臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九三三號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 謝心味律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳麗真律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國九十一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣（下同）一百八十九萬三千五百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人乙○○應給付上訴人一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人匯款予被上訴人，除民國八十九年十月十七日之匯款金額為八萬八千五百
七十一元外，其餘金額均為整數，其中匯予甲○○者，為同年八月二十一日一百萬元、九月一日五十萬五千元、九月五日二十萬元、九月二十一日十萬元，均匯入世華銀行世貿分行；八十九年十月十七日八萬八千五百七十一元，匯入彰化銀行敦化分行。匯予乙○○者，為九十年一月五日一百萬元，匯入華泰銀行和平分行。上開帳戶除世華銀行世貿分行為甲○○於大府城證券股份有限公司（下稱大府城證券）創新分公司之股款交割帳戶外，其餘帳戶均非被上訴人之股款交割帳戶，上訴人匯予甲○○上開八萬八千五百七十一元如係買賣股票交割用途，應匯入世華銀行世貿分行帳戶始符常理，足證此筆匯款非股票交割款，且其餘匯款金額均為整數，亦證並非股票交割款。
㈡大府城證券創新分公司函覆之客戶交易明細表所示，除八十九年八月十九日以外
，同年月三日、四日、八日、九日、十一日、十八日、三十一日之交易差額均為負數，金額高達負二百零二萬四千四百八十六元，倘上訴人匯款係委託乙○○操作股票買賣，惟乙○○並未請求上訴人匯款補足差額，顯非合理；且該表同年月三十一日淨收付差額為負五十萬四千二百七十八元，足證上訴人八十九年九月一日匯款五十萬五千元係甲○○為補足該差額向上訴人所為借款。且該帳戶同年九月一日淨收付差額為負六十三萬七千九百三十六元，如該帳戶係供上訴人買賣股票，乙○○未請上訴人補足，亦不合常情。且甲○○於該股票交易帳戶最後交易日為九十一年八月十九日，其使用期間甚長，該期間除上訴人匯款日期以外，並非餘額均為正數，且同年九月二日、四日之淨收付差額為六十二萬零二百九十六元、三十萬六千四百四十九元，結餘為九十二萬六千七百四十五元，同年月五日之淨收付差額為負三十二萬四千五百五十七元，仍足由九月二日、四日之結餘支應，上訴人無須匯款。又該帳戶同年月一日至十八日之淨收付差額為八萬八千三百二十二元，同年月十九日之淨收付差額為負四十七萬四千九百十二元，合計為負三十八萬六千五百九十元，上訴人於九月二十一日匯款十萬元，亦不足補足該差額，又該帳戶於同年九月至十二月間股票交易所得結算為正數，乙○○辯稱上訴人匯款係為償還墊款，並非可採。倘該股票交易帳戶係供上訴人為融資融券信用交易之用，與交易明細表中有關現股買賣如：「九月二十日碧悠、十月二十七日國電、十一月七日中信銀、龍邦」等記載不符，可證被上訴人辯稱上訴人借用甲○○帳戶為融資融券信用交易之用，並非可採。
㈢世華銀行世貿分行檢附之甲○○帳戶八十九年九月份往來明細，其中除同年月一
日、五日、二十一日有上訴人匯款外，尚有第三人於同月四日匯款六萬五千元、五日匯款一萬六千一百四十二元、七日匯款三十七萬元、二十一日匯款五十萬元，其中四日、七日、二十一日之匯款係用於股票交割。又彰化銀行敦化分行檢附之甲○○帳戶八十九年十月、十一月之存款往來明細，其中十月十八日之交割款為十六萬六千四百四十元，上訴人於同月十七日所匯之八萬八千五百七十一元並不足支應，反而同月十七日另有一筆二十三萬元匯款足以支應，可證上訴人匯款為借款。
㈣一般代客操作買賣股票，係由委託人先將操作所需金額匯入受託人指定之帳戶，
