臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九七○號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴 訟 代 理 人 吳仲立 律師被 上 訴 人即 附帶上訴 人 國揚實業股份有限公司法 定 代 理 人 侯西訴 訟 代 理 人 張慶帆 律師複 代 理 人 洪煌村 律師被 上 訴 人 富邦建築經理股份有限公司法 定 代 理 人 蔡明訴 訟 代 理 人 賴盛星 律師複 代 理 人 許春芬 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六一九五號第一審判決提起上訴，本院已於中華民國九十二年八月二十六日辯論終結，爰判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項返還價金之訴部分㈡命被上訴人國揚實業股份有限公司給付遲延金超過新台幣貳拾陸萬叁仟柒佰捌拾元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人國揚實業股份有限公司應給付上訴人新台幣伍拾貳萬叁仟元及自民國九十年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
右㈡廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人國揚實業股份有限公司負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由上訴人與被上訴人國揚實業股份有限公司各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）二百四十二萬元，及
自民國（下同）九十年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願提供現金或同額之聯邦商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人一百五十九萬六千元，及自九十年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願提供現金或同額之聯邦商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
三、附帶上訴人之附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：
一、本件上訴人係依解除契約之回復原狀相關規定，於原審訴請被上訴人返還買賣價金，並據此提起上訴；惟退萬步言，若 鈞院仍認上訴人解除契約有瑕疵，而被上訴人解除契約沒收價金亦有理，則上訴人主張被上訴人沒收之價金過高，仍應退還如「備位上訴聲明」所述。按本件請求之訴訟及證據資料，於變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，有可期待於後請求之審理予以利用之情事，依最高法院九十年度台抗字第二號裁判要旨，本件原訴及追加之訴請求之基礎事實即屬同一，上訴人於鈞院所為備位上訴聲明，無庸得被上訴人之同意。
二、上訴人所為之八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號催告函，係催告被上訴人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）遵照合約之履行期履行（給付；完工），並非催告被上訴人於履行期前履行，該催告函即屬合法，自生催告效力。
三、上訴人係依據解除契約回復原狀相關規定，起訴請求返還價金，若 鈞院認上訴人解約有瑕疵之情事，而被上訴人解除契約沒收價金亦有理由，其沒收之違約金亦屬過高，依法應予核減：
㈠上訴人與被上訴人國揚公司簽訂「天琴」大廈建築案之房屋土地（下稱系爭房地
）買賣預定契約書（下稱系爭契約）原合約總價一千三百五十五萬元，及被上訴人國揚公司再行出售之價額為一千二百萬元；而被上訴人國揚公司承諾預售屋購買戶可以折讓已繳價款之30%計七十二萬六千元（即242×30%=72.6，72.6萬元），亦係不爭之事實，故被上訴人實際損失僅為八十二萬四千元，易言之，被上訴人充其量只能沒收八十二萬四千元，逾此部分之一百五十九萬六千元厥應返還上訴人。
