台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第九二號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 許進德律師被 上訴 人 戊○○
丙○○丁○○○庚○○辛○○己○○右當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一○六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔佰分之柒拾伍，餘由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣（以下同）三百零七萬五千元，給付上訴人甲○○一百零二萬五千元，及均自民國（下同）八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)請准供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，宣告假執行。
二、陳述：
(一)廖何城為桃園縣○○鄉○○段四四三、四四四之二地號土地之所有權人，授權訴外人寶皇建設股份有限公司（以下簡稱寶皇公司，代表人洪榮宗）之實際負責人洪正尚出售土地。洪正尚於八十六年一月二十九日代理寶皇公司、廖何城出售上開土地應有部分三十二分之一及其上寶皇公司所有建物，門牌桃園縣○○鄉○○村○○○路○巷○號一樓（建號一六四二）予上訴人乙○○，約定價金四百五十萬元，並出售土地應有部分三十二分之一及其上寶皇公司所有建物，門牌同右路十八號四樓予上訴人甲○○，約定價金一百五十萬元，交屋及所有權移轉登記日期均為同年四月三十日（八十八年五月二十日準備程序陳稱和寶皇公司簽約，不知道要與地主簽約）。之前上訴人看屋時，廖何城之子即被上訴人辛○○在寶皇公司擔任副總經理，表示產權清楚（八十八年十月五日言詞辯論期日陳稱被上訴人辛○○表示經廖何城授權）。上訴人乙○○遂於八十六年二月一日交付面額共計六百萬元之十四紙支票（票號ＰＸ0000000至0000000號）予洪正尚，支付二筆買賣價金，其中0000000號面額六十三萬二千元、0000000號面額四十萬元、0000000號面額四十萬元、0000000號面額三十二萬七千元、0000000號面額十五萬元、0000000號面額一十萬五千元、0000000號面額五萬元等支票經上訴人兌現，0000000號面額一百萬元支票兌現由洪正尚給付九十萬元，上訴人給付十萬元讓持票人領走。另0000000號面額五十萬元、0000000號面額五十萬元、0000000號面額十萬元、0000000號面額二十一萬元、0000000號面額六十二萬六千元支票，經洪正尚交付工人，上訴人乙○○屆期到銀行存款時偶遇持票人陳垣進、吳金雄、洪榮宗，直接以現金換回支票。其餘0000000號面額一百萬元支票由洪正尚交還上訴人。總計上訴人已支付價金四百一十萬元（包括上訴人乙○○之價金三百零七萬五千元，上訴人甲○○之價金一百零二萬五千元）。詎賣方未依約交屋及移轉房地所有權，經上訴人於八十六年三月十二日發函催告未果，至同年六月二十四日上訴人乙○○與洪正尚合意解除契約，洪正尚表明願返還全部價金，並交付訴外人林照明簽發，經洪正尚背書，面額二百一十萬元，票號ＢＣ0000000號支票一紙予上訴人乙○○，用以退還部份價金，詎上訴人乙○○屆期提示，未獲兌現，雖向洪正尚催討，其置之不理。上訴人乙○○再於八十八年六月十六日準備程序對廖何城為解約之意思表示。上訴人再於八十八年九月三日對寶皇公司、廖何城為解約之意思表示。嗣廖何城死亡，被上訴人依民法第一千一百五十三條第一項規定，對廖何城之債務負連帶責任，為此依民法第二百五十九條規定提起本訴。
