臺灣高等法院民事判決 九十一年度一上更㈠字第二七五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張振興律師複 代理人 黃麗蓉律師
李成功律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡良夙律師右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年六月三十日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三三七號第一審判決分別提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人甲○○並為聲明擴張及減縮，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命乙○○給付新臺幣壹佰萬元及其中新臺幣伍拾萬元部分自民國七十九年一月二十三日起、其餘新臺幣伍拾萬元自民國八十九年十一月二十四日起按週年利率百分之五計算利息部分及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○之上訴及擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：原判決不利乙○○部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：對造上訴人甲○○於民國八十八年五月六日催告伊履行內容，包含非伊應履行之塗銷扺押權義務及尚未發生之繳納土地增值稅、遷移建物之義務，伊自未便照辦。
兩造於七十九年一月二十一日簽訂供地合建契約書（下稱系爭契約），其第十九條
之後，以手寫方式增加附註「本合建契約成立後陸個月內，乙方應將所有合建土地合併分割辦妥，若超過期限，雙方另議。本合約合建戶共七戶，若自訂約日起六個月中有壹戶不同意者，本合約視同無效」，該項附註為合建契約之解除條件約定，甲○○並未於訂約日後六個月內將合建土地合併分割辦妥，亦未與伊另為商議，其解除條件已經成就，契約失其效力，被上訴人自無權再主張解除契約。
伊於訂約時，已依契約第四條約定出具土地使用同意書及無租約證明書交付被上訴人，被上訴人始支付伊保證金。
訴外人謝連嬌之地上權固設於桃園縣中壢市○○段興南小段二二七－三八五號地（
下稱系爭二二七－三八五號地），惟該地為全體共有人共有，非伊單獨所有，伊與謝連嬌地上權所在土地並無特殊關連，自無塗銷義務，而系爭契約第十三條約定伊應處理之物權負擔僅扺押設定，不及於地上權，甲○○則應處理林春城之地上權設定，若伊有處理謝連嬌地上權義務，自應於契約中明示，而與謝連嬌共同繼承謝溫谷妹地上權之訴外人謝美妹亦與甲○○簽約合建，有關謝連嬌之地上權處理自應由謝美妹之合建契約中加以規範。
依系爭契約第十七條約定，甲○○應於土地合併、分割完竣後三十日內申請建造執
照，兩造約定供地合建以完成土地合併、分割為條件，乃為求未來權利歸屬得能圓滿解決，免遭紛爭，甲○○不得以土地法第三十四條之一排除系爭契約第十七條之適用。
伊依契約第十七條約定，僅於建造執照核發後七日內始有備妥土地所有權狀及
謄本證件之必要，甲○○並未申請建造執照，伊履行交付權狀及尚未屆至。
伊於簽立系爭契約時，即在甲○○備妥制式委託書、承諾書上簽名蓋章，供甲○○
代向國有財產局購買所占用四平方公尺國有土地之用，而非在系爭契約成立六個月解除條件成就後之七十九年十一月間始出具委託書，而伊並未委任或授權伊媳林美源代理系爭合建契約相關事務。
