臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第二一一號
上 訴 人 甘氏營造股份有限公司法定代理人 甘張金蘭訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師李克欣律師魏翠亭律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 邱永祥律師複代 理人 陶曉慧右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十二日新竹地方法院八十七年度訴字第二四二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並提起附帶上訴，本院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（減縮部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審、第二審暨附帶上訴之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均請駁回。
㈢附帶上訴駁回。
㈣如受不利益判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱略以：㈠由證人葉步材於本院歷次證詞內容可知，新竹縣關西鎮公所垃圾掩埋場工程（下
稱系爭工程）為訴外人吳清早向伊公司借得甲級營造牌所承包，繼而再轉包予葉步材，是渠等間並無合夥關係，且伊公司與葉步材亦無借牌等契約關係存在。
㈡再就葉步材證稱其與被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）間債權讓與之條
件，為其領到上訴人所分得之工程款才轉讓予被上訴人，若尚有其未付之工資、材料費用，則由被上訴人自行負責。由於系爭工程款於民國八十五年二月十一日伊收受債權讓與通知日止，已領取新臺幣（下同）一千六百三十八萬八千九百四十四元，尚有六百零六萬六千八百四十七元最後一期工程款，再經伊領取後，並扣除保固款二十二萬四千五百五十七元、逾期罰款一百三十三萬六千一百二十元、及伊與吳清早各百分之五利潤後，尚餘四百零五萬五千五百五十三元，均由伊直接支付或交由葉步材支付於系爭工程下包商之工資或材料費，因而用罄，當時伊支付予下包廠商之支出傳票或葉步材所用報稅之發票及薪資扣繳憑單，固因時間久遠已難尋得全部資料憑供核算，但此情為被上訴人所明知，是縱認葉步材有權將其應得之工程款讓與被上訴人，且讓與契約仍合法有效，惟實已無任何債權可資讓與。
㈢縱認葉步材與伊公司間原有任何債權存在，亦已因葉步材之撤銷讓與而使被上訴人無法取得任何債權，被上訴人請求伊公司給付，為無理由。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提上訴人公司支出傳票、力固工業股份有限公司及駿錩實業有限公司發票、吳昇龍及陳朝明等十四人薪資扣繳憑單為證，並聲請訊問證人葉步材、吳清早、甘義燐、羅仕桂、黃茂富、吳昇龍、羅吉綢、朱錦墉、呂芳光。
乙、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈢上訴人應再給付被上訴人四十六萬二千二百八十五元，及自八十七年四月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱略以：㈠系爭工程係由訴外人吳清早利用其縣議員之人脈關係向上訴人公司借牌而標得，
再交由提供投標保證金及勞力之葉步材施作，是吳清早與葉步材間若非合夥關係，亦相當為系爭工程之居間中人之角色。而上訴人公司歷次領得工程款後，則由上訴人、吳清早、葉步材及伊四人分配，其中上訴人及吳清早各分得工程款之百分之五後，剩餘者則由上訴人直接聯絡葉步材領取再分配予伊，惟待領款後期由於葉步材財務週轉不靈，上訴人扣除其與吳清早分配款後，則將剩下之工程款直接交予伊，均未透過吳清早，是證與上訴人公司間有真正借牌之債權債務關係應為葉步材而非吳清早。縱認本件係由吳清早向上訴人借牌，為其已通知上訴人直接將工程款項交予葉步材，可見葉步材亦已取得直接向上訴人請款之權利，其嗣後將此債權讓與予伊，自生債權移轉之效力。
㈡事實上，伊與葉步材簽立債權讓與書時，葉步材向伊借款已達一千多萬元，而雙