(二)廖何城、寶皇公司將上開十巷五號一樓房地重複出售予訴外人林李碧玲，經林李碧玲起訴，由台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號受理，廖何城、洪正尚於該事件坦承廖何城授權洪正尚蓋用印章於買賣契約，林李碧玲於八十六年六月十一日完成所有權移轉登記。嗣廖何城與林李碧玲在原法院八十六年度訴字第三四九０號達成返還代墊稅款之訴訟上和解。
(三)系爭買賣契約標的包括土地、房屋，非土地及房屋買賣契約之聯立。九十一年六月十三日準備程序改稱寶皇公司出售房屋，廖何城出售土地。
(四)洪正尚於九十一年七月五日之證詞，與廖何城於台灣桃園地方法院八十六年度易字三九八六號刑事案件八十六年十二月一日審理期日之陳述，及洪正尚於同院八十七年度重訴字第三五號民事事件四月三日言詞辯論期日、於本件前審八十八年六月十六日之證詞不同。且系爭買賣契約首頁列寶皇公司及代表人洪榮宗、洪正尚、廖何城之名，末頁廖何城及代表人洪榮宗之上面中間位置蓋有「洪正尚」印文，印文下有一「代」字，堪認係同時代理寶皇公司、洪榮宗及廖何城。此外系爭買賣如僅存在於寶皇公司與上訴人間，何需出現廖何城名義。
三、證據：
(一)援用於原審提出之土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、台灣省政府住宅及都市發展局建造執照、支票、收據、退票理由單、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二二九九０號不起訴處分書、再議聲請狀等影本。並聲明證人洪正尚，聲請調台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號民事事件卷宗。
(二)於發回前本院前審提出名片、不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本、台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號民事判決書、審理筆錄、原法院八十六年度訴字第三四九０號和解筆錄、存證信函、掛號函件收據、歷史交易明細表、建物登記謄本等影本、支票（已發還上訴人）。又聲明證人沈秋香、洪正尚、辛○○，並聲請調台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號、八十六年度訴字第四四０號民事事件卷宗。
(三)於發回前第三審提出支票影本。
(四)於本院提出寶皇公司變更登記事項卡。
乙、被上訴人方面：被上訴人戊○○、丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，本件訴訟標的對於共同訴訟之各被上訴人必須合一確定，而被上訴人己○○所為如後聲明及陳述之行為，有利益於共同訴訟人，其效力及於全體：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)上開土地原為廖何城與其弟廖清三共有，於八十三年九月二十四日達成分割之訴訟上和解，委託洪正尚於八十四年二月二十八日辦理分割登記而交付印鑑，嗣已歸還。廖何城於八十四年七月十一日出售所有土地予洪正尚，約定價金七千八百二十二萬六千五百元，廖何城同意洪正尚先在其上興建房屋，但洪正尚僅支付第一期款八百餘萬元，故廖何城未移轉所有權。洪正尚於八十六年三月間以銀行貸款不易，提議移轉十間房屋（同右路十二號一樓、二樓、十四號、十六號、十巷三號二樓、十巷五號三樓、四樓、十巷七號二樓、三樓、四樓）所有權予廖何城以擔保價金債務，廖何城則移轉土地應有部分三十二分之十給洪正尚，以利其出售其餘十間房地予第三人（不包括同路十巷七號一樓、五號一樓），再辦理銀行貸款後清償價金債務，故廖何城於八十六年四月八日前後交付十份印鑑證明、印鑑給其辦理移轉登記（此即廖何城於台灣桃園地方法院八十六年度易字第三九八六號刑事案件中所指交付印鑑辦理過戶之意）。同年七月十一日洪正尚謂有人要買同右路十二號、十四號房屋，故交付面額六百萬元之客票予廖何城，俟銀行貸款後結算，廖何城則移轉土地應有部分三十二分之二給洪正尚，惟屆時退票，廖何城亦發現其餘八間房屋早已遭寶皇公司設定抵押權予合作金庫或呂昭玲等人。