土地增值稅應於土地所有權移轉時繳納，系爭契約第十條所載於契約成立時繳清土
地增值稅，顯然錯誤，又縱於土地交換時應繳納土地增值稅，亦以交換非為促進土地使用或原地價總額不相當時始應課稅，本件土地交換，係為促進土地使用，至有無一方需補償他方地價情事，須待甲○○就相關土地合併分割後始知，自應由甲○○開具土地增值稅單，伊始有憑單繳納或將款項交付甲○○代繳可言，甲○○並未依約完成土地交換，伊並無申報繳納土地增值稅義務。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提本院九十二年度再字第三號判決、最高法院九十一年度台上字第二五二五號判決為證。
乙、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：原判決不利甲○○部分廢棄。
乙○○應再給付新臺幣（下同）甲○○五百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○應再給付甲○○一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
請准供擔保宣告假執行。
駁回對造上訴人上訴
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭契約第十九條附註一約定「合建契約成立後六個月，乙方（指甲○○）應將所
有合建土地合併分割辦妥，若超過日期，雙方另議」；附註二則約定「本合約合建戶共七戶，若自訂約日起六個月內有一戶不同意者，本契約視同無效」，兩者約定文字及法律效果顯然不同，蓋合建計劃重點在於七戶合建戶中若有一戶不同意合建，則合建計劃勢必無法進行，乃約定七戶中任一戶不同意合建，契約即歸無效，而兩造期望合建計劃能儘快進行，約定伊應於六個月內辦理合建土地合併分割，若未能於六個月內辦妥，雙方再就辦理期限及履行方法另行協議，故附註一之約定並非解除條件約定。
乙○○於簽約屆滿六個月後，仍將房屋稅籍證明書交伊辦理承租國有地及移轉國有
地手續，伊並代繳土地使用補償費一萬九千二百八十三元及購買國有地價款三十一萬二千元，並依合建契約第十五條約定將該土地移轉甲○○指定之登記名義人孫秀容，足見上述附註一約定並非指甲○○未於期限內辦理土地合併分割，契約即當然失效。
依系爭契約第十三條約定，地主除林春成之地上權設定外，應負責處理土地上之一
切債權、物權負擔，乙○○亦為系爭土地共有人，自應負責塗銷其上謝連嬌之地上權始得提供土地合建，乙○○未塗銷上開地上權登記，當然違反契約約定。
乙○○迄未依系爭契約第四條約定交付土地使用同意書及無訂立租約證明書，且未依系爭契約第十條繳納土地增值稅三百十五萬三千零八元。
縱認系爭合約已經當然失效，乙○○亦應依不當得利規定返還合建保證金五十萬元。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提地籍謄本、供地合建契約書、土地登記簿謄本、委託書、國有財產局國有基地產權移轉證明書、國有財產局自行收納款項統一收據、土地登記聲請書、土地買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、環宇建設股份有限公司函及會議紀錄為證，並聲請訊問證人張淑芳。
丙、本院依聲請向國有財產局函調坐落桃園縣中壢市○○段興南小段二二七－七五二號國有土地出租、出售及移轉相關申請文件。
理 由甲○○主張：乙○○為系爭土地共有人之一，其上門牌號碼桃園縣中壢市○○路○
