臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更(一)字第三○九號
上 訴 人 甲○○○彭林
丙○○同右）乙○○同右）共 同訴訟代理人 連銀山律師被 上訴人 明樓建設股份有限公司法定代理人 蔡振芳訴訟代理人 李新興律師
蘇妍旭律師右當事人間因履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第四九九號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決 (一）關於命上訴人連帶給付之金額除減縮部分外，超過新台幣壹佰肆拾參萬柒仟玖佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；(二)關於駁回上訴人後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判除減縮部分外均廢棄。
右開廢棄(一)部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審 (除減縮部分外）及發回前第三審訴訴訟費用，由上訴人連帶負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同）二百九十萬二千六百五十七元正及自第一審反訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人。
五、第三、四項之給付，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，另補稱：
Ａ、本訴部分：
一、被上訴人原請求二次變更工程款合計八八○、三九六元，於本審減縮二三三、○○○元，改為六四、七九六元，惟上訴人所謂之變更一樓停車位置及隔間，增設
地下一層儲藏室、隔間及通往地下室樓梯，變更一樓用途均係被上訴人違反契約之規定所致，其因此增加之變更工程款，應由被上訴人負責，與上訴人無關。
二、上訴人乙○○代理其母彭林阿米在建造執照申請書上蓋章，僅能證明其同意該建造執照申請書而已，不能證明其有看過該申請書所附設計圖，或其明知該申請書所附設計圖與契約之規定不符，仍同意該設計圖，被上訴人主張本件申請建造執照時所附之建築設計圖，曾徵得彭林阿米代理人乙○○之同意云云，不足採信。
三、被上訴人主張兩造就合建契約所定「地下室各設衛浴乙套及臥室一間」、「一樓室內各設樓梯（寬度一百二十公分）往地下室」，於簽約時已有俟領得使用執照後再施工之共識云云，並不實在，蓋：
(一)、建築物未經主管機關核准變更設計，不能變更施工。如於領得使用執照後，再
對合建契約所定「地下室各設衛浴乙套及臥室一間」與「一樓室內各設樓梯往地下室」為施工，顯然違反建築法第二十五條之規定。被上訴人之法定代理人蔡振芳身為建築師，豈有對違反建築法之事項，與上訴人有共識之理？
(二)、倘若兩造對「地下室各設衛浴乙套及臥室一間」與「一樓室內各設樓梯往地下
室部分」，確有俟領得使用執照後再施工之共識，則上訴人何以在尚未領得使用執照前，即急於要求被上訴人增設地下一層樓梯與房間，豈非違背兩造訂約時之共識，又被上訴人對上訴人該違背先前共識之要求，為何不曉以兩造有共識在先，須俟領得使用執照後再行施工，而願屈從在領得使用執照前，即行變更設計，增設地下室房間及通往地下室樓梯，凡此均屬不合情理。
四、被上訴人違約設計，其動機係在企圖謀取依約應由上訴人分得之地下一層非屬公共設施部分之權利，蓋若依其設計，被上訴人將來如要出售其分得之第四、五、
六、七樓房屋時，即可按各該層房屋比例加計地下一層之持分，即可增加其售屋面積與價值。若非上訴人及時發現，要求被上訴人將彭林阿米列為地下一樓之起造人而補提申請，嗣後辦理建物所有權登記時，即不可能將地下一樓非屬公共設施部分，登記為彭林阿米一人單獨所有，被上訴人謂有關地下層之所有權，於辦理所有權登記時，仍將依合約規定登記為上訴人所有，不會損及上訴人所有權云云，並非實情。
五、被上訴人違反契約之約定，為上訴人發現，經據理力爭，被上訴人自知理屈才變更設計，以符合契約規定，其因此而支出之變更工程款及延緩工期，自應由被上訴人負擔。
Ｂ、反訴部分：
一、被上訴人遲延完工二六○天，且未拒不交屋及拒絕交付所有權狀，依合建契約第十三條罰則之規定，上訴人得沒收被上訴人全部保證金，故上訴人無返還被上訴人保證金一百萬元之義務。
二、上訴人於八十六年九月二十日始自行取得建物之占有，在此之前，被上訴人既未交屋，所生之水電費自應由被上訴人負擔，上訴人無給付水電費一萬九千三百四十三元之義務。
三、被上訴人係於八十二年八月二十四取得建照，依約應自取得建照日起二個月即八十二年十月二十四日開工，並於開工日起五百日曆天即八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工，逾期完工二百六十天，依契約十三條罰則之規定，應處違約金二百六十萬元，又上訴人合建分得之房屋於八十五年一月十五日完成所有權登記，八十五年一月開始繳納電費，八十五年四月開始繳納水費，可見被上訴人於八十五年四月即可交屋，上訴人曾於八十六年四月十九日以郵局存證信函第一○二號催告被上訴人於八十六年四月十九日下午二時在現場辦理交屋，並交付土地建物所有權狀，但被上訴人拒不履行，上訴人不得已，始於八十六年九月二十日自行取得房屋之占有。因此，被上訴人自八十五年五月一日起負遲延交屋之責任，應賠償上訴人自八十五年五月一日日至八十六年九月十九日止計十六點五個月減少租金收入之損害共二百零四萬六千元。
