臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九一二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莊乾城律師被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳麗真律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日台灣台北地方法院九十年度訴字第二三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰零叁萬柒仟壹佰壹拾元，及自九十年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣陸拾捌萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰零叁萬柒仟壹佰壹拾元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百零三萬七千一百一十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判局相同者茲引用外，補稱略以：
一、兩造成立協議時被上訴人即負有返還股票之給付義務，上訴人起訴請求即為催告履行，且經判決被上訴人應給付亦可認有催告，又強制執行之聲請亦可認為催告，被上訴人於八十六年二月二十四日閱覽卷宗時亦已明瞭上訴人之要求。且縱認前述行為皆非催告，則上訴人在板橋地方法院八十六年度執字第三九七九號執行案件中，債權人即上訴人代理人於民國八十六年五月七日會同法官、書記官前往債務人即被上訴人位於板橋市○○○路○段○號住所執行時，明確表示：「請求債務人交出股票」，應可認於該時上訴人催告之意思表示已送達被上訴人。
二、上訴人請求股價損失計算之始點係八十六年五月二十七日被上訴人供擔保停止執行，尚在前開日期之後，且被上訴人對股價損失計算金額不爭執。且其中寶島銀行股價損失係以被上訴人供擔保停止執行通知函送達上訴人當日股價每股二０‧四元算至再審之訴確定之日股價每股四‧二三元，然上訴人收回股票後，陸續以每股四‧０一、四‧０二、四‧０三等低於四‧二三元之價格售出，故上訴人所受實際損害不只二百零三萬七千一百一十元，本件僅請求此一金額。是被上訴人經催告後堅不履行給付義務即陷於給付遲延之狀態，致上訴人受有股價下跌之損失，依民法第二百三十一條被上訴人須負損害賠償之責。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判局相同者茲引用外，補稱略以：上訴人以台灣板橋地方法院八十六年度執字第三九七九號執行案件曾被上訴人明確表示「交出股票」以作為曾為催告之意思表示，然民事執行處所為乃依確定判決為執行程序，非為「催告」之意思表示；而民事執處所憑之確定判決既未合法而上訴人稱有催告之意思表示，顯屬非據。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人曾委託被上訴人購買股票，於八十一年七月三十一日結帳時兩造確認被上訴人應返還上訴人益華股份有限公司（下稱益華公司）股票十張、寶島商業銀行股份有限公司（下稱寶島商銀）股票一百張，其後被上訴人拒不返還，上訴人起訴請求被上訴人返還寶島商銀股票一百張、股息三萬八千元、利息及益華公司股票十九張又五百四十股，獲勝訴確定判決，於強制執行之際，被上訴人明知其負有返還股票之義務竟聲請供擔保停止執行並提起再審之訴，致上訴人無法取回股票，其後上訴人雖於該再審之訴再次獲勝訴判決確定，惟前開股票卻已因股價下跌或股票下市而喪失原來價值，上訴人因股價損失共受有二百零三萬七千一百十元之損害，依民法第一百八十四條第一項、第二項規定，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，又本件兩造曾協議由被上訴人返還股票，上訴人起訴請求即為催告履行，且經判決被上訴人應給付亦可認有催告，又強制執行之聲請亦可認為催告，退而言之，台灣板橋地方法院八十六年度執字第三九七九號執行案件八十六年五月七日執行時，上訴人代理人當場向被上訴人明確表示請求交付股票，應可認於該時上訴人催告之意思表示已送達被上訴人，而被上訴人經催告後仍不履行即陷於給付遲延之狀態，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人給付上訴人二百零三萬七千一百一十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
被上訴人則以：在台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號民事案件中，被上訴人未經合法送達而以一造言詞辯論終結訴訟程序，被上訴人基此依法提起再審之訴，乃行使其訴訟上之權利，何來侵權行為，且系爭股票之漲跌，係由市場交易機能決定非被上訴人所能掌控，股票價格之跌落與被上訴人提起再審之訴間，二者並無相當因果關係，被上訴人之行為不構成侵權行為，及上訴人雖曾起訴請求被上訴人返還系爭股票，並經台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號判決上訴人勝訴確定，然該事件在訴訟程序上有未合法送達被上訴人之瑕疵，上訴人以此起訴作為催告即不合法，且上訴人亦未表明給付期限之時點，本件縱有催告，被上訴人亦不負給付遲延之責任等語，資為抗辯。
二、查，本件上訴人曾委託被上訴人購買股票，其後上訴人起訴請求被上訴人返還寶島商銀股票一百張、股息三萬八千元、利息及益華公司股票十九張又五百四十股，經台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號判決上訴人勝訴確定後，上訴人向法院聲請對上訴人為強制執行，嗣後被上訴人提起再審之訴並供擔保聲請停止執行，案經臺灣板橋地方法院八十六年度再字第六號判決再審上訴人即本件被上訴人所提再審之訴一部有理由、一部無理由後，本院及最高法院分別駁回再審上訴人即本件被上訴人之上訴，此一再審事件遂於八十九年十一月十四日確定之事實，為兩造所不爭，並有台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號判決及確定證明書、台灣板橋地方法院八十六年度再字第六號判決、本院八十八年度上字第九二五號判決、最高法院八十九年度台上字第二四一八號裁定及確定證明書及原法院八十六年度民執正字第七○四六號執行案件停止執行通知（見原審卷第九頁至三十七頁）等多件影本在卷可稽，並經本院調閱台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號返還股票事件全卷及八十六年民執木字第三七九七號執行卷後確認無訛，堪信為真實。故本件之爭點在於（見原審卷第一百八十三頁）：㈠被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任。㈡系爭股票因跌價所造成之損失，是否可歸責於被上訴人。