㈡被上訴人國揚公司之財力（產）於上訴人訂約後已顯行減少，且將系爭建築案之
起造人及土地變更為被上訴人富邦建築經理股份有限公司（下稱富邦建經公司），但卻未與上訴人另行換約，被上訴人國揚公司固然於八十九年十二月十九日取得完工執照，然就該建築案完工後之工程品質部分，上訴人及其他承購戶亦曾數次檢附證物向被上訴人國陽公司提出合理質疑，並要求被上訴人國揚公司共同選定相關鑑定單位赴工地現場抽查鑑驗，惟被上訴人國揚公司亦均置若罔聞，此等實情上訴人及其他承購戶已多次釋出善意請被上訴人國揚公司提出解決之道或進行協商，惟被上訴人國揚公司儘是敷衍了事或置之不理，在上訴人及承購戶種種疑慮未獲解決及保障之前，被上訴人國揚公司豈可要求上訴人拿生命、財產安全當賭注，強迫履行契約，甚而片面解除契約？此等客觀事實亦請鈞院參酌為核定違約金之標準。
四、被上訴人國揚公司將遲延利息、房屋價差及重行銷售之酬金列為損害，於法無據：
㈠依系爭契約第十三條文意觀之，應係損害賠償額預定性之違約金約定。
㈡被上訴人國揚公司再行出售系爭房地之價差一百五十五萬元，乃係契約解除後房地銷售價格及銷售難易問題，與上訴人完全無涉。
㈢被上訴人國揚公司陳稱系爭房地乃委由朗訊實業有限公司（下稱朗訊公司）代為
銷售，銷售酬金為六十萬元，此亦係其之損害云云。上訴人於茲否認，蓋被上訴人未提出朗訊公司收受酬金之收據，且房屋銷售方式本屬多元化，自售或委外行銷法律均未強制規定，無論被上訴人國揚公司係採取自售或委外銷售，此均與上訴人無涉，是被上訴人國揚公司自不應將該筆六十萬元酬金列為損害。
㈣被上訴人國揚公司主張上訴人應就未繳之一千一百十三萬元價款負按週年利率百
分之五計算之遲延利息一百二十萬五千七百五十元，亦係其損害云云，與最高法院判決不符，列為損害，於法無據。
五、被上訴人國揚公司確實發生財務危機，在其未提出擔保前，顯難讓上訴人相信其有續建之能力，上訴人主張不安之抗辯係有理由，就此自可免除遲延責任之問題。
六、兩造遲延金之約定，為系爭契約第六條第三項所明定，原審依據契約內容判決被上訴人國揚公司給付遲延金並無違誤，被上訴人國揚公司直言每日給付二千四百二十元之遲延金顯過高云云，自屬無據。
乙、被上訴人即附帶上訴人國揚公司方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、對造之上訴駁回。
四、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：
一、系爭工地已於八十九年十二月十九日取得完工執照，此距被上訴人催告上訴人給付工程款不到六個月，更足證上訴人不安抗辯之主張乃主觀之臆測。
二、上訴人除未依約繳納期款外，復違反貸款對保等手續之約定，故被上訴人自得援用系爭契約第六條第二項第一款及第四款之約定主張不受完工期限之限制，則被上訴人對於上訴人並無違約可言，自無給付遲延金之問題。
三、上訴人已繳價金為二百四十二萬元，如以每日二千四百二十元計算違約金者，其週年利率高達百分之三十六點五，遠高過法定利率百分之五，達七倍之多，是其違約金之計算自屬過高，應按日以未付價款萬分之一計算違約金，方屬相當。
四、被上訴人不同意上訴人就備位聲明所為訴之追加變更。
五、系爭房地早於八十九年十二月十九日完工在案，而無不能完工之情事，上訴人主張解除契約乙節，亦屬無據。
六、上訴人八十九年五月十二日之台北公館郵局第一○九六號存證信函並未定期限催告被上訴人限期履行，依法不具催告之效力，其解除契約之意思表示自亦不合法。
七、被上訴人沒收上訴人已繳之價金二百四十二萬元充當違約金，並無過高之情：㈠兩造合約第十三條契約解除違約條款中，有關約定違約金之性質乃損害賠償總額之預定為兩造所不爭執。
㈡系爭房地價款上訴人尚有一千一百一十三萬元未繳納，如以被上訴人八十九年十
二月十九日取得使用執照以來，以法定利率週年百分之五利息計算，被上訴人至今亦至少受有利息之損失一百二十萬五千七百五十元（1113萬元×5%×26÷12月＝ 120萬5750元），連同被上訴人就系爭房地再行出售就價金部份所失之利益一百五十五萬元、銷售酬金六十萬元，被上訴人因而受有至少三百三十五萬五千七百五十元之損害，是被上訴人沒收上訴人已繳價金僅為二百四十二萬元，自無違約金過高之情。
㈢上訴人主張被上訴人曾承認預售屋購買戶可以折讓已繳價款之百分之三十云云，
被上訴人茲表否認，且縱認被上訴人有此折讓之方式，其目的僅在鼓勵未辦理交屋之承購戶能迅速辦理貸款事宜，履行契約義務，是折讓方案亦僅適用於辦理交屋之承購戶，自不待而言。今上訴人既未履行兩造契約義務，且兩造契約既經被上訴人合法解除在案，其自不得主張前開折讓方式，進而主張折讓款被上訴人不得沒收。
