臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第六三號
上 訴 人 己○○訴訟代理人 黃憲男律師複代理人 陳英鳳律師被上訴人 乙○○(即柳福
甲○○(即柳福共 同訴訟代理人 林映廷律師複代理人 林正欣律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十四日臺灣宜蘭地方法院第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人乙○○、甲○○應將如附表所示之抵押權登記，權利範圍各貳分之壹，予以塗銷。
第一、二審，及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之變更無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更（最高法院二十九年度上字第三五九號判例意旨參照）。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。被告於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起十日內未提出異議者，視為同意，民事訴訟法第四百六十三條準用第二百六十二條第一、四項規定甚明。查被上訴人柳福安於九十年一月二十一日即第三審程序中死亡，而由其繼承人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○聲明承受訴訟，惟如附表所示宜蘭縣○○鄉○○段九
五七、九五八、九五九地號土地上之系爭抵押權，僅由被上訴人乙○○、甲○○分割繼承各二分之一，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第十六至二十一頁），上訴人乃於本院審理時，以九十一年四月二十三日上訴理由狀，撤回對戊○○、丙○○、丁○○部分之訴訟，並將其聲明第二項，變更為被上訴人乙○○、甲○○應將附表所示之抵押權（權利範圍各二分之一）登記予以塗銷，並於同日送達被上訴人，被上訴人於十日期間內，亦未提出異議，依上開說明，應視為同意，自應准許。
二、上訴人主張：如附表所示宜蘭縣○○鄉○○段九五七、九五八、九五九地號三筆土地原為上訴人之被繼承人游清豐所有，游清豐於民國八十七年七月二日死亡後，經其全體繼承人之協議，系爭土地均歸上訴人所有，並辦妥繼承登記，然系爭土地已分別設定抵押權予被上訴人之被繼承人柳福安，以擔保被上訴人所抗辯應由游清豐負擔之合夥債務新臺幣（下同）一千二百萬元，惟被上訴人所提以系爭土地共同經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲、遊玩活動服務事業之合夥契約書，就游清豐、柳福安之出資額並無約定，此必要之點既無互為一致之意思表示，合夥契約自無成立之餘地，況系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，該合夥契約顯然違反區域計劃法第十五條、同法施行細則第十二條第六款、第十五條第五款之規定，依民法第七十一條、第七十二條之規定應屬無效。又游清豐與柳福安固曾就所有權移轉登記事件於原法院八十五年度訴字第二六四號民事事件中達成和解，並於八十五年九月十八日之和解筆錄第二項稱「被告（即游清豐）同意提供上開三筆土地（即系爭土地）共同設定第一順位抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元給原告（即柳福安），並提供相關證件配合辦理」，然該案件之訴訟標的先位聲明係請求為土地所有權移轉登記，備位聲明則是請求確認信託關係存在，且在訴訟中該案原告即柳福安均未為訴之變更或追加，是抵押權設立登記既非原法院八十五年度訴字第二六四號民事事件之訴訟標的，縱於法官面前和解，亦不能認係訴訟上和解，從而該和解筆錄亦不得倚為執行名義，柳福安更不得依土地登記規則第二十六條第四款之規定單獨聲請辦理系爭九五八、九五九地號土地之抵押權設定登記，惟土地登記機關未細察及此，遽准予登記，於法自難謂符，而被上訴人所稱游清豐於八十五年十月二十五日將系爭九五八、九五九地號土地出賣予訴外人方生發，應賠償被上訴人一千二百萬元損失一事，係於前揭和解筆錄做成之後，則系爭土地所設定之普通抵押權自不可能擔保當時尚未發生之債權。