○號房屋為乙○○所有，兩造及訴外人游金源等人於七十八年十一月二十五日簽訂包括系爭土地共十一筆土地之合建同意書，兩造並於七十九年一月二十一日簽立系爭契約，於第十九條約定「雙方違反本約任一款項或悔約時，應賠償對方五百萬元，並負擔對方因此所受之一切損失」，伊同時交付乙○○五十萬元為合建保證金，詎乙○○迄未依約出具土地使用同意書及無訂立租約證明書與伊，亦未繳清系爭土地土地增值稅及塗銷系爭土地上謝連嬌之地上權登記暨遷移地上物交伊整地，致伊無法向主管機關申請建造執照，乙○○違反系爭契約第四條、第十條、第十三條及第十四條約定，經伊催告仍未履行，伊已於八十八年五月十七日以存證信函向乙○○為解約意思表示。伊於訂約後，為進行土地整合，向訴外人陳文龍、陳秀琴、詹勳能購買合建土地支出三千九百三十五萬六千六百八十七元，因乙○○違約，致所購土地亦無法使用，因系爭土地共有人眾多，加以經濟不景氣，現僅值一千八百三十五萬三千九百四十五元，伊受有重大損失等情，爰依系爭合約第十九條約定及民法第二百二十六條第一項、第一百七十九條規定，求為命乙○○賠償七百萬元及自八十九年十一月二十四日起算之法定遲延利息，暨返還合建保證金五十萬元及自七十九年一月二十三日起算法定遲延利息之判決（甲○○原審請求乙○○賠償五百萬元及自八十九年三月十日起算之法定遲延利息、返還定金五十萬元及自七十九年一月二十二日起算之法定遲延利息，原判決命乙○○賠償五十萬元並返還定金五十萬元及如前述利息起算日起算之法定遲延利息，兩造就敗訴部分各自提起上訴，甲○○於本院前審擴張請求命乙○○再賠償二百萬元及自八十九年十一月二十四日起算之法定遲延利息，而減縮五百萬元賠償部分之利息自八十九年十一二十四日起算、五十萬元定金部分之利息自七十九年一月二十三日起算）。
乙○○則以：甲○○未於簽約六個月內將所有合建土地合併分割辦妥，依系爭契約
第十九條附註約定，系爭契約已經失效，伊並無塗銷謝連嬌地上權義務，且已依約出具土地使用同意書及無訂立租約證明書，而繳納土地增值稅及交付系爭房屋供甲○○拆除之履行期尚未屆至，伊並未違約，甲○○不得解除契約等語，資為抗辯。兩造不爭之事實㈠原坐落桃園縣中壢市○○段興南小段二二七－三六號土地於民國五十三年七月二日
分割為二二七－三六號及二二七－三一三號地，分割後二二七－三六號地於六十一年十二月十二日再分割為二二七－三六、－三七九、－三八○、－三八一、－三八
二、－三八三、－三八四、－三八五、－三八六、－三八七、－三八八、－三八九號地，而其中二二七－三六號地於六十五年十二月三日再分割為二二七－三六、二二七－四一七號地，上開由原二二七－三六號地分割後土地之共有人共有二十三人。乙○○為共有人之一，應有部分各四四二八○分之二五○五，其所有門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○號房屋坐落上述二二七－三八三號土地上。
㈡甲○○於七十八年十一月二十五日與乙○○及訴外人謝禎斐、謝美妹、游本鑫、游
金源、鍾曜光等六人簽立同意書，由乙○○等六人提供二二七－三八二號等地供甲○○出資興建房屋。
㈢兩造於七十九年一月二十一日再簽訂供地合建契約書（下稱系爭合建契約），由乙
○○提供上開二二七－三八二號等地應有部分與甲○○合建，合建契約附表二載明乙○○供合建土地為前述二二七－三六、－三七九、－三八○、－三八一、－三八
二、－三八三、－三八四、－三八五、－三八六、－三八七、－三八八、－三八九－四一七、－四一八號地（下稱系爭土地）應有部分各四四二八○分之五○一○，附表三載明乙○○交換後土地為同小段二二七－三八五號，面積一六六平方公尺，應有部分七三八分之七○九，甲○○於同日並交付乙○○票載發票日為七十九年一月二十二日，金額為五十萬元之支票為合建保證金，業經乙○○提示兌領。