受託人在該金額範圍內買賣，否則於委託人不願交割股款時，受託人會有違約交割情事或需墊付股款，不可能於代墊交割股款尚未清償前，同意委託人進行下一筆交易。倘上訴人委託乙○○代為操作股票買賣，應由上訴人先匯入所需股款金額，始符常理。又乙○○稱上訴人八十九年八月二十一日匯款一百萬元是為支付委託買入開發股票一百張共計一百四十六萬一千一百八十七元之交割款，不足之四十六萬一千一百八十七元由乙○○代墊，果爾，乙○○未於代墊後請求返還，顯違常理。乙○○又謂上訴人於同年九月一日匯款五十萬五千元，係為支付委託買入日月光、光罩股票，金額合計五十萬四千二百七十八元，倘所述屬實，惟其並未催討前開墊款主張抵銷，仍為上訴人買賣股票，亦違常理。又乙○○並未說明上訴人於同年月五日匯款二十萬元、二十一日匯款十萬元之用途，亦未主張抵銷，反而辯稱於同年月二十一、二十二日分別代墊七十二萬元、六萬零三百三十七元，亦不合情理。乙○○又稱於同年八月二十一日、九月二十一日、二十二日代墊四十六萬一千一百八十七元、七十二萬元、六萬零三百三十七元，其後因帳戶融資維持率不足，請上訴人匯款，但上訴人未匯，故先行代墊，上訴人於事後匯入華泰銀行一百萬元云云，然此與大府城證券創新分公司函覆稱向環華證券金融股份有限公司（下稱環華證金公司）查詢前開帳戶於八十九年八、九月間，並無遭融資融券補繳保證金情事不符，且與其訴訟代理人之陳述矛盾，顯非真實。㈤上訴人於元富證券股份有限公司均為現股買賣，數量不多，且集中於八十九年八
月十六日、十八日、九月十九日及九十年八月三日，並無委託乙○○下單之必要，乙○○受委託下單無利益可言，上訴人未填寫委託書同意乙○○下單，證人陳啟煌所稱上訴人委託乙○○電話下單，自非實在。又乙○○自認錄音帶譯文內容為本人所述，該譯文內容係上訴人與之就借款償還金額多寡所為之對話，與委託操作股票無關，被上訴人對上訴人匯款至彼等帳戶之原因辯稱係為交割股票，既不能成立，可證兩造間為消費借貸關係。上訴人匯款八萬八千五百七十一元予甲○○設於彰化銀行敦化分行帳戶，原係甲○○向上訴人借款十萬元，後因乙○○稱僅匯款八萬餘元即可，上訴人乃依乙○○所稱之數額匯款。同年八月二十一日、九月一日、五日、二十一日則是乙○○向上訴人稱甲○○欠錢需周轉洽借，甲○○並未向上訴人開口借錢。本件借款之初，被上訴人言明於九十年初之農曆過年前清償，但迄未給付。甲○○自承上訴人匯款至其帳戶，匯款並非買賣股票交割之用，縱認非屬借款，甲○○亦應依不當得利返還款項。
三、證據：除原用第一審所提證據外，補提：甲○○股票交易帳戶淨收付差額一覽表、元富證券存摺、金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）客戶成交資料列印單、大府城證券交易明細表為證，並聲請向大府城證券創新分公司、元富證券城中分公司、世華銀行世貿分行、環華證券函查，及勘驗原審九十一年八月二十七日言詞辯論之錄音內容，並訊問證人劉邦義。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用以外，補稱：㈠上訴人與乙○○約定由乙○○使用甲○○設於大府城證券創新分公司帳號一三一
九八五之九帳戶，於八十九年七、八月起至九十年三、四月間，代上訴人操作股票，乙○○也使用此帳戶替第三人操作股票。乙○○按委託人購買的股票種類及交易金額，通知委託人匯款，如出售股票，亦通知委託人盈虧情形，交割款匯入甲○○設於世華銀行世貿分行帳戶。兩造並非親誼，倘上訴人所匯款項為借款，對該鉅額借款，未書立借據，亦未約定清償期及利息，顯違常理，且上訴人主張甲○○借款一百八十九萬三千五百七十一元，與一般借款為整數之常情不符。
㈡上訴人於八十九年十月十三日委託乙○○在金鼎證券敦化分公司之甲○○帳戶融
資買入大同股票，約定賺錢二、八比例分帳，後來改以退佣為主，因交割款不足，上訴人轉帳補足交割款，乙○○代上訴人在甲○○大府城證券帳戶操作之股票，八十九年八月十八日融資買開發一百張，約定三個月結算，因該帳戶內自備款不足，該日乙○○代上訴人墊款自備款，上訴人在同年月二十一日匯入一百萬元，同年十一月十八日賣出四十張，嗣後因該股票下跌到二十幾元，乙○○因融資追繳而代上訴人墊款一百多萬元。該帳戶自八十九年八月十八日起至九十年十月九日，係由乙○○代上訴人操作股票，惟該帳戶均虧損。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：股票買賣明細表、彰化銀行存摺存款帳戶及交易資料列示表、彰化銀行敦化分行活期儲蓄存款存摺、世華銀行活期儲蓄存款存摺、存款名細分戶帳、金鼎證券客戶成交資料列印單為證，並聲請訊問證人李紓緁、陳啟煌。
