臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第九九八號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆訴訟代理人 徐彥
劉子文羅德財被上訴人 慶晨企業有限公司法定代理人 林基成訴訟代理人 吳尚昆律師複代理人 莊守禮律師當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第七五四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零捌萬肆仟柒佰伍拾玖元及自九十一年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年間承作上訴人「桃園縣政府自立新村新建國宅」Ａ區及Ｃ區之油漆工程，預估總價額分別為新台幣（下同）一千九百九十五萬元整及六百二十一萬二千七百四十五元整，並依實際數量，實作實算。被上訴人依工程進度施作，上訴人尚積欠被上訴人工程款Ａ區部分一百一十八萬元、Ｃ３區部分九萬五千七百四十元，工程款總計一百二十七萬五千七百四十元。上訴人同意於初驗之複驗完成後退保留款百分之五十計為一百一十一萬一千八百一十一元，上訴人同意於正驗之複驗合格並收到工程款後退保留款百分之三十計為六十六萬七千零八十七元。上開工程款及退保留款扣除逾期罰款一○九、七二五元後，共計二百九十四萬四千九百十三元工程款及保留款迄未給付。被上訴人施作之工程並無瑕疵，上訴人所稱應扣除代收付款項或分擔安衛費用云云，並不實在。為此依據工程合約訴請上訴人給付該未付之工程款及自九十一年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：駁回上訴。（被上訴人於原審請求上訴人應給付其三百零五萬四千六百三十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年二月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，原判決駁回其超過二百九十四萬四千九百十三元及自九十一年二月五日起算法定遲延利息之請求，被上訴人並未就此駁回部分聲明不服）。
二、上訴人辯稱：被上訴人以實作數量計算之工程總價為二四、五○一、一四一元，其已領二二、二六三、二二七元，扣除以總價千分之五計算之清潔費一二二、五○六元、逾期罰款一○九、七二五元、代收付款九二○、九二四元後，被上訴人未領之工程款僅剩一、○八四、七五九元。上訴人配合逐戶點交時發現被上訴人工作有瑕疵，上訴人函請被上訴人進場修復遭拒後，雇請訴外人大財企業有限公司進行修繕，共花費二、五五四、○八四元，上訴人得主張抵銷。被上訴人之工程款及保留款顯不足上訴人扣抵等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢上訴人若受不利判決，願以現金或等值之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫可轉讓定期存單供擔保，免為假執行。
三、被上訴人主張：其承攬系爭工程，Ａ區及Ｃ區分別預估工程款為一千九百九十五萬元、六百二十一萬二千七百四十五元，而需依實際數量，實作實算等語，業據其提出工程承攬合約書為證（原審卷，一八至三○頁），且為上訴人所不爭，可信為真實。
四、被上訴人主張：上訴人積欠其工程款一百二十七萬五千七百四十元、初驗之複驗完成後退保留款一百一十一萬一千八百一十一元及正驗之複驗合格並收到工程款後退保留款六十六萬七千零八十七元，扣除逾期罰款一○九、七二五元後，尚有二百九十四萬四千九百十三元工程款及保留款迄未給付等語。上訴人則辯稱：被上訴人以實作數量計算之工程總價為二四、五○一、一四一元，其已領二二、二
六三、二二七元，扣除以總價千分之五計算之清潔費一二二、五○六元、逾期罰款一○九、七二五元、代收付款九二○、九二四元後，被上訴人未領之工程款僅剩一、○八四、七五九元等語。經查：
㈠上訴人主張：系爭工程之估驗款為二四、五○一、一四一元，實付款為二二、二