㈣上訴人另以上證二等照片主張酌減違約金云云，亦屬無據，蓋該等照片所示乃被上訴人就系爭房地之輕微瑕疵所為之修補，實與是否違約金過高無涉。
㈤違約金酌減之額度自不得反於社會公允相當性及債權人損害之數額任意定之，且
「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」之前提原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。申言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時本不應過度限縮「契約自由」之真諦。本件房屋、車位及其基地之買賣，屬預售屋之買賣，上訴人等所繳納之價金，為被上訴人等支付承攬工程者工程款之資金來源，且預售屋之買賣流程橫跨越數年度，倘購屋者於房地產景氣佳時購屋，而嗣於景氣跌落時動輒無故不續繳款，勢必間接造成無法如期完工之窘境，且建商另須行背負沈重之利息壓力、再次銷售之廣告、人事費用及承擔跌價風險，終致停工或倒閉而對其他承購人造成給付不能之重大社會問題，且建築產業上下牽連，如購屋者恣意拒繳價金，恐將肇生骨牌效應終不利於國家整體經濟，益證明此劣風不容助長。
㈥系爭契約係兩造充份閱覽後合意簽訂，相關權利義務之規範，契約書中定有明文
，兩造自應同受拘束。又此契約對違約之規定，除對買方（即上訴人）違約課以沒收價金充作違約金之不利益外，當賣方（即被上訴人）依系爭房屋土地買賣預訂契約書第十三條第二項及第六條第三項之約定，亦課賣方應全額支付違約金之義務，是契約雙方當事人之權利義務，洵稱對等，並無顯失公平之處。另系爭契約約定以所繳價金作為被上訴人重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，是違約後不利之效果，上訴人早就知之甚詳；而各該系爭房地不貲，上訴人在訂約前，即應已審慎考慮履約之可能性及未能履約之風險，然其卻於契約締結後無故未再履約，實不得以自己單方無故違約後，再主張違約金過高，請求法院酌減相當之數額。
丙、被上訴人富邦建經公司方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：
一、本件縱上訴人向被上訴人國揚公司購買系爭房地，該房地之給付為不可分，惟一旦上訴人行使解除權而請求上訴人國揚公司為金錢賠償，或被上訴人國揚公司行使解除權而沒收上訴人已繳之價金，上訴人請求 鈞院酌減命被上訴人國揚公司返還部分沒收之價金，則不論被上訴人富邦建經公司或被上訴人國揚公司均無須對上訴人履行移轉土地所有權之義務，且該項不可分之債即變為可分之債，則上訴人即無由依民法第二百九十二條不可分債務準用連帶債務之規定，請求被上訴人富邦建經公司與國揚公司連帶賠償上訴人之權利。
二、上訴人係因未依其與被上訴人國揚公司所訂房屋土地買賣預定契約書第十三條約定辦理對保手續亦未能以現金一次繳付銀行貸款，經被上訴人國揚公司依前開買賣契約之規定解除契約並沒收已收價金，故與買賣標的物是否有瑕疵無關，況由其所提上證二亦無法證明系爭買賣標的物確有上訴人所主張之瑕疵。再者，本件被上訴人國揚公司從未曾依民法第三百七十三條之規定，將系爭買賣標的之房地移轉予上訴人，則依民法第三百五十四條第一項前段規定，上訴人自不得向被上訴人國揚公司主張出賣人所應負之物之瑕疵擔保責任，故上訴人依此而請求 鈞院酌減違約金，自屬無據。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人原依據解除契約回復原狀之規定，起訴請求被上訴人連帶返還價金，嗣上訴本院後以法院如認被上訴人國揚公司解除契約沒收價金有理，則其沒收之違約金過高，而追加備位聲明之請求，核其所主張均係本於解除買賣契約關係所生之權利義務而為請求，基礎事實同一，依上揭說明，上訴人追加備位聲明之請求，無庸徵得被上訴人國揚公司之同意，被上訴人國揚公司表示不同意上訴人訴之追加，容有誤會，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊與被上訴人國揚公司簽定系爭契約，購買被上訴人國揚公司所興建之「天琴」預售屋一戶，且已繳交二百四十二萬元之價金，依系爭契約第六條第二項所載，本件預售屋工程應自開工日起算九百個日曆天內完工，另系爭契約第六條第三項則約定，被