㈣系爭合建契約載明：
⑴第四條：「本契約簽訂同時，甲方（乙○○）應開具土地使用同意書及無訂立租約
證明書與乙方（甲○○）」；⑵第十一條：「甲方同意於建照執照核發後七日內備妥土地所有權狀及
件並蓋妥印章交與乙方，向地政機關申請辦理有關土地分割、地目變更登記等事宜，否則依本第十九條處理」；⑶第十三條：「甲方提供之土地如有產權糾紛、扺押設定、權益租借等情事時，甲方
應於本約簽訂之日起三十日內予以塗銷解決，其林春城地上權設定部分則由乙方負責處理，費用亦由乙方負擔」；⑷第十四條：「本合建土地內之地上物（含攤敗、借放物品等）甲方應於合建土地交
換辦妥日起三十天內遷移完畢，交予乙方拆屋整地」；⑸第十七條：「甲方同意並協助乙方與其他鄰地進行合併興建事宜，須於七十九年七
月三十一日前完成，在此期間內若與鄰地訂立合建契約，乙方應於土地合併、分割完竣後三十日內申請建造執照」；⑹第十九條：「雙方違反本約任一款項或悔約時，應賠償對方新臺幣五百萬元正，並
負擔對方因此所受之一切損失，且自願放棄一切先訴抗辯權」；⑺第十九條附註：「本合建契約成立後陸個月內，乙方應將所有合建土地合併分割
辦妥，若超過期限，雙方另議。本合約合建戶共七戶，若自訂約日起六個月中有壹戶不同意者，本合約視同無效」。
㈤甲○○於七十九年一月二十三日向訴外人陳秀琴、陳文龍購買系爭土地應有部分各
四四二八○分之一八○○及陳文龍所有同小段二二七－二二○號地全部併陳秀琴、陳文龍共有門牌號碼中壢市○○路○○號房屋，總價二千八百七十九萬元；並由訴外人鍾曜光向詹勳能購買系爭土地（除二二七－四一七號地外）應有部分各四四二八○分之一七四○，總價九百十二萬元。
㈥謝溫谷妹於系爭土地設有地上權，並建有建物使用，該房屋坐落於系爭二二七－三八五號地上。謝溫谷妹死亡後，由謝連嬌、謝美妹、溫春燕等人繼承。
㈦甲○○與謝美妹成立合建契約，謝連嬌、謝美妹、溫春燕嗣將除系爭二二七－三八五號地外渠等其餘土地應有部分地上權以拋棄為由辦理塗銷登記。
㈧甲○○於八十八年五月六日催告乙○○履行出具土地使用同意書及無訂立租約証明
書與甲○○、繳清系爭土地稅捐、塗銷系爭土地上權利人為周有福之地上權登記暨遷移地上物交付以便拆屋整地，並於八十八年五月十七日以乙○○未履行上開義務，經催告不獲置理為由，解除系爭合建契約，限乙○○於文到十日內退還保證金五十萬元，並賠償損害五百萬元。
本件爭點及本院判斷㈠系爭合建契約有無因解除條件成就而當然失效？⑴按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定
有明文。而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有十九年上字第四五三號判例可資參照。
⑵甲○○與乙○○簽立系爭合建契約，預定合建土地除系爭土地外，包括鍾萬瑩、鍾
萬譽共有同小段二二七－八一號地、謝美妹所有同小段二二七－二二一號地全部、謝禎斐、謝禎苂共有同小段二二七－二一九號地、陳文龍所有同小段二二七－二二○號地，有系爭合建契約附表二所載土地明細表（見原審卷一五頁）可稽。而系爭土地為乙○○等二十三人共有，甲○○原計劃合建對象為系爭土地上門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○號（游本鑫、游顯章所有）、一二號（乙○○所有）、一四號、二二號（鍾曜光、鍾萬瑩、鍾萬豐、鍾萬添所有）、一六號（謝美妹所有）、一八號（陳秀琴、陳文龍所有）、二○號（謝禎斐、謝禎苂所有）建物所在地之土地，上開七間建物相連，有甲○○提出地籍圖（附本院卷五六頁）為證，甲○○主張：上開七戶均須參與合建始符土地法第三十四條之一規定，故於系爭合建契約第十九條附註記載「本合約合建戶共七戶，若自訂約日起六個月中有壹戶不同意者，本合約視同無效」，為乙○○所不爭，足見兩造主觀上認為若上開七戶建物任一戶未能參與合建，即無合建實益，乃約定以七戶中任一戶未參加合建為系爭契約解除條件。