(二)廖何城非系爭買賣契約之出賣人，亦未授權洪正尚或寶皇公司出賣土地及在房地買賣契約上署押及用印，依最高法院七十年度台上字第六五七號、五十二年台上字第一七一九號、四十年台上字第一二八一號等判例意旨，不因交付印章予洪正尚而負表見代理人責任。理由如后：
１、洪正尚積欠七千萬元土地價金，廖何城不可能同意其代理出售土地。遑論以每戶約二百四十餘萬元之土地成本，竟以一百五十萬元連同房屋出售。
２、辦理土地分割登記使用廖何城之印章，非用於系爭買賣契約之印章。且廖何城賣斷土地，依土地買賣契約第十條約定，洪正尚需用印章時始通知廖何城，故廖何城不可能僅收部分土地價金，即將印章交由洪正尚使用。故系爭買賣契約所示印章乃洪正尚盜刻。
３、林李碧玲於八十六年四月八日與洪正尚簽訂協議書，以同右路十巷五號、七號房屋抵償債務，故買賣契約約定土地加房屋每坪五萬元，並附二個半月後以雙倍價金買回，實為借款之質押擔保。林李碧玲於同年月十四日林李碧玲向台灣桃園地方法院提起八十六年度訴字第四四０號訴訟，洪正尚欺瞞廖何城謂會請律師處理，且該部分標的土地係包含在廖何城前同意洪正尚移轉之土地應有部分三十二分之十內，故廖何城未出庭而一造辯論判決確定，林李碧玲持判決於八十六年七月二十一日辦理移轉登記，非廖何城提供印章、院提起八十六年度訴字第三四九０號返還代墊稅款訴訟，其與洪正尚達成協議，利用被上訴人辛○○不懂法律，由其代理廖何城簽立和解筆錄。況林李碧玲之證言與其女李玉雲在本院八十七年度重上字第三五四號之證述迴異，均不能採信。退步言，廖何城同意出售房地給林李碧玲，不可能再行授權洪正尚出售給上訴人。
４、洪正尚於台灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號事件為寶皇公司之訴訟代理人，無真實陳述義務，於本件則具結作證，不得偽證，故前後證述不一，應以於本件之證言為可採。嗣廖何城自訴洪正尚偽造文書（台灣桃園地方法院八十八年度訴字第六二號），其為推卸刑責，改稱經被上訴人辛○○同意。況洪正尚於台灣桃園地方法院八十六年度易字第三九八六號刑事案件中坦承於八十六年間叫職員刻廖何城之印章。
５、否認被上訴人辛○○在寶皇公司上班。被上訴人辛○○自八十二年六月起經營銘昇不鏽鋼有限公司，其經常至系爭工地，乃因其委託寶皇公司在鄰地四四四地號土地上興建房屋而去監工。況被上訴人辛○○無權授權洪正尚出售土地。
６、洪正尚於台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二九二號事件稱廖何城對買賣不知情，印章是之前幫廖何城辦理土地分割事宜留下的。於台灣板橋地方法院八十七年度自字第五二九號案件稱向廖何城買土地，沒有保管印章。於同院八十八年度自字第八八號案件稱向林李碧玲借錢，用房子抵；廖何城不知情，辛○○也不是我的員工。於台灣桃園地方法院八十六年度易字第三九八六號案件稱印章是為了辦理稅籍，約八十四年底委託公司的職員去刻的。
(三)洪正尚向上訴人借貸週轉，以房地擔保，二者間無買賣之真意。說明如后：
１、系爭十八號四樓房地市價在三百六十萬元以上，十巷五號一樓房地市價在七百萬元以上，上訴人竟以極低價格購得，且上訴人主張一次付清價金，與常情不合。