三、被上訴人應否負侵權行為損害賠償責任：㈠上訴人主張被上訴人應負民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償責
任云云，係以被上訴人於上訴人獲勝訴判決確定後，藉故提起再審之訴並提供擔保拖延執行，以致其受有股價下跌之損失為其論據。惟經本院依職權調閱相關再審事件全卷、執行卷及細繹兩造所提出之再審事件判決書後，認被上訴人係以原台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號確定判決於訴訟程序進行中有未經合法送達之瑕疵為其再審事由提起再審，而此再審事由亦經臺灣板橋地方法院八十六年度再字第六號判決認有理由，足見被上訴人提起再審之訴，係本於訴訟權之合法行使，要無何故意或過失可言，上訴人前開主張即非可採。
㈡至上訴人主張被上訴人於受強制執行之際，拒不交出股票，係故意以違背善良風
俗之方法侵害上訴人，應依民法第一百八十四條第一項後段負賠償責任云云，經查本件上訴人聲請向被上訴人強制執行，其執行程序係因被上訴人提起再審之訴並供擔保，以致執行程序停止已如前述，而被上訴人提起再審之訴既屬合法，則被上訴人依法提供擔保停止執行程序後，於執行程序停止期間，自無交付系爭股票於上訴人之義務，是當無以被上訴人拒絕交付系爭股票為由，即論斷被上訴人應負侵權行為之責。上訴人另主張強制執行法為保護其利益之法律，被上訴人漠視強制執行法之規定，已構成民法第一百八十四條第二項之違反云云，然被上訴人於執行程序停止期間既無交付系爭股票之義務已如上述，則自無何違反強制執行法規之情，上訴人以此主張即無可採，此外，上訴人復無法提出何證據或合理說明以實其說，其主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任即屬無據，自無足採。
四、系爭股票因跌價所造成之損失，是否可歸責於被上訴人：㈠民事訴訟法第五百零四條規定：「再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為
正當者，應以判決駁回之。」故依此規定駁回再審之訴，並未動搖原確定判決之基礎，其結果與未提起再審之訴同。申言之，原確定判決之效力，不因再審之訴之提起而受影響（參見吳明軒著，中國民事訴訟法下冊，第一四八○頁）。
㈡又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付
，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第二百二十九條定有明文。起訴狀送達，既有催告之效力，依舉輕以明重之法理，給付義務經判決確定，已有執行力，顯較催告之效力更高，債務人當然負遲延責任，毋庸債權人再予催告。經查被上訴人就台灣板橋地方法院八十五年度訴字第六一九號確定判決提起再審之訴，就其中返還寶島商銀股票一百張及益華公司股票十九張又五百四十股部分，業經台灣板橋地方法院八十六年度再字第六號判決、本院八十八年度上字第九二五號判決、最高法院八十九年度台上字第二四一八號裁定認「原確定判決雖有再審理由，但於此部分之認定並無不當，依民事訴訟法第五百零四條，仍應駁回被上訴人之訴。」（見原審卷第二二頁反面、三二頁反面、三三頁），前述說明，原確定判決關於命被上訴人返還寶島商銀股票一百張及益華公司股票十九張又五百四十股部分之效力，基礎並未動搖，其結果與未提起再審之訴同。申言之，原確定判決之效力，不因被上訴人提起再審之訴而受影響，換言之，被上訴人於原確定判決確定時，即負有交付系爭股票之義務，債務人當然負遲延責任，無待催告。又依強制執行法第十八條第二項之規定，提起再審之訴並不當然停止強制執行，被上訴人於受強制執行之際，提起再審之訴，並提供擔保聲請停止執行，拒絕依執行名義交付系爭股票，自應負給付遲延責任。而被上訴人因停止執行所提供之擔保金，乃預為被上訴人再審之訴敗訴時，上訴人可能因停止執行而受損害之賠償而設，被上訴人所提起再審之訴既受敗訴判決確定，即應就遲延交付系爭股票致上訴人所受之損害負賠償之責。被上訴人辯稱其不負給付遲延之責任云云，並無可採。
㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延
中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第二百三十一條定有明文。次按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因債權人如未被侵害，即可獲得該項利益也（參見最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會決議）。
㈣本件被上訴人於原確定判決確定時，即負有交付系爭股票之義務，被上訴人未依
原確定判決交付系爭股票，即應負給付遲延責任，已如前述，上訴人減縮自停止執行日起計算其因被上訴人給付遲延所受之損害，自應准許。經查台灣台北地方法院民事執行處停止執行通知函於八十六年五月二十九日送達於上訴人，當日寶島商銀股票價格為每股二十點四元，益華公司股票價格為每股二十一點五元。至再審判決確定之日（九十年一月二十日送達上訴人）寶島商銀股票價格跌至四點二三元（當日休市，故以九十年一月十八日股價為準），益華公司股票則因下市而無價值可言。則上訴人因停止執行無法取得系爭股票，至再審判決確定之日受有寶島商銀股票每股十六．一七元；益華公司股票每股二一．五元之價差損害，合計上訴人所受系爭股票之價差損害為二百零三萬七千一百一十元，此為被上訴人所不爭執，參照上開最高法院決議，被上訴人應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，算定標的物價格時，債權人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因債權人如未被侵害，即可獲得該項利益。上訴人對被上訴人主張上開價差損害之計算及金額，既不爭執，則被上訴人依民法第二百三十一條規定請求被上訴人如數賠償並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人主張因被上訴人之供擔保停止執行，遲延給付系爭股票，而受有損害二百零三萬七千一百一十元，依民法第二百三十一條規定請求被上訴人如數賠償，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。