而甲○○與游本鑫、游顯章、乙○○、謝禎斐、謝禎苂、鍾曜光等人於七十九年一月二十一日分別簽立供地合建契約，於同年二月七日與謝美妹簽立合建契約，有合建契約（附本院卷五七頁以下）可稽，而陳文龍、陳秀琴並未參與合建，甲○○於同年一月二十三日向陳文龍、陳秀琴購買渠等建物及基地應有部分，有買賣契約書及土地登記簿謄本（附本院卷七一頁以下及原法院卷一０三頁以下）可憑，顯見於系爭契約簽立日後六個月內，甲○○已完成使七戶建物所有權人參與合建，兩造所約定解除條件並未成就，契約仍應有效。
⑶按共有人之應有部分乃各共有人對於該所有權在分量上應享之部分，亦即各分別共
有人行使權利範圍之比例，性質上係抽象的存在於共有物之任何部分，並非具體的侷限於共有物之特定部分，故各共有人僅按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，對共有物之處分、變更及設定負擔，則應得共有人全體之同意（民法第八百十八條、第八百十九條第二項規定參照）。惟共有土地之共有人眾多時，如因少數共有人杯葛或無法聯絡致未能得全體一致同意，致共有土地無法充分利用而有礙社會發展，土地法乃於六十四年間增訂第三十四條之一，規定共有土地，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，使多數共有人得以同意方式處分共有物，此項規定並未變更應有部分之性質，故土地法第三十四條之一規定所謂處分，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分（土地法第三十四條之一執行要點第二條參照），但不包括分割行為（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），且應就共有物之全部為之，不得僅就部分共有人之應有部分為之。查：系爭土地原為二十三人共有，甲○○並未與全體共有人簽立合建契約，縱與甲○○簽約合建之共有人已過半數、合計應有部分亦過半數，甲○○及與甲○○簽約合建之共有人亦無於特定地點興建房屋之權利，甲○○主張：參與合建之共有人人數已超過二分之一，同意合建之土地共有人應有部分亦超過二分之一，得依土地法三十四條之一處分共有土地興建房屋云云，自不足採。
⑷甲○○與合建地主既不能逕就系爭土地特定部分興建房屋，性質上自應與其他未參
與合建之共有人先行分割共有物，使參與合建地主之土地與未參與合建地主之土地分別，始有興建可能，而各共有人得隨時請求分割共有物，共有物之分割，依共有人協議之方法行之，如不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請為原物分割或變價分割之判決，此項協議或訴訟所需時間，性質上非請求分割之共有人所得精密掌握，系爭契約或甲○○與游本鑫等人間供地合建契約第十九條附註均載明：「本合建契約成立後陸個月內，乙方（指甲○○）應將所有合建土地合併分割辦妥，若超過期限，雙方另議。」