確之證據，所辯自無可採。
㈣上訴人於書狀中自稱被上訴人已明確表示會負責和解協議書內容云云，全係其空
口杜撰，且被上訴人與伯昇公司簽立「債權協議書」後，即由另一簽約人江兆彬依約陸續出貨，有伯昇公司之簽收單可憑，另伯昇公司簽發之支票三紙，共計六十萬三千零四十元，亦退票在案，可知本件「債權協議書」，其效力僅存在於被上訴人與伯昇公司二者間，並不當然對於第三人高榮福亦生效，更不能引伸為對於上訴人提出之「和解協議書」，亦生授權江兆彬簽名之效力。
㈤證人高榮福係本件訴訟一審之被告，其於原審及 鈞院之陳述前後不一，並經被
上訴人及江兆彬否認在卷，證人高榮福對於和解協議書與債權協議書之金額為何不相符合，復未能自圓其說，其證詞自難採信。況被上訴人倘事先知悉和解協議書，並如上訴人所說應負授權之責時，又何必再簽立債權協議書，作此畫蛇添足之事。
理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人江兆彬於八十九年間，以生意週轉為由，陸續持以訴外人高榮福或伯昇公司為發票人，被上訴人或訴外人劉瑞臻為背書人之支票向伊借款，共積欠伊三百九十九萬二千元。嗣江兆彬因週轉困難，乃與伊於八十九年八月二十一日達成和解協議，雙方約定江兆彬應自八十九年十一月五日起按月分期攤還前開欠款，於每月五日清償十六萬元，如有一期未付，視為全部債務均已到期，所有欠款即應一次償還，並邀被上訴人、劉瑞臻及高榮福擔任前開和解協議之連帶保證人。另被上訴人曾與江兆彬、高榮福於八十九年八月二十二日另行簽訂債權協議書，表示願意負擔其所背書支票之一切責任，按上開支票雖均非被上訴人所親自背書，但被上訴人於審視上開支票，明知均非其所背書後，仍願意負責清償，足見其有授權江兆彬背書之事實。從而亦可得知被上訴人應確實有授權江兆彬於和解協議書中簽名，否則豈會無端同意與伯昇公司及高榮福簽訂上開債權協議書，而負擔一切債權。然江兆彬於清償五十三萬九千九百元後，即避不見面，尚欠三百四十五萬二千一百元之借款，迄未清償，被上訴人既為前揭和解協議書之連帶保證人，自應負擔連帶清償責任，爰依和解協議書之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百四十五萬二千一百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則以：上訴人所提和解協議書中關於伊部分之簽名，及十三張支票背面之背書，均非伊所簽，亦未授權江兆彬代簽，事後亦無追認之事實，自無所謂連帶保證或背書責任可言。另伊與伯昇公司雖曾於八十九年八月二十二日簽立債權協議書，然其效力並不當然及於上訴人，且該債權協議書之金額與系爭和解協議書之金額並不相同，上訴人據此認伊應對江兆彬之行為負授權責任，實屬牽強。另本件之借款及支票之法律關係，既已因上訴人與伯昇公司、江兆彬及劉瑞臻於八十九年八月二十一日達成和解而消滅，伯昇公司僅須依本件和解協議書上所訂明之條款負擔債務，上訴人不得就和解前之法律關係更為主張，伊於不知情之情形下與伯昇公司所達成之債權協議書，表示願意負責云云，亦無效力可言等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：訴外人江兆彬於八十九年間，持高榮福或伯昇公司為發票人之支票向伊借款，嗣江兆彬因週轉困難，伊乃與訴外人江兆彬、高榮福於八十九年八月二十一日簽訂和解協議書，另被上訴人於八十九年八月二十二日與江兆彬、伯昇公司負責人即高榮福簽立債權協議書等事實，為兩造所不爭，核與證人高榮福所述相符，並有和解協議書、債權協議書影本各乙份附卷可稽（見原法院九十年度訴字第一五三四號卷第六至八頁、第四七、四八頁、本院九十度年上字第一○九一號卷第二三、二四頁、原審卷第二一、二二頁），自堪信為真實。