理 由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人起訴主張甲○○應給付一百八十九萬三千五百七十一元及遲延利息部分，經原審判決敗訴後提起上訴，於本院減縮請求為一百八十九萬三千五百五十三元及利息，依前開規定，核係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：甲○○於八十九年八月一日起，自行或經由其弟乙○○，陸續向伊借款，伊依序於同年月二十一日、九月一日、五日、二十一日匯款一百萬元、五十萬五千元、二十萬元、十萬元予甲○○設於世華銀行世貿分行第00000000000號帳戶，同年十月十七日匯款八萬八千五百五十三元予甲○○設於彰化銀行敦化分行第00000000000之四○○號帳戶，共計匯款一百八十九萬三千五百五十三元。乙○○於同年九月五日向伊借款一百萬元，伊依約匯入乙○○設於華泰銀行和平分行第0000000000000號帳戶，均約定於九十年初之農曆過年前清償，然迄未清償，履經催討均置之不理，伊自得訴請返還借款，倘伊前開匯款予甲○○部分非屬借款，甲○○受領款項屬不當得利，亦應返還等情，依借貸關係，求為命乙○○給付一百萬元，依借貸關係及備位依不當得利，求為命甲○○給付一百八十九萬三千五百五十三元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人委託乙○○代為操作股票買賣，乙○○分別以甲○○設於大府城證券創新分公司帳戶第一三一九八五之九號及金鼎證券敦化分公司第00000000號帳戶，為上訴人買賣股票，股款交割帳戶分別為世華銀行世貿分行、彰化銀行敦化分行，上訴人上開匯入該二帳戶之款項即乙○○為上訴人購買股票之交割款，上訴人匯款至乙○○華泰銀行和平分行，則係償還乙○○為上訴人墊付之交割款，上訴人上開匯款均非伊等向上訴人所借，甲○○之上開帳戶係提供乙○○為上訴人操作股票之交割帳戶，甲○○帳戶受領上訴人匯款，並無不當得利等語，資為辯解。
四、查上訴人分別於八十九年八月二十一日、九月一日、九月五日、九月二十一日，依序匯款一百萬元、五十萬五千元、二十萬元、十萬元予甲○○設於世華銀行世貿分行第00000000000號帳戶，同年十月十七日匯款八萬八千五百五十三元予甲○○設於彰化銀行敦化分行第00000000000之四○○號帳戶，共計一百八十九萬三千五百五十三元；八十九年九月五日匯款一百萬元於乙○○設於華泰銀行和平分行第0000000000000號帳戶之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出之匯款回條、證明書、彰化銀行存摺存款帳戶資料查詢明細表、世華銀行活期儲蓄存款存摺、存款明細分戶帳附卷可稽（見原審卷第
八、九、一一、一二、五二、本院卷第五六至五八、九二、九三頁），堪信為真。
五、上訴人主張：伊因甲○○、乙○○向伊借款而分別匯款一百八十九萬三千五百五十三元、一百萬元，被上訴人依借貸之法律關係應如數返還借款等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱：上開匯款予甲○○部分，係上訴人委託乙○○操作股票買賣之交割款，匯予乙○○部分係償還乙○○代墊股票交割及融資追繳款等語。經查：
㈠兩造對於上開八十九年八月二十一日一百萬元、同年九月一日五十萬五千元、同
月五日二十萬元、同月二十一日十萬元，均匯入世華銀行世貿分行甲○○帳戶，及九十年一月五日匯入華泰銀行和平分行乙○○帳戶一百萬元各筆，係上訴人應乙○○之邀而匯款乙節，並不爭執（見本院卷㈠第一一四頁），依上訴人提出，為被上訴人不爭執真正（見本院卷㈡第八頁，被上訴人雖於本院言詞辯論爭執該錄音帶內容剪輯過，但就譯文摘錄內容為上訴人與乙○○之對話並不爭執）之上訴人與乙○○於本件事發後之九十一年一月四日之對話錄音帶及譯文內容：「『上訴人：我今天有帶收據跟本票來，你寫一寫』、『乙○○：怎麼還？』、『上訴人：現金一百萬先給我，本票一百五十萬分三年攤還』、『乙○○：我一個月賺多少，難道不用吃穿？』、『上訴人：．．．你一百萬說要還我，有還嗎？害我一直等，你不是說十二月要還我』、『乙○○：我會錢沒有標到』．．．『難道你不知道我的個性嗎？我如果沒有錢還你，我也是賣財產還你』、『上訴人：我借給你哥哥錢，幫助他不要斷頭，他有錢還我嗎？』、『乙○○：他沒有還你嗎？』、『上訴人：我借給你哥哥錢，幫助他不要斷頭，他有錢還我嗎？你去問他嘛』、『乙○○：大家好來好去』．．．『上訴人：你還給我二百五十萬』、『乙○○：那我還給你一百五十萬就好了』、『上訴人：你還給我一百五十萬？我全部拿出去接近三百萬』、『乙○○：一個一百萬，一個一百五十萬，有包括大同的股票嗎？』等語（見原審卷第五○、五一頁），均係有關上訴人向乙○○商討返還上開匯款所借款項，而乙○○於上開對話中，並不否認對於上訴人所匯款項有返還義務，僅爭執返還金額之多寡，且對上訴人數次陳稱兩造間係借貸關係等情亦未加以反駁，足證上訴人主張匯款係借貸，尚非虛妄。
㈡次查，乙○○於九十一年三月間曾委託友人劉邦義前往與上訴人洽談兩造間本件