，甲○○固然因而負擔辦妥所有合建土地合併分割成為得建築之義務，惟常情上，合建地主與甲○○應知悉合建土地合併分割非短時間可踟成，而甲○○於七十九年五月八日代乙○○向財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國有財產局）承租緊鄰乙○○所有大同路一二號房屋之中壢市○○段興南小段二二七－九三號地之一部分，經國有財產局聲請桃園縣中壢地政事務所將二二七－九三號地分割為同段二二七－九三號、二二七－七五二號、二二七－七五三號、二二七－七五四號地，並准乙○○承租分割後二二七－七五二號地（面積四平方公尺），租期自七十九年六月一日起至八十年十二月三十一日止，嗣甲○○於七十九年十月一日再以乙○○名義向國有財產局聲請承購二二七－七五二號地，經國有財產局核准，於同年十一月三十日繳款後，已於八十年一月九日辦妥所有權移轉登記等情，經本院向國有財產局查詢屬實，有該局覆函所附二二七－七五二號地出租、出售及移轉相關申請文件（附本院卷二０八頁以下）可稽，而上開聲請文件係甲○○經營之環宇建設公司職員張淑芳（現已離職）代書，填好資料後通知乙○○之子劉義正，由劉義正執乙○○印章蓋用等情，並經張淑芳結證在卷（本院卷二九八頁以下），其辦理申購國有地所附乙○○日遷入大同路一二號房屋，已在系爭合約六個月屆滿（七十九年七月二十日）之後，乙○○辯稱購買國有土地係甲○○利用伊在簽約同時出具之委託書辦理云云，並不足採信。兩造既知合建土地合併分割非短時間可完成，且訂約六個月後，甲○○未完成土地分割合併，兩造為合建順利進行仍向國有財產局購買土地，足見上開附註「．．．若超過期限，雙方另議。」之約定，應指甲○○如於訂約後六個月內未能辦妥土地分割、合併，建方與地主應另行協議辦妥期限，始符當事人真意，尚不得謂甲○○未於六個月內辦妥合建土地合併分割，解除條件即為成就，系爭契約因而失效。
⑸至系爭契約或甲○○與游本鑫等人間供地合建契約第第十七條均記載：「甲方（指
地主）同意並協助乙方（指甲○○）與其他鄰地進行合併興建事宜，須於七十九年七月三十一日前完成，在此期間內若與鄰地訂立合建契約，乙方應於土地合併、分割完竣後三十日內申請建造執照」，而參酌甲○○所陳：系爭土地上共有十餘戶，大同路一○號至二二號共七戶欲合建，但其餘各戶如參加合建，原合建地主及建商亦表同意，契約第十七條係指欲合建七戶以外之各戶如要參加合建，應於七十九年七月三十一日前參加云云，為乙○○所不爭執，則解釋系爭契約第十七條及第十九條附註約定之真意應為：坐落系爭土地上建物中壢市○○路○○號至二二號計七戶房屋所有人為系爭土地共有人之一部，甲○○為使七戶房屋所在地合建而分別與七戶房屋所有權人簽約合建（除陳文龍、陳秀琴所有大同路一八號房屋由甲○○另出資購買），約定如七戶中任一戶未於六個月內簽約，即合建契約解除條件成就失效，如該七戶能與甲○○簽約合建，甲○○負有於契約成立後六個月內辦妥系爭土地共有物分割使七戶合建戶分得土地得合併為一適合建築基地，但分割及合併所費時間非當事人所得掌握，若未能於六個月內完成土地分割、合併，甲○○與合建地主間應再協議完成分割合併期限，而若系爭土地其餘共有人願參加合建者，甲○○及七戶建物所有人亦不反對，惟必須於七十九年七月三十日以前訂約參加，若未能於七十九年七月三十一日前參加，則甲○○僅就參與合建之共有人與其他共有人分割系爭土地以利建築。兩造若未能另行協議辦妥土地分割、合併期限，合建目的不能達成，兩造始得解除契約，惟在另行協議之前，系爭契約仍然有效存在，乙○○辯稱系爭契約因甲○○未於六個月內完成土地合併分割，解除條件成就而失其效力云云，並不足採信。
㈡乙○○有無違反交付土地使用同意書及無租約證明書義務？