三、上訴人又主張：和解協議書之丙方連帶保證人即被上訴人甲○○，固非由被上訴人所親簽，惟已由代理人江兆彬表示代理之意旨而代理簽署，縱江兆彬為無權代理，惟依證人高榮福之證詞，已足證被上訴人並非單純的沈默，而是有積極之意思表示承認江兆彬之代理行為，被上訴人應負擔連帶清償責任云云。被上訴人則抗辯：上訴人所提和解協議書中關於伊部分之簽名，及十三張支票背面之背書，均非伊所簽，伊亦未授權江兆彬代簽，事後亦無追認之事實，自無所謂連帶保證或背書責任可言。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條第一項前段定有明文；又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，亦為民法第一百七十條第一項所明定。其中本人之承認，性質上係屬代理權之補授，應由本人以意思表示向代理人或代理人對之為代理行為之第三人為之（最高法院八十五年台上字第一三八○號判決意旨參照）。
㈡證人高榮福於原審證稱：「．．．．之前溝通時由於我是發票人，所以原告（即
上訴人）有要求我負責，不過當天到了律師那裡，才正式提到由我擔任和解協議書之連帶保證人，．．．．」等語（見原審卷第十八頁），顯見縱使之前雙方就如何解決上訴人與訴外人江兆彬、高榮福間之債權債務關係有所協商，但就擔任和解協議書之連帶保證人乙事則並未提及。被上訴人既事先不知有擔任連帶保證人之情事，自無從授權江兆彬代為同意，且和解協議書係於上訴人訴訟代理人之事務所簽立，其上「甲○○」部分之簽名係由江兆彬所為，當時江兆彬並未提出被上訴人之授權書或委託書，亦經證人高榮福結證屬實，並為上訴人所不爭執，而證人江兆彬復於本院證稱：其並未經被上訴人授權簽名（見本院卷第五五、五八頁），上訴人復未舉證證明被上訴人曾同意擔任連帶保證人，並授權江兆彬於和解協議書中簽名，自難認江兆彬所為之代理行為確曾於事先獲得被上訴人之同意。至上訴人提出被上訴人委任江兆彬出庭之委任書狀，僅得證明被上訴人曾有委任江兆彬代為出庭之情事，無法以此推論江兆彬與上訴人簽訂和解契約書時，被上訴人亦有授權江兆彬代為簽名，故上訴人主張被上訴人出具委任書狀，由江兆彬代理，並為認諾，其來有自，足為本件合法代理之佐證，委無可採。
㈢被上訴人雖自承於八十九年八月二十二日與訴外人伯昇公司負責人高榮福及江兆
彬共同簽立債權協議書，並約定為保障伯昇公司高榮福之權益願意負責一切債權（見本院卷第六○頁）。觀諸該債權協議書明確指出係因乙方（即方堃企業有限公司【下稱方堃公司】及江兆彬）以甲方（即伯昇公司及高榮福）之支票向上訴人借調現金，後與上訴人發生債務糾紛而為協議，債權協議書中第一條並明定丙方（即被上訴人）應督促乙方（即方堃企業有限公司及江兆彬）行使與上訴人之債務協議，有上開債權協議書影本乙份附卷可參。而和解協議書之開宗明義則記載：「茲乙方（即江兆彬）以如附件所示支票壹拾叁紙，由丁方（即伯昇公司及高榮福）任發票人，乙方（即江兆彬）、丙方（即被上訴人）任背書人，持向甲方（即上訴人）調借現金，業已如數領迄。惟因兌現困難，特協議如左條款，以憑信守。」等語，固可認債權協議書係與和解協議書簽訂後所生之責任分配問題有關，債權協議書第一條所指乙方（即方堃公司及江兆彬）與上訴人之債務協議，應即係指本件和解協議書而言。