況合夥未經辦理清算，何來合夥債務？況柳福安未依前揭合夥契約書第三條之約定：「此一合夥事業，雙方每月五日會帳一次盈餘收入扣除稅捐、開支後，由雙方平分：：：。」等語，柳福安及被上訴人未曾依該約定履行，亦未見任何有關游清豐與柳福安間合夥事業之帳簿或財務報告，爰依民法第六百八十六條規定，聲明退夥，並以八十七年十二月八日民事準備㈠狀繕本送達後二個月生效（原法院於八十七年十二月十五日送達柳福安）。又系爭土地上僅有鐵皮屋二、三棟，面積亦不過數十坪，而當初整地亦非柳福安所為，單單搭建前揭鐵皮屋焉需耗費一千二百萬元之鉅資，更何況七十九、八十年間，柳福安豈有資力可供投資一千二百萬元，甚者柳福安自稱於接連虧損數月後，即全面停業，焉會再投資一千二百萬元，其主張投資一千二百萬元顯不實在。故上訴人訴請塗銷抵押權，應屬有據，爰依民法第七百六十七條所有權除去妨害請求權，求為判決塗銷如附表所示之抵押權登記等情。並聲明：㈠第一審判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、甲○○應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：渠等之被繼承人柳福安與上訴人之被繼承人游清豐於七十九年四月二十五日訂有合夥契約，雙方約定由柳福安出資一百萬元、游清豐提供系爭土地供合夥使用，共同經營往來蘇花公路車輛之休息站，相關權利義務各自承受一半，游清豐並應於取得系爭土地所有權後，將二分之一持分移轉登記予柳福安，並於七十九年五月七日送件將系爭九五七地號土地設定一百萬元抵押權予柳福安，以擔保應由游清豐負擔之合夥債務，上訴人亦在場見證。其後因原預定投資金額不敷使用，柳福安遂於八十年三月十五日重新與游清豐更改契約內容，雙方同意對於投資之金額以一千二百萬元為限，游清豐則同意將系爭九五七地號土地設定內容變更為一千二百萬元，而於八十年三月二十七日送件，八十年四月十三日完成登記，上訴人並在場親見且簽名於該契約。嗣柳福安與游清豐於八十年四月十六日簽署認同協議切結書，確認柳福安支出建設費用一千二百萬元，且再次強調游清豐提供系爭九五七地號土地設定一千二百萬元抵押權予柳福安，係為保障倘游清豐有違約情事，即應賠償柳福安所投資之建設費用。上訴人於八十三年四月六日另向柳福安取得三十萬後，才切結承諾無條件配合柳福安辦理農舍建照取得程序。八十五年七月間柳福安見游清豐違約動作頻仍，故向原法院聲請就游清豐所有系爭九五八、九五九地號二筆土地假處分，並起訴請求土地所有權移轉登記，經原法院以八十五年度訴字第二六四號民事事件受理在案，當時游清豐即與柳福安達成和解，由游清豐於八十五年九月十八日簽發金額為一千二百萬元之本票予柳福安，作為債權憑證，並同意於系爭土地上共同設定一千二百萬元之第一順 位抵押權予柳福安，以擔保倘游清豐有違約情事，即應賠償柳福安投資建設之費用一千二百萬元，柳福安則撤銷假處分。惟游清豐於八十五年十月二十五日擅將系爭九五八、九五九地號土地出賣予訴外人方生發，自應賠償被上訴人一千二百萬元之損失，柳福安於八十六年五月十二日執前揭和解筆錄，向地政事務所年五月十九日登記完畢，則該抵押權所擔保者自係已發生之損害賠償債權。上訴人明知其被繼承人游清豐與柳福安間確有合夥關係，系爭土地上之抵押權設定均有相當之對價，所有設定過程亦依法院和解筆錄為之，竟訴請塗銷抵押權登記，自屬無理由。又上訴人一意阻止柳福安與游清豐間合夥，或阻止地上物申請取得建造；或收到補件通知不願配合辦理；或拒不配合辦理程序；或逕以自己名義申請農舍。迨於八十三年四月六日另自柳福安處取得三十萬元後，才切結承諾無條件配合柳福安辦理農舍取得程序，惟亦未履行。且私下違約動作頻仍，或聳恿游清豐將土地讓與訴外人方生發；或配合方生發就系爭三筆土地取得自耕能力證明；或向宜蘭縣政府核與休息站為違建，讓休息站有遭拆除之虞，致休息站之水電無法接通；以致休息站接連虧損數月後，全面停業，迄今毫無獲利可言，自無須會帳，亦無盈餘可供分配，上訴人指責柳福安未為財務報告為不實等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之被繼承人游清豐與被上訴人之被繼承人柳福安於七十九年四月二十五日