上訴人國揚公司逾期未完工者，每逾一日應按已繳房地價款千分之一計算給付遲延金，嗣被上訴人國揚公司於八十九年一月二十八日將「天琴」案之土地移轉過戶於被上訴人富邦建經公司名下，以被上訴人富邦建經公司為信託管理人，依法被上訴人二人需負連帶給付之責，而上開預售屋工程自八十六年十一月二十七日開工迄至八十九年五月十五日止，業已屆滿九百個日曆天，經伊分別以八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號及九十年一月十日台北十三支郵局第一四七六號存證信函催告被上訴人國揚公司如期完工，因被上訴人國揚公司未能依約履行，伊已合法解除前揭買賣契約，爰請求被上訴人連帶返還價金二百四十二萬元，及自九十年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（嗣於本院主張縱認被上訴人國揚公司解除契約有理由，其沒收違約金顯然過高，追加備位聲明請求被上訴人連帶給付一百五十九萬六千元，及自九十年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息），暨連帶賠償伊自八十九年五月十六日起至清償日止，每日以二千四百二十元計算之遲延金。被上訴人國揚公司則以：本件開工日期依雙方約定應以向建管單位所申報之開工日即八十七年四月七日為準，非上訴人所主張之八十六年十一月二十七日，故完工日期為八十九年九月二十二日，且上訴人請求之遲延金顯然過高；又上訴人八十九年五月十二日之台北公館郵局第一○九六號存證信函並未定期限催告伊公司限期履行，其催告依法自不生效力，其解除契約之意思表示自亦不合法；而上訴人積欠伊公司第十二期至第十五期之價款，經伊公司發函催告仍未繳納，伊公司已合法解除系爭買賣契約，依系爭契約第六條第二項第一款之約定，伊公司不受完工期限之拘束，且伊公司早已復工，並無難於對待給付之虞，上訴人主張不安抗辯權拒絕給付，亦屬無據等語置辯。被上訴人富邦建經公司則以：伊與上訴人間無任何契約關係，且伊公司並非上訴人與被上訴人國揚公司所簽「房屋土地買賣預定契約書」之契約權利繼受人或管理人，上訴人自無從依買賣契約主張伊公司應與被上訴人國揚公司負連帶給付之責任，又伊公司縱受被上訴人國揚公司之信託為訴外人富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）仁愛分行之利益而擔任上訴人所買受系爭房屋坐落基地之受託人，惟信託之目的僅為處分受託土地及其上房屋，以清償被上訴人國揚公司積欠訴外人富邦銀行之借款，僅係處分信託財產，而非管理信託財產，且法無受託人應與信託人共同對信託人之債權人負連帶清償責任之明文，伊公司對上訴人自無須負任何責任，又上訴人行使解除權而請求被上訴人國揚公司為金錢賠償後，該項不可分之債即變為可分之債，故本件亦無上訴人所主張依民法第二百九十二條準用關於連帶債務之餘地等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊與被上訴人國揚公司簽定系爭契約，購買被上訴人國揚公司所興建之「天琴」預售屋一戶，且已繳交二百四十二萬元之價金，嗣被上訴人國揚公司因財務困難，於八十九年一月二十八日將「天琴」案之土地移轉過戶予被上訴人富邦建經公司名下，委託被上訴人富邦建經公司出售，以所得售價清償被上訴人國揚公司對富邦銀行之債務等事實，業據上訴人提出買賣契約書影本一份及發票影本九紙、信託契約書影本一份及土地登記謄本二份為證（見原審卷一第九至四六頁），復為被上訴人等不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
四、上訴人又主張：依系爭契約第六條第二項所載，本件預售屋工程應自開工日起算九百個日曆天內完工，而上開預售屋工程自八十六年十一月二十七日開工迄至八十九年五月十五日止，業已屆滿九百個日曆天，然被上訴人國揚公司至八十九年十二月十九日始取得使用執照，顯已逾期完工等語。被上訴人則抗辯：開工日應以起造人向主管機關申報開工手續核准之八十七年四月七日為準，故完工日期應為八十九年九月二十二日，伊並無逾期完工之情等語。經查：
㈠按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一