然查，債權協議書第三條約定為確保甲方（即伯昇公司及高榮福）之權益，丙方（即被上訴人）應負責一切債權，惟亦載明實際金額為三百四十八萬七千四百元等語，其上所載之金額，核與和解協議書所載三百九十九萬二千元之金額不符，參以債權協議書中附件所列之支票（見原法院九十年度訴字第一五三四號卷第四九至五四頁），亦與和解協議書中所載之十三紙支票並非完全吻合，且二份協議書之當事人、內容亦不盡相同，顯見債權協議書雖與和解協議書有關，但並不限於和解協議書之範圍，而係被上訴人就如債權協議書附件所示以伯昇公司及高榮福為發票人之全部支票所生之債權債務關係與伯昇公司負責人高榮福達成協議，而非係約定被上訴人願意就本件和解協議書負一切責任甚明。雖原告主張：債權額係被上訴人背書之支票金額總和，惟上訴人所提十三紙支票，均非由被上訴人親自背書，為上訴人所自承（見原審卷第二九頁），且其中以被上訴人名義背書者僅有九紙，金額共計為二百六十九萬二千一百元，復與證人高榮福證稱上開三百四十八萬七千四百元係指江兆彬當時積欠其之金額不符，上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈣證人高榮福雖另證稱：「簽立和解書之後我們私底下再簽立債權協議書．．．．
簽立債權協議書時，江兆彬有拿出和解協議書給甲○○看，她說她會負責」（見原審卷第一八頁），然其於本院則稱：「簽債權協議書時，有我及我太太、甲○○三人在場，江兆彬是事後才簽的，．．．．和解協議書是我拿給甲○○看」（見本院卷第五五、五六頁），惟證人高榮福就被上訴人於簽立債權協議書時，有無看過和解協議書，前後供述不一，且被上訴人亦否認在簽立債權協議書時，曾看過和解協議書，證人江兆彬復於本院證稱：沒有拿和解協議書給妹妹被上訴人看過（見本院卷第五七頁），況證人高榮福既在和解協議書上簽名擔任連帶保證人，自應與江兆彬對上訴人負連帶清償責任，如其佐證被上訴人為另一連帶保證人，必將減輕其清償責任，足見其與本件債務尚有一定利害關係，其證言難免有偏頗之虞，則證人高榮福所稱：簽立債權協議書時，被上訴人曾看過和解協議書，自難率予採信。縱證人高榮福所稱被上訴人於簽立債權協議書時，曾看過和解協議書，稱其會負責屬實。然被上訴人所稱其會負責之意思並不明確，如債權協議書中第一條所定被上訴人應督促江兆彬履行與上訴人間之債務協議，或依債權協議書第三條約定為確保甲方（即伯昇公司及高榮福）之權益，丙方（即被上訴人）應負責一切債權，均屬負責之方式之一，且債權協議書、和解協議書之當事人、金額、內容均不盡相同，亦已詳如前述，被上訴人既非和解協議書之當事人，自非其效力所及，亦難以此認被上訴人係有意為承認之意思表示。至於被上訴人何以對並非其親自背書之支票願意對伯昇公司及高榮福負責，則僅屬被上訴人與伯昇公司、高榮福間之債權債務關係，與上訴人無涉，自不能以被上訴人願對伯昇公司及高榮福負責，即推論被上訴人亦承諾對上訴人負本件和解協議書之連帶保證人責任，至為灼然。
㈤上訴人既未能舉證證明江兆彬曾獲被上訴人授權，在和解協議書連帶保證人欄上
簽署被上訴人姓名，或事後經被上訴人承認，同意擔任和解協議書連帶保證人，自難認江兆彬之代理行為係屬有權代理，對被上訴人自不生效力，被上訴人即無庸負連帶清償之責任。
四、綜上所述，上訴人主張：和解協議書已由江兆彬表示代理之意旨而代理簽署，縱江兆彬為無權代理，依相關事證，足證被上訴人有積極之意思表示承認江兆彬之代理行為，被上訴人應負連帶清償責任，為不可採。被上訴人抗辯：伊未授權江兆彬於和解協議書上代簽，事後亦無追認之事實，為可採。從而，上訴人本於和解協議書之法律關係，訴請被上訴人連帶給付三百四十五萬二千一百元及法定遲延利息，為無理由。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
綜上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。