簽訂合夥契約，約定由柳福安投資資金，游清豐提供場所，共同經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲旅遊活動服務事業，由柳福安負責投資設備，以一百萬元為上限，游清豐提供其有耕種權之前揭九五八、九五九地號土地，及所有九五七地號土地其中面積約一千二百坪作為經營場所。若游清豐嗣後取得前揭土地之所有權，同意將所有權應有部分二分之一移轉予柳福安，另游清豐提供前揭九五七地號設定擔保債權額為一百萬元之抵押權予柳福安，嗣游清豐於七十九年五月八日以上開九五七地號土地設定擔保金額為二百萬元之抵押權予柳福安等情，為兩造所不爭執，並有前揭合夥契約書、土地登記簿謄本在卷足憑（原審卷第十一、四六至四七頁），可信為真實。
㈡八十年三月十五日，游清豐與柳福安復簽訂另合夥契約書，雙方之義務與共同經
營事業與前揭合夥契約相同，惟內容關係出資之金額及提供土地之面積均為空白，並約定游清豐處分未提供經營之其他土地，須經柳福安同意，游清豐須將前揭九五七地號土地設定擔保金額為一千二百萬元之抵押權予柳福安，游清豐且於八十年四月十三日辦理抵押權變更登記，將前揭二百萬元之擔保金額變更為一千二百萬元，亦為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷可按（原審卷第十二、四八頁），堪信為實在。
㈢游清豐於八十一年八月三日取得前揭九五八、九五九地號二筆土地所有權，亦有土地登記簿謄本附卷可參（原審卷第十四、十九頁）。
㈣於八十五年九月六日，柳福安委請林世超律師對游清豐提起訴訟請求，其先位聲
明為游清豐應將前揭九五七、九五八、九五九地號所有權應有部分二分之一移轉登記予伊；備位聲明為請求確認柳福安就前揭三筆土地之信託關係存在，經原法院以八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件受理，同年九月十八日，雙方及柳福安之訴訟代理人林世超律師到場，於原法院成立和解，和解筆錄內容為：「一、被告同意就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（面積０‧八九二四公頃）、九五八地號（面積０‧六九三０公頃）、九五九地號（面積０‧九五八五公頃）三筆土地持分各二分之一（即九五七地號為０‧九五八五公頃，九五八地號面積０‧三四六五公頃、九五九地號面積０‧四七九二五公頃）讓與原告（即柳福安），俟將來法令變更後，被告將三筆土地持分各二分之一移轉登記給原告或原告指定符合法令之第三者。二、被告同意提供上開三筆土地（即系爭土地）共同設定第一順位抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元給原告，並提供相關證件配合辦理。」，同日，游清豐簽發金額為一千二百萬元，到期日為八十六年四月三十日之本票乙紙予柳福安。游清豐於八十五年十月二十五日將系爭九五八、九五九地號土地出賣予訴外人方生發，惟並未為移轉登記，系爭土地之登記名義迄今仍為上訴人即游清豐之繼承人名義。柳福安於八十六年五月十二日，未與游清豐簽訂抵押權設定契約，單方執前揭和解筆錄，向宜蘭縣羅東地政事務所件申請就系爭九
五八、九五九地號土地設定擔保金額為一千二百萬元之抵押權，於八十六年五月十九日登記完畢等情，亦有前揭原法院訴訟卷節本、土地登記簿謄本、前揭抵押權設定契約書、抵押權內容變更契約書、和解登記案土地登記申請書、抵押權設定契約書等件附卷可稽（見原審卷第八至二十二頁、第八七至八八頁、第一三九至一四二頁、一五一至一五五頁、一七二至一七四頁、一七九至一八○頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈤游清豐於八十七年七月二日死亡，系爭土地為上訴人所繼承，並辦妥繼承登記，亦有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷第十、十六、二一頁），可信為實在。