方簽立該讓與書之前一個月，葉步材已領得五百萬元工程款，竟未對伊清償，伊亦不再借款予葉步材，反由訴外人即伊友人鄧萬民（已死亡）於該讓與書成立後同意借款予葉步材，然未兌現，葉步材竟以伊未貸款予其續做系爭工程為撤銷債權讓與之原因，顯不合理。況，鄧萬民答應借款之事實係發生於債權讓與之後，且為伊簽立債權讓與之當時所無法預知，伊亦無令葉步材陷於錯誤、被詐欺之情事發生，此與民法第九十二條撤銷意思表示之要件不合，是葉步材所為撤銷債權讓與，實不生撤銷之效力。再者，伊與葉步材間之債權讓與內容並無約定包含應負擔葉步材未付之工資、材料費之債務，上訴人竟將葉步材已轉讓予伊之債權款項去清償葉步材下包商之債務，對伊亦不生效力。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據為證。
丙、本院依職權向新竹縣關西鎮公所函調上訴人公司所承包該鎮衛生掩埋場招標及簽約之相關資料。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人葉步材因積欠伊債務，乃於八十五年二月十日將借用上訴人名義承包系爭工程未收取之工程款六百萬元之債權讓予伊，雙方並簽有債權讓渡書。伊於同年月十一日即寄發存證信函通知上訴人，依民法第二百九十七條第一項之規定，對上訴人已生債權讓與之效力。詎上訴人領得系爭工程款項，除關西鎮公所扣留二十二萬八千元作為保固費用，及上訴人與葉步材間約定上訴人得自該工程款中扣留百分之十作為上訴人支付稅金等必要費用外，其餘四百零五萬五千五百五十三元應給付予伊，屢經催討，上訴人均拒絕給付等情，爰依上開債權讓渡書之約定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（上訴人起訴請求被上訴人給付四百十一萬四千八百元，於本院前審減縮為四百零五萬五千五百五十三元；第一審判決命上訴人應給付被上訴人三百五十九萬三千二百六十八元及其利息，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人附帶上訴就一審駁回其請求部分，請求上訴人給付，其聲明記載金額為四十六萬二千二百五十八元，應係四十六萬二千二百八十五元之誤）。
二、上訴人則以：系爭工程係訴外人吳清早借用伊公司名義承包，葉步材僅為實際承作系爭工程之監工，與伊公司間並無所謂借牌之法律關係存在；又伊接到被上訴人所寄通知債權讓與之存證信函後，隨即向葉步材反應，葉步材表示他會處理，且將該存證信函取走，嗣後葉步材撤銷與被上訴人間之債權讓與，被上訴人自不得再執之請求；況縱葉步材真與伊間有債權債務關係，但系爭工程款扣除伊與吳清早之必要費用各百分之五，合計二百二十四萬五千五百七十九元、保固款二十二萬八千元，逾期罰款一百三十六萬六千一百二十元，再扣除擋土牆工程款三百十五萬七千八百七十元，及支付材料款、工資等欠款，已無任何金額存在，自無任何可資讓與之債權存在；況葉步材亦已撤銷其與被上訴人間之債權讓與等語，資為抗辯。
三、查訴外人葉步材積欠被上訴人債務，與被上訴人於八十五年二月十日達成債權讓與合意，同意將借用上訴人名義承包系爭工程未收取之工程款約六百萬元（實際金額以驗收完成結算結果為準），全部自立讓渡書之日起讓渡予被上訴人，約由被上訴人於關西鎮公所撥款上訴人後，直接向上訴人收取應得款項；又被上訴人於前開債權讓渡書締結後，即於同年月十一日以存證信函通知上訴人關於該債權讓與之事實，為兩造所不爭執，並有債權讓渡書及存證信函等件附卷為證，堪信此部份為真實。被上訴人據讓與債權關係，請求上訴人給付，上訴人以前揭情詞置辯，是本件首應審酌者為系爭債權讓與是否有效，而債權讓與是否有效，則應以葉步材對上訴人享有債權，且該債權得讓與為前提。茲論述如下：
㈠據葉步材證稱：「確實是用甘氏的牌去標的，做是我做的，我沒有向甘氏借牌。
‧‧‧是吳清早向甘氏借牌的，不過保證金是我借錢來繳的。吳清早以前是做縣議員，是我先看到這件工程，覺得可以做，想要標，我向吳清早講我們一起做。吳清早自己也有牌，但是他稅金沒有繳，所以牌沒有辦法用，所以他再去找牌，我之前不知道他向甘氏借牌。我們是標單先寫好，要寄出去之前吳清早拿給甘氏蓋章的，我是直到後來開標的時候看到標單才知道吳清早找甘氏借牌」（見本院更㈠卷三九頁）等語。而吳清早則結證：「當時是我去投標的，押標金也是我出的，是我向甘氏借甲種的牌去標的，我沒有甲種的牌，依規定是要甲種的牌才可以投標。我與葉步材沒有關係，我借甘氏的牌去標到，我想要做，我孩子說垃圾場很髒，不要做，我才轉讓給葉步材做的。大概是在標到之後半個月，我讓給葉步材做的」（見本院更㈠卷五九頁以下）等語。二人證述關於所以借牌之原因、押標金之出資人及轉包葉步材之時間等情，固有不同，惟對於向上訴人公司借牌係由吳清早出面，葉步材並未出名，則為二者所不爭。參酌上訴人公司實際執行業務之人即公司法定代理人甘張金蘭之夫甘義燐陳稱：「因為吳清早只有乙級營造執照，我有甲級執照，他向我借牌，借牌的時候葉步材並沒有出面，是吳清早向我借牌的」（見本院更㈠卷四四頁）等語，益足佐證。上訴人抗辯係吳清早向伊「借牌」參與系爭工程投標，伊與葉步材本無債權債務關係，為可信實。