切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例參照）。查系爭契約第六條第二項之約定，系爭建築工程自開工日起算九百個日曆天完工，而所謂「開工日」，兩造各自有所爭執，則實際開工日自應就契約內容、訂約之背景及有關資料綜合判斷。查被上訴人國揚公司於八十六年十一月二十三日在聯合報大版面刊登「天琴熱購，『十一月二十七日』全面動工」，被上訴人國揚公司並於上訴人繳納六十一萬元之款項後，於八十六年十二月二十六日開立統一發票註明係「開工款」，此有上訴人提出之聯合報及統一發票影本各一紙在卷可參（見原審卷一第三六、四七頁），而系爭契約所附「房屋買賣分期付款表」、「土地買賣分期付款表」所示「開工款」之繳款時間，均特別註明係「實際動工」時，系爭契約另加註「八十六年十二月三十一日前開工」，且於契約書分期付款表上規劃自八十七年一月一日至交屋日每期應繳之金額，其既早於月付款約定前收取開工款，益見兩造合意之開工日應於八十七年一月一日之前，足見上訴人主張系爭契約所謂之「開工日」即係指八十六年十一月二十七日實際開工日而言，洵屬可採。被上訴人國揚公司抗辯：系爭工地申報開工日為八十七年四月七日，上訴人所指之八十六年十一月二十七日係形式上之開工典禮日期，為不可採。故依系爭契約第六條第二項之約定，被上訴人國揚公司應自八十六年十一月二十七日起算九百個日曆天即八十九年五月十五日完工，而被上訴人國揚公司至八十九年十二月十九日始取得使用執照，上訴人主張被上訴人國揚公司已逾期完工，自屬有據。
㈡被上訴人國揚公司又抗辯：因上訴人積欠第十二期至第十五期之價款，經伊公司
二度發函催告仍未繳納，依買賣契約第六條第二項第一款之約定，伊公司自不受完工期限之拘束等語。惟按「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。」，民法第二百六十五條定有明文。查被上訴人國揚公司於八十七年間因資金為負責人侯西峰挪用掏空，發生嚴重財務危機，上訴人即自八十九年四月六日起連續對被上訴人二人發出十五次存證信函主張上開不安抗辯權，被上訴人國揚公司在系爭建物未完工前，既未提出任何擔保，上訴人行使不安抗辯權，拒絕給付價金，於法自無不合，是被上訴人國揚公司以上訴人未依約繳納價金為由，抗辯其不受完工期限之拘束，亦不足採。
五、上訴人復主張：因被上訴人國揚公司逾期完工，經伊分別以八十九年五月十二日台北公館郵局第一○九六號及九十年一月十日台北十三支郵局第一四七六號存證信函催告被上訴人國揚公司如期完工，然被上訴人國揚公司未能依約履行，伊已合法解除前揭買賣契約，並請求被上訴人連帶返還價金二百四十二萬元及法定遲延利息。被上訴人國揚公司則抗辯：上訴人八十九年五月十二日之台北公館郵局第一○九六號存證信函並未定期限催告伊公司限期履行，其催告依法自不生效力，其解除契約之意思表示自亦不合法等語。按「民法第二百五十四條規定：『契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。』，可見債權人並非因債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。又債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約。」（最高法院九十年度台上字第一三五二號判決參照）。查系爭建物之完工期限係八十九年五月十五日，已詳如前述，是被上訴人國揚公司在八十九年五月十五日前，並無給付義務，而上訴人雖曾於八十五年五月十二日以台北公館郵局第一○九六號存證信函催告被上訴人國揚公司遵照契約所定日期完工，逾期將依契約及相關法令辦理，該存證信函於八十九年五月十五日送達被上訴人，此有上訴人提出之台北公館郵局第一○九六號存證信函及回執影本各一份在卷可參（見原審卷一第四八至五○頁、五三頁），揆諸前揭說明，上訴人在被上訴人國揚公司遲延給付之前，對被上訴人國揚公司為請求給付之催告，屬期前之催告，並不生催告之效力。再者，被上訴人國揚公司於八十九年五月十六日始負遲延責任，上訴人復未於被上訴人國揚公司遲延給付之後，定相當期限催告被上訴人國揚公司履行，是上訴人所為解除契約之意思表示並不合法。又系爭房屋其建築之九百日曆日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地，上訴人之解除契約既不合法，則其請求被上訴人連帶返還價金二百四十二萬元及法定遲延利息，即為無理由。