六三、二二七元乙節，代付款為九二○、九二四元，該代付款並未重複扣款等語，業據其提出付款明細表為證（本院卷，一○五頁），被上訴人對此事實於本院準備程序中二次表示並不爭執（本院卷，一一○頁、二六三頁）。被上訴人雖於本院言詞辯論中改稱：「被上訴人表示不爭執是就上訴人提出的估驗單計算出來，應付款、實付款、代收代付款沒有爭執，上訴人所提出的表是根據估驗單而來，應付款應該還要加一百十八萬元，證十八上訴人從來沒有否認，證十八應該算進去，上訴人到了二審才否認證十八」等語。惟該證十八並無任何人之簽名，且其上所載之一百十八萬係「本期實付款」而非「應付款」（原審卷，一六一頁），故上訴人稱應付款依證十八號還要加一百十八萬元云云，並無可採。再者，上訴人雖於原審承認證十八為真正，其於本院審理時主張其於原審係出於錯誤而承認該證十八號，並以原證九、原證十一（本院卷，一三七、一三九頁）估驗單上所記載之累積估驗款一八、六九五、三五○元製作上開明細表，被上訴人既二次於本院準備程序中承認該明細表上之估驗款為真正，則被上訴人於本院言詞辯論程序中再主張應以原證十八加應付款一百十八萬元云云，即無可採。應認上訴人上開主張為真實。
㈡上訴人對於被上訴人之代付款為九二○、九二四元乙節，為兩造所不爭，上訴人
主張應扣除之，被上訴人主張該款已於各期工程款中扣除，不應重複扣款等語。查系爭工程之總估驗款為二四、五○一、一四一元，總實付款為二二、二六三、二二七元乙節，已如前述。則在結算上訴人可以請求之應付而未付工程款及保留款時，應以上開估驗款減去實付款後，再將代付款扣除之，計算上並無重複扣款之問題，故被上訴人上開主張並無可採。
㈢被上訴人未領工程款應扣除逾期罰款一○九、七二五元乙節，為兩造所不爭，可信為真實。
㈣上訴人主張：上訴人應付之清潔費依約應以被上訴人以實作數量計算之工程總價
千分之五計算共計一二二五○六元等語，被上訴人對此數額並無爭執（本院卷，二九七頁）。被上訴人雖辯稱：二造合約書之一般規定第二十條第二款固規定「乙方所承攬工程完竣後，應依合約總價千分之五，分擔本工程之安衛清潔費用，該項費用甲方得由乙方未領工程款與保留款中扣除」，然該約定係指「工程完竣後」，始有分擔安衛清潔費用，是以上訴人迄今仍認本件工程尚未完竣，則自不得請求被上訴人分擔安衛清潔費用等語。惟查系爭工程業經業主正式驗收完畢，被上訴人始據以請求本件工程款及保留款，其以工程未完竣為由拒絕給付清潔費，並無可採，上開清潔費應扣除之。
㈤綜上所述，上訴人辯稱：被上訴人以實作數量計算之工程總價為二四、五○一、
一四一元，扣除其已領取之工程款二二、二六三、二二七元，再扣除以總價千分之五計算之清潔費一二二、五○六元、逾期罰款一○九、七二五元、代收付款九二○、九二四元後，被上訴人未領之工程款僅剩一、○八四、七五九元等語，為可採信。
五、上訴人主張：上訴人配合逐戶點交時發現被上訴人工作有瑕疵，上訴人函請被上訴人進場修復遭拒後，雇請訴外人大財企業有限公司進行修繕，共花費二、五五
四、○八四元，上訴人得主張抵銷等語。被上訴人則否認其所作工程有何瑕疵。經查：
㈠上訴人主張被上訴人實際施作過程中（尚未驗收前）之諸多缺失，上訴人得以被
上訴人未領之保留款雇工處理，共計花費九二○、九二四元（即代收付款）等語（本院卷，一四三頁）。而該代收付款業經本院准予在上開工程款中扣除，已如前述，應認被上訴人尚未驗收前之施工瑕疵，均已修補完畢。
㈡上訴人雖主張：上訴人配合逐戶點交時發現被上訴人工作有瑕疵，上訴人函請被
上訴人進場修復遭拒後，雇請訴外人大財企業有限公司進行修繕，共花費二、五
五四、○八四元，上訴人得主張抵銷等語，並提出催告函、統一發票、出趕工協調會議記錄及照片為證（本院卷，一二三至一二八頁、一四九至一七八頁）。惟被上訴人於原審起訴時即主張系爭工程業經業主驗收完畢，上訴人已取得其業主百分之九十八．八七工程款等語，上訴人對此並未加以爭執，上訴人於原審審理時僅主張系爭工程驗收前有瑕疵存在，而該瑕疵補正之費用業由代收付款中扣抵完畢，已如前述。上訴人於本院審理時始主張其在配合逐戶點交時發現被上訴人工作有瑕疵，而趕工協調會議記錄所記載之油漆修繕時程係「含地震裂縫修復」（本院卷，一五九頁），照片上之油漆顯示則有滲水及污損現象，由上開證物不能認定其瑕疵係因被上訴人施工所致或因其他原因所造成，且上開紀錄所載之施工日期有在九十二年六月三十日後（本院卷，一五九頁）及九十二年七月十二日（本院卷，一六九頁）者，而上訴人所提出之統一發票日期卻為九十二年六月二十五日所出據（本院卷，一二八頁），上訴人復未能提出證據足證該發票係因修補系爭工程之瑕疵所開立，該發票所載費用不能認為係屬系爭油漆工程瑕疵費用。故上訴人所提證據均不足以證明其因被上訴人之工作瑕疵致生有二、五五四、○八四元損害之事實，其據以主張抵銷，即屬不能准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人工程款及保留款一、○八四、七五九元等語，為可採信。從而被上訴人依據工程合約訴請上訴人給付二百九十四萬四千九百十三元及自九十一年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於一百零八萬四千七百五十九元及自九十一年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。