甲○○與乙○○或其餘土地共有人簽訂之供地合建契約，均係以事先印製之制式契約書簽立，有各該供地合建契約書（附本院卷五七頁以下、一二二頁以下）可稽，上開契約書第四條均記載「本契約簽訂同時，甲方（指參與合建土地共有人）應開具土地使用同意書及無訂立租約證明書與乙方（指甲○○）」。惟系爭土地共有人並未全部參與合建，參與合建共有人應與未參與合建共有人為土地分割後始得興建，甲○○依約負有辦妥系爭土地之分割使參與合建之共有人分得土地得合併為適合建築基地之義務，如前述，則在甲○○完成土地分割、合併前，乙○○尚不知將來分得土地之坐落位置，亦無分割、合併後土地所有權狀，事實上無從就具體特定土地出具使用同意書或無租約證明書予甲○○聲請建築執照，參酌契約第十一條記載「甲方（指參與合建之共有人）同意於建造執照核發後七日內備妥土地所有權狀及更登記等事宜，否則依第十九條處理」，顯與甲○○應於辦妥土地分割、合併後始可能聲請建照之事實不符，參酌甲○○與謝美妹、游本鑫、游顯章等人簽約後，謝美妹、游本鑫、游顯章亦未出具土地使用同意書、無租約證明書（甲○○以謝美妹等人未出具土地使用同意書、無租約證明書而請求謝美妹等人賠償，已經本院分別以九十年度上字第四一二號、九十年度上字第七一一號判決駁回甲○○請求確定，有各該判決書附本院七七頁以下）等情，本院認為系爭契約第四條約定係制式條款，其真意應指乙○○於甲○○辦妥土地分割、合併後，應將分割、合併後土地使用同意書及無租約證明書交付甲○○以便辦理建造執照之聲請，而系爭土地尚未辦妥分割、合併，如前述，乙○○出具使用同意書及無租約證明書之履行期即尚未屆至，甲○○主張乙○○違反出具土地使用同意書及無租約證明書義務云云，即不足採信。
㈢乙○○有無違反繳清土地增值稅義務？
按已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅，免徵土地增值稅，土地稅法第二十八條定有明文。依上開規定，土地增值稅係於土地所有權移轉時徵收，惟分別共有之土地分割，其性質與買賣類似（民法第八百二十五條規定參照），互為所有權移轉，故分別共有土地分割後，各人所取得之土地價值與其分割前應有部分價值相等者，均無漲價利益，自應免徵土地值稅，（土地稅法施行細則第四十二條第一項）。系爭土地尚未分割、合併，乙○○將來分割所得土地儥值與其分割前應有部分價值是否相等，尚不可知，應否繳納土地增值稅自未能於訂約時確定，則系爭契約第十條「土地捐稅（包括．．．、自用增值稅、．．．），甲方（指乙○○）應於本契約成立時全部負責繳清，日後之捐稅（含增值稅．．．）則按分屋比例各二分之一各自負擔」之記載，應解為兩造負擔乙○○合建土地將來應徵收土地增值稅時點分界之約定，即合建建物結構體完成後，乙○○將土地所有權按約定移轉與甲○○，斯時應徵收之土地增值稅，由乙○○負擔契約成立時土地增值部分之稅負，至契約成立後增值部分之增值稅，則按分屋比例各二分之一各自負擔，尚不得認為乙○○於契約成立時，即應現實向稅捐機關繳納增值稅，甲○○主張乙○○違反繳納增值稅約定云云，亦不足採。
㈣乙○○有無違反交付房屋義務？
查系爭契約第十四條約定「本合建土地內之地上物．．．，甲方應於合建土地交換辦妥日起三十天內遷移完畢，交予乙方拆屋整地．．」，惟甲○○尚未辦妥系爭土地分割合併如前述，乙○○遷移房屋供拆除整地義務之履行期即尚未屆至，甲○○主張乙○○違反交屋義務，亦不足採。
㈤乙○○有無違反塗銷謝連嬌地上權義務？