㈥柳福安於八十七年七月十六日，以游清豐於八十年三月二十六日向其借款一千二
百萬元，並提供前揭九五七地號土地設定擔保金額為一千二百萬元抵押權為擔保。嗣後游清豐無力清償，於八十五年九月十八日再簽發前揭本票作為憑證，並約定以前揭九五八、九五九地號土地設定擔保金額為一千二百萬元之抵押權為擔保，清償期屆至後，未為清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，嗣因上訴人抗告，柳福安於八十七年十二月二十八日向本院更正謂九五七地號土地抵押權係游清豐為擔保柳福安之出資費用一千二百萬元，嗣於兩造為前揭和解後，再設定前揭九
五八、九五九地號土地係抵押權，係在亦有兩造所不爭執之拍賣抵押物聲請狀可憑（原審卷第三二至三四頁、八二至八四頁）。
㈦柳福安於死亡後，系爭抵押權由被上訴人乙○○、甲○○分別繼承各二分之一，
並於九十年九月二十日辦妥繼承登記，如附表所示，有前揭土地登記謄本附卷可稽（見本院更審卷第十六至二一頁）。
五、關於前揭九五八、九五九地號土地抵押權部分：上訴人主張其之被繼承人游清豐將系爭土地設定抵押權予被上訴人之被繼承人柳福安時並無被該抵押權所擔保之債權存在，且該抵押權之設立登記既非原法院八十五年度訴字第二六四號民事事件之訴訟標的，縱於法官面前和解，亦不能認係訴訟上和解，從而該和解筆錄亦不得倚為執行名義，柳福安更不得依土地登記規則第二十六條第四款之規定單獨聲請辦理系爭九五八、九五九地號土地之抵押權定一千二百萬元之第一順位抵押權予柳福安，係保障柳福安之出資額一千二百萬元可以取回，及擔保倘游清豐有違約情事，即應賠償柳福安投資建設之費用一千二百萬元，而游清豐於八十五年十月二十五日擅將系爭九五八、九五九地號土地出賣予訴外人方生發，已經違約，自應賠償被上訴人一千二百萬元之損失，柳福安於八十六年五月十二日執前揭和解筆錄，向地政事務所送件申請就系爭九五八、九五九地號土地設定一千二百萬元之抵押權，於八十六年五月十九日登記完畢，則該抵押權所擔保者自係已發生之損害賠償債權云云。按「兩造於八十年七月十八日在板橋地院八十年訴字第三五○號所有權移轉登記事件中所成立之和解，係就訴訟標的外之事項成立和解，僅有民法上和解之效力，並非訴訟上和解，上訴人謂兩造上開和解，係就訴訟標的成立和解，與確定判決有同一效力，被上訴人不得復基於上訴人遲延給付價金為由，依解除契約之法律關係再行起訴云云，不無誤會。」（最高法院八十四年度台上字第二四四０號判決要旨參照）、「訴訟上之和解係指在訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的之當事人間之合意，故必須就本案訴訟標的為之，其非就本案訴訟標的為和解者，並非訴訟上之和解，當事人對其內容如有爭執，自得另行起訴，不生一事不再理之問題。」（最高法院八十八年台上字第一九七一號判決要旨參照）。是在訴訟中，就非訴訟標的所為之和解，僅有民法上和解之效力，無與確定判決同一之效力。又「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」，民法第七百六十條定有明文。是設定抵押權之契約，非經訂立書據，不生取得抵押權之效力（最高法院十八年度上字第六四二號判例意旨參照）。經查：柳福安前委請林世超律師對游清豐起訴請求，其先位聲明為游清豐應將前揭九五七、九五八、九五九地號所有權應有部分二分之一移轉登記予伊；備位聲明為請求確認柳福安就前揭三筆土地之信託關係存在，並於原法院以八十五年度訴字第二六四號所有權移轉登記事件，雙方和解結果為：「一、被告（即游清豐）同意就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（面積０‧八九二四公頃）、九五八地號（面積０‧六九三０公頃）、九五九地號（面積０‧九五八五公頃）三筆土地持分各二分之一（即九五七地號為０‧九五八五公頃，九五八地號面積０‧三四六五公頃、九五九地號面積０‧四七九二五公頃）讓與原告（即柳福安），俟將來法令變更後，被告將三筆土地持分各二分之一移轉登記給原告或原告指定符合法令之第三者。