債務糾紛之和解事宜，有上訴人提出乙○○與劉邦義簽訂之委託調解書在卷為憑年三月七日前幾天晚上說有事找伊出去，乙○○說他欠人家二百八十幾萬元，要伊幫他處理看可否跟對方談看將款壓低，他說他股票已經賠了不少錢，沒有多餘的錢還。隔天乙○○又約伊，打電話給上訴人，．．．與上訴人約在咖啡廳見面，只有伊和上訴人兩人，上訴人說乙○○出面向他借錢，也要求一部份匯到甲○○帳戶，乙○○急著要調錢周轉，上訴人並沒有說這些錢是委託乙○○買賣股票虧的錢，他說是乙○○欠錢急著周轉借的，當時伊跟上訴人講到二百五十萬元，但要如何還要跟乙○○再談，後來伊跟乙○○講，乙○○也接受，但是要想看看怎麼還，過兩天乙○○反悔，說殺價殺得太少，伊生氣認為乙○○沒誠意．．．伊當時幫他協調的認知是單純他欠人家錢，幫他協調不要進法院等語（見本院卷㈠第六三、六四頁），及所陳報書狀載稱：從乙○○告知，伊確實得知乙○○與上訴人間有借貸關係，且金額不小，．．．乙○○要伊去跟上訴人說說看能不能和解，說他最近玩股票賠不少手頭很緊。．．．最後經過伊協調，初步達成共識，將近三百萬的借款，協調成二百五十萬元。．．．回去後當晚便把事情處理情形告知乙○○，乙○○很愉快，表示接受這個協調結果，但沒想到隔天反悔了，說我談的價錢不夠多等語（見本院卷㈠第八七至九一頁）相符，倘上開匯款非乙○○所借，乙○○當無告知證人係借款糾紛情事，並委託友人與上訴人協調還款金額之理，上訴人主張上開匯款係借款，尚非全然無據。
㈢被上訴人雖辯稱：上訴人因委託乙○○操作股票，上開匯至甲○○之世華銀行世
貿分行之款項，係乙○○代上訴人購買股票應繳之股款金額等語，然為上訴人所否認。查：
⑴被上訴人訴訟代理人對於甲○○之大府城證券帳戶（交割銀行為世華銀行世貿分
行）使用情形，先陳稱：該帳戶操作時間是八十九年七、八月開始到九十年三、四月間，包括乙○○替別人操作股票使用，每個委託人購買股票種類不同，按照交易金額乙○○會通知委託人匯錢，如有處分也會通知委託人盈虧，替上訴人操作的股票如原審卷被證二交易明細表云云（見本院卷㈠第六一頁、原審卷第八四頁），嗣改稱：八十九年九月到九十年三、四月該帳戶內都是乙○○替上訴人操作，沒有第三人委託操作云云（見本院卷㈠第六四頁），已前後矛盾，與乙○○辯稱：該帳戶自八十九年八月十八日以後都是由上訴人使用，八月十八日買開發一百張，到了八十九年十一月十八日約定三個月結算，上訴人委託買賣之部分只有本院卷被證四之買賣股票明細表，到九十年十月九日，剛開始要買進哪一家股票買多少張，都和上訴人商量，在那之前有事先講好當沖的部分由我自己決定，到九十年十月九日錢都沒有剩，我還有自己墊錢云云（見本院卷㈠第一一三頁），所稱代上訴人買賣股票細目之原審卷被證二交易明細表（見原審卷第八四至九○頁），與本院卷被證四之買賣股票明細表（見本院卷㈠第一二二至一二四頁）內容，顯不相同，亦與證人黃阿卿證稱：．．．伊有借甲○○在大府城證券戶頭委託乙○○代客操作，．．．因為當時覺得自己的帳戶做不好，所以用別人的帳戶。買哪支股票都是乙○○決定，成交時乙○○會告訴伊，哪支股票是伊的，伊就去交割．．．，到大府城證券後，上訴人偶而會去，伊在大府城有戶頭，有時會跟單（用甲○○之帳戶），有時會用自己的戶頭。上訴人有一、二次跟單，用甲○○的帳戶，因為他自己沒有帳戶，伊跟單部分是自己匯錢到甲○○的戶頭，上訴人跟單的部分伊不知道，伊要賣時，會聽乙○○的建議來決定要不要賣．．．等語（見原審卷第一○二至一○四頁、本院卷㈠第一七四頁），就該帳戶交易，部分為證人黃阿卿委託操作之情節不符，自難遽予採信。查：
①乙○○辯稱上訴人八十九年八月二十一日一百萬元匯款，係為支付委託買入開發
股票一百張云云（見本院卷㈠第一二二頁），然對照甲○○大府城證券創新分公司股票交易帳戶之客戶交易明細表（見本院卷㈠第五一頁），該帳戶固於八十九年八月十八日買入開發股票一百張，然股款金額一百四十六萬一千一百八十七元，上訴人僅匯款一百萬元，非但與乙○○匯款金額不符，且不足交割，與常情有違，雖乙○○辯稱：不足四十六萬一千一百八十七元係由伊代墊云云，惟為上訴人所否認，而乙○○並未能證明上訴人無法籌措足額之款項交割，所稱為上訴人代墊，顯悖常理，殊難採信。
②乙○○又辯稱：上訴人八十九年九月一日匯款五十萬五千元，係為支付委託買入
之日月光、光罩股票之交割款五十萬四千二百七十八元云云，亦為上訴人所否認。經核對兩造不爭之大府城證券創新分公司檢附之客戶交易明細表（見本院卷㈠第五一頁）所載，該甲○○帳戶於八十九年八月三十一日固買入光罩股票二萬股、日月光股票一萬股，淨收金額五十萬四千二百七十八元（67236＋67737＋133473＋117916＋117916＝504278；淨付、淨收差額為負五十萬四千二百七十八元），然與上訴人匯款五十萬五千元金額亦不相同，且乙○○自稱前為上訴人墊付買入開發股票四十六萬一千一百八十七元，於此筆墊款尚未返還之際，何以未先向上訴人請求返還或主張抵銷，反仍繼續為上訴人購買股票，亦有悖情理。乙○○辯稱上訴人上開匯款五十萬五千元為購買股票之股款，亦不足取。