查：謝連嬌、謝美妹、溫春燕之母謝溫谷妹於五十二年五月間在系爭土地設定地上權登記，謝溫谷妹之地上物（中壢市○○路○○號）於六十五年三月二十三日更正坐落基地地號為系爭二二七－三八五號，謝溫谷妹嗣將二二七－三八五號地地上權移轉謝連嬌，謝溫谷妹死亡後，由謝連嬌、謝美妹、溫春燕繼承其餘地號地上權，而一六號房屋前段則登記為謝美妹之子謝榮昌名義，後段則登記為謝連嬌所有，又林春城於三十八年十二月三日於系爭土地設定地上權登記，嗣於三十九年十月十二日死亡，謝美妹嗣與甲○○簽訂合建契約，同意提供所有系爭土地應有部分與甲○○合建，而林春城因無繼承人，甲○○聲請原法院以七十九年家管字第四四號裁定選任國有財產局為林春城遺產管理人，並訴請國有財產局塗銷林春城之地上權登記，及訴請謝連嬌、謝美妹、溫春燕塗銷地上權登記，遭敗訴確定，嗣甲○○於八十七年十一月間以投標方式向國有財產局標得林春城地上權，有原法院八十一年度訴字第四三二號判決、土地登記簿謄本、他項權利移轉契約書（附原法院卷六五頁以下、九九頁以下）及本院九十年上字第七一一號判決書（附本院卷七七頁以下）可憑，嗣除二二七－三八五號地上權外，謝美妹、謝連嬌、溫春燕均已拋棄，為甲○○所自認（見甲○○九十一年十二月二十五日準備書狀），則謝連嬌之地上權僅存在於系爭二二七－三八五號地，而系爭二二七－三八五號地為乙○○等人及甲○○共有，如前述（並參閱原法院一０三頁以下土地登記簿謄本），依民法第八百十九條第二項規定，塗銷謝連嬌地上權登記，自應由土地共有人共同為之，非乙○○所得單獨為之，系爭契約第十三條約定：「甲方提供之土地如有產權糾紛、扺押設定、權益租借等情事時，甲方應於本約簽訂之日起三十日內予以塗銷解決，．．．」，如解釋為乙○○有塗銷謝連嬌地上權義務，乙○○顯不能給付，應非當事人真意，而由甲○○曾經訴請謝連嬌塗銷地上權（如前述），敗訴確定後，仍於八十四年二月二十五日召集合建地主協調會議，決議謝美妹地上物（應指謝連嬌地上權）問題由甲○○之徐秘書會同謝美妹協調處理等情推論，上開約定真意，應指乙○○提供合建之大同路一二號房屋所在基地，如有產權糾紛或設定扺押或房屋出租情事，乙○○應於訂約三十日內塗銷解決，而並不包括系爭土地上謝連嬌之地上權。
綜上所述，甲○○與包括乙○○在內之部分系爭土地共有人簽立合建契約，負有將
參與合建共有人與其他未參與合建共有人之土地分割，使成為得為建築基地義務，合建契約第十九條附註雖約定甲○○應於六個月內完成土地分割合併，惟分割合併時間非可掌握，兩造乃約定若超過期限，應另協議完成期限，上開附註並非解除條件約定，兩造契約並未因解除條件成就而失效，而甲○○既未完成系爭土地分割、合併，乙○○並無交付土地使用同意書及無租約證明供甲○○聲請建照、遷讓房屋供甲○○拆除建築義務，且既未開始辦理土地分割、合併，乙○○繳納土地增值稅義務亦未屆期，又塗銷謝連嬌在系爭二二七－三八五號地地上權非乙○○一人所得單獨為之，乙○○即未違反系爭契約約定，甲○○主張解除契約，依系爭契約第十九條之約定及民法第二百二十六條第一項、第一百七十九條規定請求乙○○賠償損害七百萬元，如契約已經解除條件成就而失效，依民法第一百七十九條規定請求返還五十萬元，即屬無據，不應准許。原審未察，遽命乙○○返還定金五十萬元及自受領時（即七十九年一月二十三日）起之法定遲延利息，並賠償損害五十萬元及自訴狀繕本送達翌日（即八十九年十一月二十四日）起之法定遲延利息，並依甲○○聲請，為以供擔保為條件之假執行宣告，尚有未洽，乙○○上訴意旨，指摘原判決上開判決不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回甲○○之訴及假執行之宣告。甲○○其餘請求於法亦屬無據，原判決駁回甲○○超過上開部分訴訟及假執行聲請，理由雖與本判決認定不同，惟結論並無不合，仍應予以維持，甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，爰併甲○○擴張之訴及假執行之聲請予以駁回。
、據上論結，本件乙○○上訴為有理由，甲○○上訴及擴張之訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。