六、按依系爭契約第十三條約定：「契約解除違約條款：甲方（即上訴人）有下列情事之一者，乙方（即被上訴人國揚公司）得解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需費用及稅捐之抵價及損害賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回。．．．．㈡經乙方（即被上訴人國揚公司）通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達七日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。．．．．」。經查，被上訴人國揚公司於九十年三月二十二日發函通知上訴人於九十年三月三十一日依約辦理對保手續，並於同年四月四日以存證信函通知上訴人依系爭契約附件四第五條之規定，以現金一次繳付銀行貸款，惟上訴人均置之未理，是被上訴人國揚公司乃於同年四月三十日函告解除買賣契約，此有被上訴人國揚公司提出之催告函影本及掛號函件執據聯影本各三份在卷可稽（見原審卷一第一一七至一二四頁），復為上訴人所不爭執。雖上訴人主張被上訴人國揚公司於八十七年間因資金為負責人侯西峰挪用掏空，發生嚴重財務危機，而主張不安抗辯權，拒絕配合辦理貸款並無給付遲延，惟被上訴人國揚公司係於九十年三、四月間催告上訴人依約辦理對保手續及以現金一次繳付銀行貸款，當時系爭建築工程業已完工取得使用執照，於客觀上自無無法履約之情事，上訴人於斯時仍以不安抗辯為由，拒絕辦理貸款對保手續繳納款項，即為無理由。上訴人既違反契約之約定，被上訴人國揚公司依系爭契約第十三條第一項第二款之規定解除系爭買賣契約，並沒收上訴人所繳價金二百四十二萬元，自屬正當。
七、上訴人再主張：縱被上訴人國揚公司主張解除契約有理由，其沒收違約金顯然過高，且被上訴人國揚公司承諾預售屋購買戶可以折讓已繳價款之百分之三十計七十二萬六千元，與被上訴人國揚公司再行出售系爭房地所失之利益相抵，被上訴人國揚公司實際損失僅為八十二萬四千元，充其量只能沒收八十二萬四千元等語，並提出補充契約書影本為證（見本院卷一第八七、八八頁）。被上訴人國揚公司則否認曾承諾預售屋購買戶可以折讓已繳價款之百分之三十，並抗辯：系爭房地價款上訴人尚有一千一百一十三萬元未繳納，伊自取得使用執照以來，至今至少受有利息損失一百二十萬五千七百五十元，連同就系爭房地再行出售就價金部份所失之利益一百五十五萬元、銷售酬金六十萬元，伊因而受有至少三百三十五萬五千七百五十元之損害，且依照不動產投資興建及租售業同業利潤標準，其毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十四，伊因上訴人等之違約，受有總價百分之四十四之損害，係指系爭交易，因上訴人不履約，導致伊投入之管銷費用化為烏有，費用率為百分之三十，伊僅依約沒收上訴人已繳交之價金，尚不及百分之四十四，自無違約金無過高之情形等語。經查：
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；又約定之違約金過高者，
法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」（最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、最高法院五十一年度台上字一九號判例參照）。
㈡經查，違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理
自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。
㈢依財政部核備之同業利潤標準所示不動產投資及興建業之純利率，八十六年度其
毛利率為百分之四十四，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十四，故共為百分之四十四，此有財政部賦稅署八十八年六月二十八日臺稅一發字第八八一○九六一二九號函附卷可參（見原審卷一第一二五頁）。
㈣上訴人提出之補充契約書影本，其中乙方即被上訴人國揚公司固已蓋妥公司章，
然甲方部分則屬空白，而被上訴人國揚公司既否認對上訴人有此承諾，上訴人復未舉證證明其與被上訴人國揚公司就預售屋購買戶可以折讓已繳價款之百分之三十已達成協議，自難依甲方部分仍屬空白之補充契約書影本，遽認被上訴人國揚公司承諾預售屋購買戶可以折讓已繳價款之百分之三十，上訴人此部分之主張，委無足採。
㈤本院斟酌兩造簽約日期為八十六年十月間，當時房地產行情正陷於長期不景氣中