２、上訴人稱價金一百九十萬元之支票未兌現，但洪正尚交付林照明簽發二百一十萬元支票時所出具之收據記載退回二百萬元支票，鈞院所調支票提示記錄卻顯示只兌現八張，面額合計三百零六萬四千元。
３、上訴人如簽發支票支付價金，為何同一天將同一筆款分成好幾小筆簽發支票。且僅八十六年三月二十日到期之票號ＰＸ0000000，面額一百萬元支票經洪正尚背書，並於其違約後兌領。
４、上訴人稱有十二張支票面額共計四百萬元是即期支票，但其於八十六年二月一日之銀行存款僅二萬七千三百元，迄二月三日存入二百零七萬元。至上訴人稱其在銀行和持票人以現金換回五張支票，有違常理。
５、洪正尚表示八十六年一月二十九日其向上訴人借款週轉或借票，以假買賣，真抵押擔保方式要求上訴人簽發六百支票，過完年後洪正尚將尚未轉讓之支票五張，面額一百九十三萬六千元還給上訴人，同年三月二十日到期之二張支票，面額各一百萬元，由洪正尚還了一百萬給持票人而取回支票，再軋入現金讓第三人兌領另一張。
(四)退步言，如認兩造間存在系爭買賣契約，然查：
１、依契約第三條約定，上訴人僅於八十六年二月一日兌現支票二百零六萬四千元，同年三月二十日兌現十萬元，未依約支付全部價金，被上訴人以八十九年五月十六日言詞辯論意旨狀之送達，依買賣契約第十一條前項約定，沒收已付價金充違約金。
２、上訴人未查證廖何城是否有出售土地之真意，及要求賣方交付移轉登記之文件及房地，與有過失。
三、證據：
(一)援用於原審提出之不動產買賣契約書、同意書、支票、退票理由單、台灣桃園地方法院民事執行處通知書、台灣高等法院檢察署八十七年度議字第一五九八號處分書等影本、照片。
(二)於發回前本院前審提出台灣桃園地方法院八十六年度訴字第四四０號民事判決書、切結書、協議書、起訴狀、自訴狀、準備程序筆錄、洪正尚之前科表等影本。並聲明證人沈秋香，聲請調台灣桃園地方法院八十六年度易字第三九八六號刑事卷宗及開庭錄音帶、調查上訴人簽發之支票提示記錄。
(三)於發回前第三審提出
(四)於本院提出診斷証明書、筆錄、不動產買賣契約書、土地登記申請書、印鑑證明、最高法院九十二年度台上字第二一三一號刑事判決、九十年度上字第一一八九號民事判決、和解契約書、台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二九二號民事判決等影本。
丙、原審依職權命廖何城署押。發回前本院前審依職權調台灣桃園地方法院八十七年度執字第一一二四七號強制執行事件之不動產鑑價報告。本院職權傳訊證人洪正尚，及調原法院八十六年度訴字第三四九０號、台灣桃園地方法院八十六年度訴字第四四０號、本院八十七年度重上字第三五四號民事卷宗、台灣板橋地方法院八十八年度自字第八八號刑事卷宗。
理 由
一、原被上訴人廖何城於九十年二月一日死亡，其法定繼承人為被上訴人丁○○○、己○○、辛○○、庚○○及訴外人廖廷玉。惟廖廷玉對於廖何城有重大虐待情事，經廖何城表示其不得繼承，依民法第一千一百四十五條第一項第三款規定，廖廷玉喪失繼承權，依同法第一千一百四十條規定，由其直系血親卑親屬即被上訴人丙○○、戊○○代位繼承，有被上訴人提出之卷可稽，經各該繼承人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項規定，應准予續行訴訟。