二、被告同意提供上開三筆土地（即系爭土地）共同設定第一順位抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元給原告，並提供相關證件配合辦理。」，如前所述。而其中第二項關於由游清豐提供前揭三筆土地設定擔保金額為一千二百元抵押權部分，非屬就訴訟標的所為之和解，業據本院調原法院前揭訴訟案卷核閱屬實（詳外放原法院前揭訴訟案卷影本），依前揭說明，該部分之和解僅有民法和解之效力，即債權行為之效力，無與確定判決同一之效力，自不得依土地登記規則第二十七條第四款之規定，由柳福安單獨申請系爭抵押權之設定登記。又物權之設定應以書面之物權契約為之，否則不生效力，依宜蘭縣羅東地政事務所提出之前揭九五八、九五九地號之系爭土地抵押權設定契約書，並無游清豐之簽名或蓋章（原審卷第一五四至一五五頁），且柳福安以存證信函催告游清豐會同辦理未果，亦如前所述，顯然柳福安與游清豐就系爭抵押權設定未有書面之物權契約，則柳福安持前揭和解筆錄及未有雙方合意之抵押權效。是上訴人之主張為有理由。系爭抵押權之設定既屬無效，則系爭抵押權設定時，柳福安與游清豐間有無債權存在，即不待論（柳福安或被上訴人與游清豐與上訴人間無損害賠償債權存在，詳如后述），且被上訴人抗辯系爭抵押權係擔保前揭合夥契約之出資額及違約之損害賠償請求權云云，亦無可採。
六、關於前揭九五七地號土地抵押權部分：上訴人主張其之被繼承人游清豐將系爭土地設定抵押權予柳福安時並無被該抵押權所擔保之債權存在，且被上訴人亦未能舉證柳福安業已出資一千二百萬元之事實等語。被上訴人則以游清豐初將系爭土地設定一百萬元予柳福安，嗣後經兩造協議，柳福安之出資無上限，並由游清豐將前揭九五七地號土地，連同前揭九五
八、九五九地號土地設定擔保金額為一千二百萬元之第一順位抵押權予柳福安，以保障柳福安之出資額一千二百萬元可以取回，及擔保倘游清豐有違約情事，即應賠償柳福安投資建設之費用一千二百萬元，而游清豐於八十五年十月二十五日擅將系爭九五八、九五九地號土地出賣予訴外人方生發，已經違約，自應賠償被上訴人一千二百萬元之損失，則該抵押權所擔保者自係已發生之損害賠償債權云云。按「按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。」（最高法院八十三年度台上字第二０四一號判決要旨參照）、「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。（最高法院八十九年度台上字第一０八六號判決要旨參照）。又「設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。」（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決要旨參照），是抵押權所擔保之債權，固可以將來發生之債權為擔保對象，惟該債權仍須於抵押權設定時就當事人合意之內容及登記上記載得特定其擔保債權之範圍者為限，否則違反抵押權設定之從屬性，而應認為無效。查：
㈠柳福安與游清豐就前揭九五七地號土地設定系爭抵押權時，因游清豐還沒有違約
的情形，損害賠償債權並未發生，為被上訴人於本院九十二年五月二十日言詞辯論期日所自認。
㈡被上訴人抗辯系爭抵押權係擔保前揭合夥出資以後可以取回云云。依柳福安與游
清豐間七十九年四月二十五日間合夥契約書第一條約定柳福安之投資設備費用一百萬元，並於第四條之約定游清豐同意提供前揭九五七地號土地設定一百萬元之抵押權予柳福安，有前揭合夥契約書可按。合夥係一繼續性契約，一旦合夥出資，即成為合夥財產為全體合夥人所公同共有，在未經合夥人合法退夥或合夥解散前，不得請求返還出資，此觀諸民法第六百八十九條第三項、第六百九十七條規定即明。而依前揭規定，出資之返還均須經合夥人結算，並分配損益；或清償債務後如得為之，換言之，此請求權將來是否發生及金額均係不特定，出資亦可能因虧損而歸於無，被上訴人亦抗辯系爭合夥之經營業已因虧損而停業。是系爭抵押權於設定時，就柳福安與游清豐間合意之內容，及系爭抵押權登記記載亦均無法特定其擔保債權之範圍，依前揭說明，以之為擔保標的自與抵押權之從屬性有悖。
㈢又柳福安於設定系爭抵押權時，其設定之擔保金額為二百萬元，亦如前述，與前