③乙○○復辯稱：八十九年九月五日匯入二十萬元，是因當日代上訴人買進日月光
股票二筆云云（見本院卷㈡第一○頁），亦為上訴人所否認。觀之上開客戶交易明細表，八十九年九月五日僅賣出日月光股票二筆共計六千股，並無買入日月光股票之記錄（見本院卷㈠第五三頁），與上訴人之抗辯，顯不相符，至上訴人於八十九年九月二十一日匯款十萬元，乙○○迄未具體敘明該筆款項係為購買何檔股票之用，況且，股票交易之交割款至遲應於交易日後第三日付清，上開客戶交易明細表八十九年九月四日之淨付、淨收差額為三十萬六千四百四十九元（計算式：71138＋71138＋71132＋42680＋00000－0000000＋0000000＝306449，見本院卷㈠第五三頁），並無乙○○所稱須匯款補足當日交易交割款之必要，而同月五日之淨付、淨收差額為負三十二萬八千五百五十七元（計算式：－0000000 ＋180608＋180608＋181104＋181104＋181104＋181602＋181602＋181104＋181104＋181104＋180608＋180608＋180608＋180608＋69584＋69584＝－328557 ，見本院卷㈡第五三頁），亦與上訴人八十九年九月五日匯款金額二十萬元，或八十九年九月五日匯款加計同月四日股票淨付、淨收差額之總額五十萬六千四百四十九元（000000＋306449＝506449），並不相符，足見上開匯款二十萬元並非供該帳戶八十九年九月四日或五日操作股票之交割股款。又該客戶交易明細表同年月十九日之淨付、淨收差額為負四十七萬四千九百十二元（計算式：－44663 ＋29140＋29140＋29140＋28841＋28841＋28841＋18879＋415942＋415942＋415942＋419922＋419922＋000000－0000000－0000000 0000000－000000＋0000000－000000＋234838＋232848＋232848＋465696＋44979＋346311＝－474912，見本院卷㈠第五二頁），縱上訴人於同年月二十一日匯款十萬元，亦不足補足同年月十九日所需之交割款，而該帳戶同年月二十日之淨付、淨收差額為一百九十四萬四千七百六十一元（000000＋31859＋31859＋31959＋63717＝0000000，見本院卷㈠第五二頁），亦難認有於同月二十一日匯款十萬元補足交割款之必要。足證乙○○辯稱上訴人八十九年九月五日、二十一日之匯款係供該帳戶買入股票之交割款云云，難以採信。
⑵況且，證人即大府城證券公司創新分公司營業員李紓緁證稱：．．．甲○○的帳
戶剛開戶那段時間，是甲○○自己下單幾筆，後來．．．甲○○簽發授權書給乙○○共同使用，後來大部分是乙○○在用。九十年夏天乙○○和黃阿卿在伊公司看盤，上訴人也來過幾次，那時行情很熱絡，乙○○用甲○○帳戶下單，有時黃阿卿也跟單用甲○○帳戶，上訴人也有跟過單，．．．應該是九十年夏天，當時上訴人跟了一、二筆，伊不知道他們怎麼付錢，也不知道跟單的數量，．．．八十九年、九十年間該帳戶經過證金公司通知融資維持率不足，需追繳保證金，乙○○有時提出現金，有時用現股做質押，現金的部分都是黃阿卿或乙○○匯款，上訴人除了在現場跟單一、二次外，乙○○並沒有用甲○○的帳戶替上訴人買股票。當時他們在貴賓室看盤，上訴人說要跟單過一、二次，伊幫他們下單，融資追繳從來上訴人沒有匯款過等語（見本院卷㈠第一七三頁），雖與本院向大府城證券公司創新分公司函查，經該公司向環華證金公司查詢前開帳戶於八十九年八、九月間交易情形，並無遭融資融券補繳保證金情事，有大府城證券公司創新分公司九十一年十二月三日（九一）府創字第四七號函在卷可稽（見本院卷㈠第四九頁），惟此與環華證金公司於九十二年三月二十四日以環營字第一○一號函覆本院謂：經查甲○○於八十九年十月十九日整戶維持率低於百分之一百二十，本公司於十月二十日寄發追繳通知單，通知其補繳期限為同年月二十三日，應補繳差額為三十三萬五千元等語，並提出客戶應追繳差額名冊乙份附卷可稽（見本院卷㈠第二二五、二二六頁）顯不相符，上開大府城證券公司創新分公司之回函所述係自行向環華證金公司查詢結果，且未檢附相關資料，乃屬傳聞證據，既與前開環華證金公司之函覆不符，尚無可採，應以環華證金公司之回函為準，而此與前開證人李紓緁證述情節相符，堪認就令乙○○受上訴人之委託以上開甲○○之帳戶代上訴人買賣股票，亦係本件匯款以後之九十年夏天之事，且委託操作之筆數僅一、二筆，尚難據為上訴人於八十九年八月、九月匯款至甲○○上開世華銀行世貿分行帳戶係委託乙○○操作股票買賣之款項，乙○○所辯，尚不足採。
⑶又依上開錄音帶對話內容及證人劉邦義之證言，上訴人上開所匯款項如係委託乙