二、被上訴人戊○○、丙○○、丁○○○、庚○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款規定情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：廖何城為桃園縣○○鄉○○段四四三、四四四之二地號土地之所有權人，寶皇公司在其上建有桃園縣○○鄉○○村○○○路○巷○號一樓、十八號四樓房屋，寶皇公司（代表人洪榮宗）之實際負責人洪正尚於八十六年一月二十九日代理寶皇公司、廖何城出售土地應有部分三十二分之一及十巷五號一樓房屋予上訴人乙○○，出售土地應有部分三十二分之一及十八號四樓房屋予上訴人甲○○，嗣後系爭契約被解除，爰依民法第一千一百五十三條第一項、第二百五十九條規定，求為命被上訴人連帶返還上訴人乙○○價金三百零七萬五千元，返還上訴人甲○○價金一百零二萬五千元，及均自八十八年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。被上訴人則否認廖何城為出賣人及授權洪正尚簽訂系爭契約。按：
(一)民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，但最高法院十七年上字第一一一八號判例闡示：「契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」。查上訴人提出不動產買賣契約（原審卷第十四至十七、二十七至三十頁），前言記載「同立契約書人：買主．．，賣主寶皇建設股份有限公司 代表人洪榮宗 洪正尚
廖何城」，明示出賣人為寶皇公司，由洪榮宗、洪正尚、廖何城三人代表寶皇公司簽約。另契約末頁記載「立契約書人：賣主（乙方）寶皇建設股份有限公司」，而在「賣主」下方記載「代表人：洪正尚」，在寶皇公司之地址下方亦記載「代表人」三字，其左側分列洪榮宗、廖何城，而其二人名字之上再蓋上洪正尚印文，註明「代」字，同樣顯示洪榮宗、洪正尚、廖何城共同代表寶皇公司出賣房地意旨，而洪榮宗、廖何城代表寶皇公司為出賣之意思表示，乃由洪正尚代理為之。故契約文字已明示出賣人僅為寶皇公司，廖何城為寶皇公司之代表人之一，不具出賣人身分，上訴人主張廖何城為出賣人之一，實曲解契約文義。
(二)退步言，縱無視契約文字，依左列事實及證據資料，仍可判斷當事人之真意，以廖何城為寶皇公司之代表人之一，非出賣人之一：
１、上訴人主張因出賣人未依約交屋及移轉房地所有權，故於八十六年三月十二日以五股中興路郵局第六四號存證信函催告出賣人履行契約，並於同年六月二十四日與出賣人合意解除買賣契約，出賣人承諾返還全部價金，並交付林照明簽發面額二百一十萬元，票號ＢＣ0000000號之支票退還部分價金等語，經上訴人提出上訴人乙○○收取支票之收據、支票、存證信函、掛號函件收據為證（原審卷第四十二、四十三頁、發回前本院前審卷一第一一三至一一五、一三０頁）。但該收據記載「收票人之前向寶皇建設公司訂○○○鄉○○段○○○○號Ａ區Ａ１四樓為甲○○，及Ｂ區Ｂ３一樓為乙○○」等字，支票背面僅由寶皇公司、洪正尚背書，可見上訴人認定出賣人僅為寶皇公司，不包括廖何城。存證信函雖載明收件人為寶皇公司，廖何城，但本文則說明「向寶皇建設股份有限公司、洪榮宗、洪正尚、廖何城等三人．．訂立不動產買賣契約書」，顯然僅因系爭契約書顯示廖何城名義之簽章，而對其發函，難認上訴人認知廖何城為出賣人之一，對其為催告之意思表示。再查，上訴人未曾與廖何城合意解除契約，迄原判決於理由中論述指出上開疑點後，上訴人始於八十八年九月三日對廖何城發函表示解除契約，有上訴人提出之存證信函、掛號函件收據為證（發回前本院前審卷一第四至七頁）。又上訴人乙○○於八十八年五月二十日發回前本院前審準備程序（卷一第五十二頁反面）自認：「當初去看房子，地主的兒子辛○○在現場，我們有問他有沒有問題，他說沒問題，所以才和寶皇公司簽約，至於還要與地主打契約，我不知道」，益證上訴人訂約當時，未曾以廖何城為出賣人，而對之為買受之意思表示。