，嗣經八十八年九二一集集大地震，成屋交易價格更是低迷，空屋轉手不易，建商降價求售者眾。上訴人主張將已交付之價金作為違約金，則繳付價款越多者即其履約程度越高，違約金反而越高，顯不合理，是上訴人所主張違約金之標準，並不合理。至內政部所製作參考用之房地買賣範本，違約金標準雖以房地總價百分之二十計算，然內政部所製作範本雖可供買賣雙方訂約時參考之用，惟該範本未斟酌個案情形，尚不得任意拘束當事人，且其究以何標準定房地總價百分之二十為違約金之上限，亦無何理論基礎，況就本件言，系爭房地總價為一千三百五十五萬元，若以總價百分之二十作為違約金即為二百七十一萬元，仍屬過高，本院認被上訴人所經營之系爭房屋出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之不動產興建及租售業，而財政部於八十六年核定之當年度同業利潤標準，乃依一般同業之收入支出成本為據，並已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，故本件違約金以系爭房地總價額百分之十四為適當，被上訴人國揚公司所沒收之已付價金如逾總價百分之十四，自屬過高，本院即依民法第二百五十二條規定酌減之。系爭房地總價為一千三百五十五萬元，上訴人為被上訴人國揚公司沒收之違約金為二百四十二萬元，所佔比例為百分之十七點八五，就超過百分之十四部分即五十二萬三千元（$00000000X14%=$0000000, $0000000-0000000=$523000），應予酌減。至被上訴人國揚公司主張上訴人不履約，導致其受有上訴人未付價款之利息損失一百二十萬五千七百五十元，連同就系爭房地再行出售就價金部份所失之利益一百五十五萬元、銷售酬金六十萬元，伊因而受有至少三百三十五萬五千七百五十元之損害，伊僅依約沒收上訴人已繳交之價金，尚不及百分之四十四，自無違約金無過高之情形云云，委無可採。
八、再按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院六十一年度台上字第二九二二號判例參照）。查系爭契約第六條第三項載明：被上訴人國揚公司逾期未完工者，每逾一日應按上訴人已繳房地價款千分之一計算之遲延金給付上訴人，此為兩造對遲延金所為之約定，性質上屬違約金，只要被上訴人國揚公司逾期完工，每逾一日即須計付遲延金給上訴人，因其性質乃屬兩造預定之違約金請求權，故不因契約解除後而使該項違約金請求權喪失。依系爭契約之約定，系爭建物之完工期限應係八十九年五月十五日，惟被上訴人國揚公司至八十九年十二月十九日始完工取得使用執照，已詳如前述，是被上訴人共計遲延完工二百十八日，而上訴人已繳之房地價款為二百四十二萬元，故依系爭契約第六條第三項之約定，被上訴人國揚公司應給付上訴人五十二萬七千五百六十元之遲延金（0000000×1 ÷1000×218= 527560）。惟按「當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額。違約金如屬懲罰性質者，其是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」（最高法院八十七年臺上字第二五六三號判決意旨參照）。本院審酌被上訴人國揚公司逾期完工，上訴人受有房屋使用利益即相當於租金之損害，被上訴人國揚公司則受有未付價金利息之損害，及目前市場景氣低迷，八十六、七年間銀行放款利率僅約年息百分之六、七左右，房屋租金亦日趨下降，如依上訴人已繳房地價款千分之一計算遲延金，每日為二千四百二十元，每月則為七萬二千六百元等情事，認為前述「按日計付未付價款千分之一」之懲罰性違約金約定，尚嫌過高，應按日以上訴人已繳房地價款萬分之五計算違約金，方屬相當。準此，上訴人請求之遲延金於二十六萬三千七百八十元（即0000000 ×5 ÷10000×218= 263780）之範圍內，為有理由。上訴人逾此數額之請求，即屬無據。