○○買進股票之交割款，買入後之盈虧當歸上訴人，而兩造對於上開匯款後股票一路跌價並不爭執，則上訴人於委託乙○○買入股票後虧損，衡情自無要求乙○○返還匯款之理。而此部分匯款金額分別為一百萬元、五十萬五千元、二十萬元、十萬元整數數額，與股票交割款金額因含手續費及證券交易稅在內，多非整數而有零星尾數之情節，並不相符。且衡之一般代客操作買賣股票，多係由委託人先將操作所需金額匯入受託人指定帳戶，受託人於該金額範圍內買賣股票，否則委託人不願交割股款時，受託人即生違約交割情事或需墊付股款。此與乙○○辯稱：伊先代上訴人買入股票後通知上訴人匯款，或代墊交割款項等情節，實不符常理，不足採信。
㈣乙○○又辯稱：上訴人匯入乙○○於華泰銀行和平分行一百萬元，係清償伊之墊
款，伊分別於八十九年八月二十一日代墊四十六萬一千一百八十七元、同年九月二十一日代墊七十二萬元、同月二十二日代墊六萬零三百三十七元、九十年九月二十二日代墊十一萬零九百四十九元等語（見本院卷㈠第一二四頁），因甲○○帳戶融資維持率不足，伊請上訴人匯款未匯入，故先行代墊，事後上訴人匯款清償云云，亦為上訴人所否認。經查：
⑴乙○○於於華泰銀行和平分行之帳戶，並非證券交割帳戶，屬活期存款帳戶等情
，業經乙○○自認在卷（見本院卷㈡第五頁），乙○○辯稱於八十九年八月二十一日代上訴人買入開發股票，代墊四十六萬一千一百八十七元，為不足取，業如前述，退步言，就令所述屬實，上訴人於九月五日匯款二十萬元，九月二十一日匯款十萬元，乙○○並未證明此二筆金額係代上訴人購買股票應繳之交割款如前述，則縱令此二筆匯款係上訴人返還前開四十六萬餘元墊款，亦嫌不足，於上訴人未清償前開代墊款之前，乙○○辯稱：於同年九月二十一日、二十二日分別再代上訴人墊款七十二萬元、六萬零三百三十七元股票交割款，亦不合情理，尚難採信。況且，由上開世華銀行世貿分行甲○○帳戶之存款明細分戶帳觀之，同年月二十一日該帳戶並無支出交割股款之記錄（見本院卷㈠第一九五頁），乙○○自無須於該日為上訴人代墊股款，足證其所辯與事實不符。又乙○○辯稱同年月二十二日代墊六萬零三百三十七元，係為上訴人於同年月二十日買入錸德股票之交割款云云（見本院卷㈠第一二二、一二六頁），然觀之卷附大府城證券創新分公司股票帳戶之交易明細，並無於同年月二十日買賣錸德股票之記錄（見本院卷㈠第五二頁），所辯顯悖於事實，亦非可採。
⑵此外，經本院向環華證金公司函查，甲○○於八十九年十月十九日整戶維持率低
於百分之一百二十，該公司於十月二十日寄發追繳通知單，通知補繳保證金期限為同年月二十三日，應補繳差額為三十三萬五千元等情，有該公司九十二年三月二十四日環營字第一○一號函及客戶應追繳差額名冊乙份在卷可稽（見本院卷㈠第二二五、二二六頁）如前述，而該融資維持率不足追繳保證金係由乙○○或黃阿卿出資繳納，復據證人李紓緁證述如前，衡情倘乙○○代上訴人買賣股票已為上訴人墊款一百餘萬元，於股價下跌融資維持率不足時，不思出售股票減少風險，反代上訴人或由第三人黃阿卿出資代上訴人繳納融資維持率不足之保證金，顯違事理，益見乙○○稱：因融資追繳而先行為上訴人代墊一百餘萬元，係屬虛構。況且，乙○○辯稱代上訴人墊款金額至八十九年九月二十二日止，達一百二十四萬一千五百二十四元，至上訴人九十年一月五日匯款一百萬元至華泰銀行和平分行之乙○○帳戶止，更達一百三十五萬二千四百七十三元，何以於上訴人匯款數額尚且不足清償之情形下，仍一再為上訴人代墊款項，殊違事理，自非可信。⑶雖證人黃阿卿證稱：伊在八十九年間元富證券的貴賓室認識上訴人，上訴人與乙
○○談論如何做股票，伊等一起在貴賓室看盤，當天上訴人與乙○○談論到使用證券交易戶的事情，是使用甲○○在大府城的戶頭，另外有一次是用上訴人在元富證券的戶頭，伊有借甲○○在大府城證券戶頭委託乙○○代客操作，．．．因為當時覺得自己的帳戶做不好，所以用別人的帳戶。買哪支股票都是乙○○決定，成交時乙○○會告訴伊，哪支股票是伊的，伊就去交割．．．甲○○大府城證券帳戶除了伊委託以外，上訴人也有委託，因元富證券不做以後，上訴人應該有把錢轉到大府城證券讓乙○○繼續操作，．．．伊沒有聽到或看到上訴人說要委託乙○○在大府城買賣的事，但是伊認為元富沒有做以後，上訴人應該是委託乙○○在大府城做，這是伊的判斷云云（見原審卷第一○二至一○四頁、本院卷㈠第一七五頁），就上訴人前開各筆匯款是否上訴人委託乙○○操作所交付之股款，及上訴人委託乙○○買賣之股票各為何，既未能證明，所述上訴人委託乙○○上開大府城證券創新分公司買賣股票為臆測之詞，尚難遽認上訴人前開匯款係委託乙○○買賣股票之交割款。佐以證人即元富證券城中分公司營業員陳啟煌證稱：上訴人是元富證券的客戶，但已經很久沒有交易。伊八十六年進公司之前，上訴人就在伊公司交易，伊問過上訴人，上訴人說委託乙○○下單，交割銀行是彰銀建成分行，下單都是乙○○用電話下單，交割都正常。黃阿卿及乙○○是伊公司的客戶，常到貴賓室來，上訴人也常到貴賓室一起聊天，他們應該是朋友，伊沒有聽說上訴人有委託乙○○在其他公司買賣股票或借錢給乙○○的事，．．．