２、被上訴人抗辯：廖何城於八十四年七月十一日出售所有土地予洪正尚，並同意洪正尚先在其上興建房屋等語，業據被上訴人提出買賣契約書為證（原審卷第五十八至六十二頁）。該契約第十二條載明「過戶登記名義人：甲方（洪正尚）指定或更換，乙方（廖何城）不得異議」。是廖何城賣斷土地所有權，非與洪正合建房屋，洪正尚以寶皇公司名義興建房屋及出售予第三人，可本於上開買賣契約，請求廖何城直接將土地應有部分移轉登記給向寶皇公司買受房地之人，無以廖何城名義直接與第三人簽訂土地部分買賣契約之必要。故系爭買賣契約雖未由廖何城共同擔任出賣人，無違反常理之虞。
３、證人洪正尚於八十八年六月十六日證稱：「這契約上寫洪正尚代，是代理寶皇公司和廖何城」（發回前本院前審卷一第七十三頁反面），未說明代理廖何城以出賣人身分為出賣之意思表示，或代理廖何城以寶皇公司之代表人身分，為寶皇公司出賣之意思表示。嗣洪正尚於九十一年七月五日證稱：「我是寶皇公司實際負責人．．以洪榮宗為董事長．．我代表公司出賣。我用我個人名義向廖何城買基地蓋房子．．契約上蓋用我及寶皇公司及洪榮宗的印章，由我代理洪榮宗來代表寶皇公司出售．．我當時與廖何城之間口頭約定，房子及基地由寶皇公司出售給承購戶，再向承購戶收取價金後來清償廖何城，不用廖何城出面來出售承購戶，系爭買賣契約也是在此情況下簽訂．．我寫賣方是寶皇公司．．代表人是洪榮宗、我及廖何城，我用三人名義代表寶皇公司出售，出賣人就是寶皇公司而已．．我是同時賣土地與房屋，我代表寶皇公司出售，也代表地主出售土地。對承購戶來說，賣方是寶皇建設公司」、「（簽廖何城，是否代表他的意思？）不是，是代表公司賣的。（為何蓋廖何城的印章？）因為土地是我買的，還沒有過戶，客戶要求我蓋廖何城的章」（本院卷第二六八頁）（本院卷第六十四至六十六頁），已釐清洪正尚乃代理廖何城，以寶皇公司之代表人身分，代表寶皇公司出賣房地給上訴人。
(三)台灣桃園地方法院八十六年度易字第三九八六號承購戶侯金永、侯頂、李賜文、李秀英等人控告洪正尚案件，廖何城雖於八十六年十二月二日證稱：「土地我賣清的，我整筆賣的，我有同意他（洪正尚）用我名義去賣，印章我交待被告的，交待被告去辦過戶用的。（有同意在契約上蓋同一印章？）有同意」，有上訴人提出之筆錄影本可稽（本院卷第一一三至一一六頁）。另證人沈秋香證稱洪正尚代理寶皇公司及廖何城出售房地給林李碧玲等語（發回前本院前審卷一第七十四頁）。但均非針對系爭買賣契約，難以援引證明系爭買賣契約關係。且被上訴人提出其他承購戶之買賣契約（本院卷第二三七至二五０、二七一至二七四頁、發回前本院卷一第二十五、一一六至一二一頁），顯示有以寶皇公司、廖何城為共同出賣人，或以寶皇公司、洪正尚為共同出賣人，或以寶皇公司、洪正尚、廖何城、洪榮宗為共同出賣人。本院調閱台灣台北地方法院八十六年度偵字第二二九九０號偵查卷宗，其內所附承購戶陳李秋滿、李陳愛月之買賣契約書，均記載出賣人為寶皇公司，毫無廖何城之簽章。證人洪正尚亦證稱：「有些用我個人名義出售，有些用廖何城的名義賣，哪幾戶不記得了．．（有無對每位承購戶說明土地何人所有？）沒有對每位承購戶講，直接賣給承購戶的，有的也會蓋廖何城的章」（本院卷第二六七、二六八頁）。可見每一承購戶交易之對象並非一致，應就每一個案認定出賣人別，無從以其他買賣契約中列廖何城為出賣人，推斷其於系爭買賣契約具有出賣人身分。
(四)綜上，無論被上訴人抗辯廖何城未授權洪正尚簽訂系爭契約乙節是否屬實，因廖何城非系爭契約之出賣人，僅契約記載由其與洪正尚、洪榮宗共同代表寶皇公司出賣房地給上訴人，依債權相對性，上訴人只能對寶皇公司主張出賣人責任。從而上訴人主張系爭買賣契約已解除，廖何城應負回復原狀義務，且該義務由被上訴人繼受，依民法第二百五十九條規定提起本訴，為無理由，不應准許。
四、綜上論述，上訴人之請求為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖屬不當，但結果並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。