九、上訴人另主張：被上訴人富邦建經公司應與被上訴人國揚公司負連帶責任。惟依被上訴人富邦建經公司與國揚公司間之土地信託契約書所載，信託之目的係為「委託出售」以所得售價清償委託人對富邦銀行之全部未償債務，另有關「信託財產之管理或處分方法」則為「全權委託配合地上房屋出售、辦理土地產權持分出售，並以所收取售價清償委託人對富邦商業銀行之未清償債務」，可見系爭土地信託予被上訴人富邦建經公司之目的，僅為處分受託土地及其上房屋，以清償被上訴人國揚公司積欠富邦銀行之借款，其性質為處分信託財產，而非管理信託財產，與系爭契約第十七條約定之「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、使用人、繼承人、承租人、管理人等一切權利繼受人．．．．」所謂之「管理人」尚屬有間，上訴人依上開約定，請求被上訴人富邦建經公司應連帶負回復原狀責任，顯屬無據。次按連帶債務之成立，除法律有規定者外，無論以契約或單獨行為，其負擔連帶債務之意思必須明示，否則連帶債務不能成立，此觀民法第二百七十二條所定自明。本件被上訴人富邦建經公司既非系爭買賣契約之當事人，亦未繼受被上訴人國揚公司與上訴人間買賣契約權利義務，復未有明示與被上訴人國揚公司負連帶債務之意思，則縱被上訴人國揚公司將系爭契約所約定之土地及建築物信託登記為被上訴人富邦建經公司名義，惟信託法並未有受託人應與信託人負連帶責任之明文規定；且被上訴人富邦建經公司依信託契約所負之債務為委託出售，以所得售價清償委託人對富邦銀行之全部未清償債務，與被上訴人國揚公司對上訴人所負之完成房屋並交付房地之債務並不相同，自無成立連帶債務餘地。再本件為金錢債務之請求，並非不可分之債，自無依民法第二百九十二條準用連帶債務規定之適用。是上訴人主張被上訴人富邦建經公司應與被上訴人國揚公司連帶負損害賠償責任等語，並無理由。
十、綜上所述，上訴人主張：本件預售屋工程自八十六年十一月二十七日開工迄至八十九年五月十五日止，業已屆滿九百個日曆天，然被上訴人國揚公司至八十九年十二月十九日始取得使用執照，顯已逾期完工，縱被上訴人國揚公司主張解除契約有理由，其沒收違約金顯然過高，為可採。另主張：因被上訴人國揚公司逾期完工，伊已合法解除前揭買賣契約，則為不可採。被上訴人國揚公司抗辯：本件預售屋工程完工日期應為八十九年九月二十二日，伊並無逾期完工之情，為不可採。另抗辯：上訴人積欠伊公司第十二期至第十五期之價款，經伊公司發函催告仍未繳納，伊公司已合法解除系爭買賣契約，另上訴人請求之遲延金過高，則為可採。被上訴人富邦建經公司抗辯：伊與上訴人間無任何契約關係，且伊並非上訴人與被上訴人國揚公司所簽系爭契約之權利繼受人或管理人，伊受信託之目的僅為處分受託土地及其上房屋，而非管理信託財產，伊對上訴人自無須負任何責任，亦為可採。從而，上訴人訴請被上訴人國揚公司返還價金五十二萬三千元及自九十年五月一日（即被上訴人國揚公司解除系爭契約之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨給付遲延金二十六萬三千七百八十元，為有理由。上訴人逾此數額之請求，及請求命被上訴人富邦建經公司連帶給付部分，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。是則原審就返還價金五十二萬三千元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又返還價金超過五十二萬三千元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審關於遲延金超過二十六萬三千七百八十元部分，判命被上訴人國揚公司給付，並為假執行之宣告，亦有未洽。被上訴人即附帶上訴人國揚公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。另就遲延金二十六萬三千七百八十元部分，原審判命被上訴人國揚公司如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，經核亦無不合。被上訴人即附帶上訴人國揚公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末按對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾一百萬元者，不得上訴於第三審，此觀民事訴訟法第四百六十六條第一、二項之規定自明。又司法院於九十一年一月二十九日以（）院台廳民一字第三○七五號函已將民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，提高為新台幣一百五十萬元，並訂於九十一年二月八日起實施。本院判命被上訴人國揚公司給付之金額未逾一百五十萬元，經第二審判決即不得上訴於第三審，自毋庸為假執行之宣告，上訴人假執行之聲請，自應駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。