上訴人在最後一筆成交以後說與乙○○有金錢糾紛，不能再讓乙○○下單，．．．九十一年初，上訴人向伊說有匯錢給乙○○，有糾紛等語（見本院卷㈠第一七一頁），經核對上訴人提出上訴人於元富證券公司之證券存摺（本院卷㈠第一八七頁）及證人陳啟煌提出之上訴人帳戶明細表（見本院卷㈠第二○六頁），足證上訴人委託乙○○於八十九年八月十六日、十八日、九月十九日、九十年八月三日於上訴人設於元富證券城中分公司買賣股票，惟該等交易既係以上訴人自己之帳戶為之，買賣之交割股款亦係於上訴人設於彰化銀行建成分行之帳戶為之，固足證上訴人上開匯款予乙○○在華泰銀行和平分行及甲○○在世華銀行世貿分行以前，即委託上訴人於上訴人之帳戶操作股票買賣，惟證人即大府城證券公司創新分公司營業員李紓緁就上訴人委託乙○○以甲○○之帳戶買賣股票部分，證稱：上訴人僅於九十年夏天委託乙○○買賣一、二筆等語，業如前述（見本院卷㈠第一七三頁），是就令上訴人委託乙○○於甲○○之前開帳戶買賣股票，亦係本件匯款數個月後之九十年夏天之事，尚難據為上訴人前開匯款係委託乙○○於甲○○設於大府城證券創新分公司之帳戶操作股票之證明。
㈤上訴人於八十九年八月二十一日至九月五日依乙○○指示，分別匯款四筆至甲○
○上開世華銀行世貿分行帳戶，及於九十年一月一月五日匯款一百萬元予乙○○款交割或代上訴人墊付買賣股票之交割款，由上訴人匯款清償，而依上訴人前委託乙○○於上訴人設於元富證券城中分公司之帳戶操作股票買賣等情觀之，足證上訴人與乙○○間非全無情誼，參以乙○○自承係股票分析師，當時股票行情趨勢下跌，其於甲○○前開帳戶之操作失利，並有融資追繳之情事發生如前述，則乙○○向曾代為操作股票買賣而熟識之上訴人調度資金，符合事理，是上訴人主張前揭匯款係借款乙節，應堪採信。雖乙○○辯稱：伊母親王會於華泰銀行尚有存款，不須向上訴人借款云云，並提出王會之存摺（見原審卷第九一至九七頁）為證，惟查被上訴人之母所有存摺於上訴人匯款期間固有存款，然該款項屬被上訴人之母所有，乙○○不向其母調借，而向上訴人支借，亦無任何違反情理之處，乙○○徒以其母尚有存款為由，辯稱無須向上訴人借款云云，殊非可取。惟上訴人主張：上開匯款予甲○○設於世華銀行世貿分行帳戶之四筆金額，係甲○○向伊借款云云，為甲○○所否認，並辯稱：該帳戶係乙○○使用，伊對此全不知情，亦未授權乙○○要上訴人匯款等語。查上訴人陳稱：只有第一筆匯款（指上開八十九年九月二十一日匯款一百萬元至甲○○設於世華銀行世貿分行帳戶）是乙○○說是他哥哥要周轉，叫我匯一百萬元，都是乙○○開口借的，這幾筆錢甲○○沒有開口向我借等語（見本院卷㈠第六五頁），嗣改稱：前四次（指上開匯款至甲○○設於世華銀行世貿分行帳戶部分）是乙○○講的，最後一次是甲○○開口借的等語（見本院卷㈠第一一四頁），又改稱：乙○○跟我借錢，要我匯到甲○○戶頭等語（本院卷㈠第二二三頁），前後固有出入，惟就上開匯款予甲○○之四筆金額均係依乙○○指示而匯款則無二致，佐以前開上訴人與乙○○對話之錄音帶內容及證人劉邦義證言，乙○○就上開上訴人匯款予甲○○帳戶之款項認係自己所負債務而與上訴人就該債務糾紛接洽，亦不爭執，而甲○○設於大府城證券創新分公司之帳戶於匯款當時，係由乙○○使用，亦為兩造所不爭，並據甲○○陳明：伊設於大府城證券創新分公司的帳戶，在開戶後沒多久就借給乙○○操作股票，證券交割及銀行存摺均交給乙○○使用，伊從未開口向上訴人借錢等語（見本院卷㈠第二二三頁），復為上訴人所不爭，此由上訴人於起訴前索討借款均係向乙○○為之，亦足證明，上訴人匯款係依乙○○之指示所為，其並未能證明乙○○代理或甲○○授權乙○○向上訴人借款之事實，尚難僅憑上訴人依乙○○之邀匯款至甲○○前開帳戶，遽認上訴人與甲○○就上開四筆匯款有借貸意思表示之合意，該四筆匯款之借用人係乙○○，應堪認定。上訴人本於消費借貸之法律關係，請求甲○○返還該四筆匯款合計一百八十萬元，尚無足取。而上訴人上開匯至甲○○帳戶之匯款合計一百八十萬元既均為乙○○向上訴人所借，並應乙○○之指示而匯入甲○○帳戶以交付借用物，該帳戶係由乙○○所使用，則該等款項顯非由甲○○取得，上訴人基於與乙○○之借貸關係而匯款，甲○○之帳戶收受該四筆款項，係代乙○○本於與上訴人之借貸關係而收受，並非無法律上原因而受有利益，無不當得利可言，上訴人主張對甲○○備位主張不當得利，請求甲○○返還該四筆匯款一百八十萬元，亦非可採。
㈥按金錢借貸之借用人應於約定期限內返還，未定返還期限者，借用人得隨時返還