㈡次查系爭工程實際由葉步材承作，後期葉步材資金困難乃由被上訴人借款支應，
為兩造不爭之事實，並據被上訴人自認：「早先有用吳清早的票，後來發錢的時候，吳清早再扣我的錢；第二段的時候，吳清早幫葉步材找我，葉步材說還有一千多萬元可以領，我才借錢給他」等情在卷（見本院更㈠卷四三頁）。又據葉步材證稱：「要領款的話都是估驗完之後我通知甘氏，甘氏開發票去鎮公所領錢，發票並沒有經過我給公所，工人的款項如果是我找來的工人就透過我通知，如果不是我找的就沒有透過我。‧‧‧頭幾期甘氏領了工程款之後扣掉百分之五的稅金之後，有將錢直接交給我，並沒有透過吳清早。我拿了錢再付給工人錢及材料錢，後來因為做不起來，就沒有直接給我錢了」（見本院更㈠卷三九頁以下）等語；甘義燐陳稱：「工程款都是甘氏直接去領的，我領到錢的時候扣百分之五的營業稅，還有給吳清早百分之五，剩下的就給葉步材。吳清早將工程給葉步材做，早先我不知道，我是領錢之後他們拿憑據來請款我才知道的。我領到錢之後吳清早和葉步材一起來，我們扣了百分之五營業稅，給吳清早百分之五後，就給葉步材。領款的時候，每次吳清早、葉步材都會來，我以開票或是給現金的方式給他錢，不過我並沒有直接將錢給甲○○（即被上訴人），扣完百分之十後的錢，我都是直接給葉步材。當時他們都有同意甘氏領到錢的話甘氏先扣百分之五，吳清早拿百分之五，吳清早有向我說過扣到我們的總共百分之十的錢，其餘的錢都是直接給葉步材。如果吳清早沒有來的話，我會先將他的百分之五扣下來，其餘的錢再交給葉步材」（見本院更㈠卷四四頁）等語；吳清早證稱：「我與葉步材約定我得百分之五利潤，因為用甘氏的牌照，甘氏也得百分之五，扣除我與甘氏的利潤之外的錢就給葉步材。領款的時候，我還有葉步材都有去，我們和甘氏都是當面算，如果我沒有去的話，甘氏不會發錢的。‧‧‧我是後來有告訴甘義燐說我孩子說垃圾場很髒，我不要做，讓給葉步材做。‧‧‧我不在的時候，甘氏不可能付錢給葉步材。‧‧‧沒有對甘氏說過（其他的百分之九十直接給葉步材）」（見本院更㈠卷五九頁以下）等語；另被上訴人亦陳稱：「工程給葉步材做，約定吳清早抽百分之五。每次分錢的時候，有我、吳清早、葉步材、甘氏四個人在場，每次吳清早都是領百分之五的利潤。吳清早有親口告訴我說葉步材要做的話，每次領款分給吳清早百分之五」（見本院更㈠卷四三頁）等語，復參酌上訴人及葉步材嗣因系爭工程工資給付糾紛，與訴外人羅仕桂於八十六年六月二十九日在新竹縣關西鎮調解委員會進行調解時，吳清早猶列席為協同調解人，有調解書足稽（見原審卷一二九頁），應認各該證述不過有關工程款如何收取分配而已，上訴人雖知悉吳清早將工程轉由葉步材承作，並依彼等轉包約定給付各該人等應得工程款，但並無證據足認上訴人業已同意原由吳清早向伊借牌關係，改由葉步材直接向上訴人借牌，吳清早退而居中抽取百分之五之傭金。此由上訴人於本院審理中仍認：「（後來工程有需要的時候）就是直接找葉步材，收尾工程如果真的沒有做完，可能會去找葉步材，但是如果葉步材不處理或是訴訟有需要時，才會去找吳清早」（見本院更㈠卷一八七頁）等情，亦足資參酌。核諸情事，實難謂吳清早已將其向上訴人「借牌」承包系爭工程，而生對上訴人之債權債務關係讓與予葉步材。何況就令葉步材與上訴人間已有直接之承攬關係存在，上訴人依其與關西鎮公所間系爭工程承攬契約關係，負有承攬人之責任，此項責任依上訴人與葉步材間「借牌」之內部關係，應由葉步材對上訴人負其責。葉步材因此除享有因契約所生之權利外，並負有必須履行施作系爭工程，並獲關西鎮公所估驗計價，由上訴人開立發票向關西鎮公所領得工程款之義務。而葉步材與被上訴人簽訂系爭債權讓渡書之時，系爭工程尚未全部完成，尚有收尾工作，為兩造所不爭執，是時葉步材猶負繼續施工之責，其對上訴人之工程款債權，性質上應屬非經上訴人同意不得單獨讓與，被上訴人既未證明上訴人有何明示或默示承認之情事，尚難以上訴人收受其債權讓與通知之存證信函，未為反對之意思表示，即謂該讓與行為已獲上訴人同意，而對上訴人生效。
四、從而，被上訴人本於受讓系爭工程工程款債權之法律關係，請求上訴人給付工程款四百零五萬五千五百五十三元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付三百五十九萬三千二百六十八元及其利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付四十六萬二千二百八十五元本息，亦屬無據，應併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。