揭約定之出資上限為一百萬元之金額不一，亦與抵押權之從屬性不符。復前揭抵押權設定時，未有損害賠償債權發生，為被上訴人所自認，從而，依前揭說明，系爭抵押權之設定，難認合法有效。雖嗣後柳福安與游清豐於八十年四月十六日簽訂抵押權內容變更契約書，將系爭抵押權之擔保金額變更為一千二百萬元，惟原抵押權設定既屬無效，其所為之前揭變更登記亦失其附麗，自難認有效。
㈣再者，姑不論上訴人否認柳福安與游清豐間八十年四月十六日認同協議切結書之
真正，惟依前揭切結書之約定：「：：：故甲（即游清豐）乙（柳福安）方在此特別聲明如有任何一方違約（如乙方欲中止投資或甲方未經同意即擅自轉讓過戶於其他第三者）違約的一方須賠償投資建設之費用如抵押設定金額壹仟貳佰萬元：：：。」，明白表示系爭變更登記後之抵押權擔保者係前揭合夥契約之因違約所生之損害賠償債務，核與被上訴人前揭自認相符，則被上訴人抗辯系爭抵押權係在保障其一千二百萬元之出資返還云云，即有不符。而游清豐固曾於八十五年十月二十五日與方生發簽訂買賣契約，出售前揭七五八、七五九地號土地，惟迄今該二筆土地之所有人均仍為上訴人名義，自難認上訴人或游清豐有何違反前揭不得擅自移轉系爭三筆土地之行為，至於游清豐與方生發間前揭買賣契約僅生游清豐或其繼承人即上訴人應否負擔債務之問題，與移轉系爭土地之所有權有間，尚難以此遽謂游清豐或上訴人有違反前揭合夥契約之約定，而上訴人亦否認其有何違反前揭合夥契約之約定，況上訴人或游清豐既未有移轉所有權之行為，亦難認被上訴人或柳福安因此受有何損害可言。
㈤另被上訴人所提之上訴人向宜蘭縣南澳鄉公所申請於前揭九五八、九五九地號土
地上興建農舍，所需之無房屋證明書，僅足證明被上訴人擬興建農舍之事實，而前揭合夥事業，游清豐所提供僅前揭三筆土地面積共二萬五千四百三十九平方公尺（折合七千六百九十五點三坪）中面積約一千二百坪部分，其尚可使用其他部分之土地，且前揭合夥契約亦只約定非經雙方協議共同決定，游清豐或上訴人不得將其他土地轉租或將與權利予第三人，是上訴人前揭行為難認其有何違約之行為。又於八十三年四月六日，游清豐因上訴人與柳福安購買片岩石和奇石，由上訴人擔任司機之糾紛，游清豐有不配合柳福安履行前揭合夥之情形，在柳福安給付上訴人三十萬元後，上訴人同意其於片岩石和奇石之股份均由柳福安處理，並出具切結書，同意協助提供系爭土地移轉所有權所需之印章、國民權狀、地籍圖或其他資料，而系爭土地現仍為原住民保留地，迄今不得移轉為被上訴人，則就此亦難據為游清豐或上訴人違約之證明，而游清豐業已將前揭經營合夥之土地提供予柳福安使用，柳福安於其上並建有鐵皮屋亦為被上訴人所不爭執，就此亦難謂游清豐或上訴人有何違約前揭合夥契約之行為。此外，被上訴人復未能證明上訴人或游清豐有何違反契約之行為並因此而受有損害，其抗辯上訴人或游清豐有違約行為而受有損害，並謂於系爭抵押權設定及變更時，業已有損害存在云云，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張如附表所示系爭抵押權之登記無效為可採，被上訴人抗辯，為無可取。從而，上訴人請求被上訴人塗銷前揭抵押權登記為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬─────────┬───────┬────┬─────┐│編號│權利種類│ 土 地 坐 落 │登記日期、文號│權利人及│擔保金額 ││ │ │ │ │權利範圍│（新臺幣）│├──┼────┼─────────┼───────┼────┼─────┤│ １ │抵押權 │宜蘭縣○○鄉○○段│羅東地政事務所│乙○○ │一千二百萬││ │ │九五七地號 │九十年九月二十│二分之一│元 ││ │ │ │日年羅登字第│甲○○ │ ││ │ │ │156570號 │二分之一│ │├──┼────┼─────────┼───────┼────┼─────┤│ ２ │抵押權 │同右段九五八地號 │同右 │同右 │同右 │├──┼────┼─────────┼───────┼────┼─────┤│ ３ │抵押權 │同右段九五九地號 │同右 │同右 │同右 │└──┴────┴─────────┴───────┴────┴─────┘