，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條規定之意旨甚明。上訴人主張：本件借貸約定清償期為九十年初農曆過年時，清償期已屆至等語，查上訴人匯入乙○○設於華泰銀行和平分行一百萬元係屬借款，已如前述，雖上訴人就約定清償期之事實，並未舉證證明，惟縱令該借款返還並無清償期之約定，然自上訴人與乙○○前開九十一年一月四日之對話錄音內容，足證上訴人至遲於斯時已向乙○○請求返還借款，乙○○迄未清償，已逾一個月之催告期限，則上訴人本於消費借貸契約，請求乙○○返還該筆借款，自屬有據。
六、上訴人復主張：伊於八十九年十月十七日匯入甲○○設於彰化銀行敦化分行八萬八千五百五十三元，係甲○○向伊所借等語，惟為甲○○所否認，並辯稱：該帳戶係伊在使用，帳戶內有震旦行股票，因伊弟乙○○見股票下跌許多，怕融資維持率不足，請求上訴人於該帳戶買入大同股票，以提高融資維持率等語。經查，該帳戶係甲○○設於金鼎證券敦化分行之證券買賣交割帳戶，此為兩造所不爭，訊之證人黃阿卿證稱：八十九年十月十三日因為甲○○的維持率不足，為了提高維持率，當時上訴人在元富證券，乙○○拜託上訴人在金鼎證券買回大同的股票，以提高甲○○的維持率，伊在場聽到上訴人同意，乙○○下單，這些股票是乙○○下單，所以由上訴人付錢等語（見本院卷㈠第一七五、一七六頁），核與乙○○所述相同（見本院卷㈠第一一三頁），及與被上訴人提出之金鼎證券客戶成交資料明細表（見本院卷㈠第一八八頁）所載八十九年十月十三日買入大同股票各五千股，合計一萬五千股，股款計八萬八千五百五十三元（29351＋29601＋29601＝88553）等情相符。雖上訴人主張該款為甲○○所借云云，惟上訴人就借款情節陳稱：八十九年十月十七日甲○○本來要借十萬元，後來說不需要這麼多，乙○○就叫伊匯款八萬八千五百七十一元（見本院卷㈠第六五頁），．．．是甲○○開口借的（見本院卷㈠第一一四頁），．．．是甲○○開口借十萬元，後來甲○○說匯八萬多元即可（見本院卷㈠第一七六頁），．．．是甲○○在匯款前幾天在被上訴人復興南路底捷運科技站的家，當時有我、甲○○、乙○○及他媽媽，當時甲○○開口向我借十萬元，隔天乙○○說匯八萬多就夠了，他媽媽也知道，他姐姐是事後跟我聊天知道的（見本院卷㈠第二二四頁），．．．我去那天，被上訴人的媽媽說甲○○帳戶內的股票快斷頭了，看伊是否可以借錢給他，．．．當時甲○○也在場，甲○○當天開口向伊借十萬元，伊答應，隔幾天乙○○打電話說八萬多元就夠了等語（見本院卷㈡第七頁），所述情節，已非全然一致，而本院訊問證人即被上訴人之母王會證稱：上訴人曾來伊家，．．．是乙○○之朋友，伊並不知乙○○有要上訴人匯款，也不知上訴人匯款之事．．．，當時甲○○是否在家，伊不記得．．．等語（見本院卷㈡第六、七頁），亦無從證明上開匯款係上訴人所借，而衡之上訴人前開各筆匯款金額多為整數，僅此筆匯款非屬整數，復恰與該買入股票應支付之交割款相符，上訴人復未能證明該款項係甲○○所借而與甲○○有借貸意思表示之合致，所述該匯款為借款乙節，尚嫌無據，該款項係上訴人委託乙○○於該帳戶買入上開大同股票一萬五千元之股款，應堪認定。上訴人依借貸之法律關係請求甲○○返還此筆匯款，並不可採。
七、綜上，上訴人依借貸之法律關係訴請乙○○返還一百萬元，而該返還期限至遲於上訴人前開九十一年一月四日向乙○○催討（見前述錄音帶譯文）時起算一個月即同年二月四日屆滿，則上訴人請求乙○○返還加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月五日（見原審卷第一五頁）起，至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人依借貸之法律關係，訴請甲○○返還一百八十九萬三千五百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又司法院（９１）院台廳民一字第○三○七四號令，依民事訴訟法第四百六十六條第三項規定，將同條第一項所定上訴第三審之所得受利益數額提高為一百五十萬元，並自九十一年二月二十八日起實施，本件判命被上訴人乙○○給付部分，未逾一百五十萬元，依前開說明，乃不得上訴第三審，於宣判時即告確定，上訴人聲明就上開應准許部分為假執行之宣告，即有未合，原判決駁回其假執行聲請之理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，亦應予以維持。上訴意旨聲明廢棄各該部分，為無理由，應予駁回上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。