四、被上訴人興建系爭房屋時，就地下室外牆「實心鋼筋混凝土牆」部分未依設計圖施工，而以沙拉油空筒填塞，替代實心鋼筋混凝土，造成地下室外牆及其鄰近CI柱柱底損壞，應加以修復，否則對地下室使用人員及財產上安全構成威脅，修復所需之費用為二十二萬三千九百零五元，此有另案台灣省結構工程技師公會八十八年十二月六日「台灣結技鑑字第五八一號」鑑定報告書可稽，上訴人所受上開修復費之損害，依民法第一百八十四條第一項、第二百二十七條及第二百十五條之規定，得請求被上訴人賠償，以上所述上訴人得對被上訴人請求之違約金、租金損害及修復費等損害，共計四百八十六萬九千九百零五元。（0000000 +0000000 + 223905 = 0000000）。
五、被上訴人應賠償上訴人之損害共四百八十六萬九千九百零五元，扣除上訴人應負擔之增值稅六十萬元及過戶登記費四萬二千四百六十八元後，被上訴人尚欠上訴人四百二十二萬七千四百三十七元 (0000000-000000-00000=0000000)，上訴人僅為其中一部之請求，如反訴聲明第一項。
Ｃ、對最高法院發回意旨之意見：
一、證人趙世明與被上訴人法定代理人蔡振芳係好友，大學同學，且同為建築師，又受蔡振芳委任為系爭房屋之設計人，與蔡振芳關係密切，其證言難免偏袒被上訴人。又證人趙世明僅是系爭房屋之設計建築師，完工期限，對其並無利害關係，故證人趙世明稱：因我要求同意完工期限不受限制才願變更（設計）」云云，亦不合事理，不可採信。況本件工程之變更設計，係因被上訴人第一次提出申請建造執照所附設計圖，違反合建契約之規定，經上訴人發現而向被上訴人抗議，被上訴人自知理屈才變更設計，豈有因此完工期間反不受限制之理。
二、上訴人乙○○在原審因未發現被上訴人請求之水電費，係在尚未交付系爭房屋以前所發生者，其後才發現此一事實，故撤銷前此錯誤之自認，拒絕繳交交付系爭房屋前所生之水電費一萬九千三百四十三元。
三、違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人負舉證責任（最高法院五四年台上字第一三二一號判決參照），上訴人之被繼承人彭林阿米與被上訴人訂立本件土地合建契約時，因係畢生第一次與人合建，毫無經驗，而被上訴人則為從事建築業之公司，其法定代理人蔡振芳，又係執業建築師，建築經驗豐富，故關於合建契約第六條完工期限，以及第十三條罰責，逾期完工每逾期壹天被上訴人應受罰壹萬元作為違約金等約定，均係依被上訴人之意思而定，上訴人未參與任何意見，應無所謂約定違約金過高之問題。再者，每遲延完工一日處罰違約金壹萬元，為合建契約一般之慣例，被上訴人在訂約時，亦如是告知上訴人乙○○，且被上訴人完工後，又拒不交屋，任令上訴人催告亦置之不理，最後上訴人不得已，只好自行佔領，上訴人又因此損失租金收入二百多萬元，且被上訴人至今仍拒絕交付建物所有權狀，其違約情節嚴重，上訴人損害不輕，應無減輕違約金之理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、反訴部分如受不利判決，願供現金或等值之第一商業銀行敦化分行發行可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，另補稱：
Ａ、本訴部分
一、變更設計係應上訴人之要求，非因被上訴人違約所致：
(一)、被上訴人申請建造執照及申請變更設計前，均與上訴人討論，並將申請書連同
自承建造執照及變更設計申請書，均由其加蓋印章及變更設計圖說確經其同意。且本件建造執照申請書載明：「下開工程遵章檢同建築計劃工程圖樣（十一張）施工說明書 (三張）及其他有關證件申請核准給照」，豈有可能看到一張、「一層店舖／停車空間集合住宅」、「二層至七層集合住宅」（與申請書所附圖說相同），「建築物概要」欄內亦載明各樓層之用途及面積，若確有與圖說或兩造約定不符之情事，上訴人當不可能於申請書蓋章，故建造執照及變更變更設計，即無任何違約可言。
(二)、上訴人於原審所提被證五設計草圖，係兩造簽約前後洽商討論規劃事宜時，由被上訴人交上訴人多份設計草圖中之乙份，該設計草圖並非合約文件，自不具拘束力，又兩造契約並未附設計圖，有土地合建契約書附卷可稽，且為兩造不爭之事實，倘如上訴人所言，簽約當時確有所謂「討論定案之設計圖」存在，衡以常情，自應作為契約之附件，既未作為契約之附件，自不具拘束力。
(三)、八十四年辦理變更設計之設計圖，與所謂「討論定案之設計圖」，即原審被證五設計草圖，有諸多差異之處，此觀台中市政府工務局核發中工建字第一四九七號建造執照卷所附變更設計申請書及變更設計圖說甚明，茲就設計草圖與變更
１、地下室部分：
Ａ、面積不同：草圖為二○三．七八平方公尺；變更設計圖為二○○平方公尺。
Ｂ、水箱（蓄水池）及台電配電室的位置及尺寸不同。
Ｃ、用途不同：草圖為防空避難室、水箱及台電配電室；變更設計圖增設 R.C內牆、增加儲藏室及機械室。
Ｄ、室內樓梯不同：草圖為直線式直達防空避難室；變更設計圖為直角轉折式直達儲藏室。
Ｅ、變更設計圖增設二處非常出口爬梯。
Ｆ、變更設計圖防空避難室面積減少為一二九．四七平方公尺。
Ｇ、支柱不同：草圖支柱數量為十三支；變更設計圖支柱數量為十二支，另部分支柱之位置及形狀亦不同。
２、一樓部分：
Ａ、面積不同：草圖騎樓部分為四八．九七平方公尺、一樓部分為一○三．八八平方公尺；變更設計圖騎樓部分為五六．四平方公尺、一樓部分為一○四．八三平方公尺。
Ｂ、用途不同：草圖除廁所外，其他空間均未標示用途；變更設計圖則標示為店舖及停車位。
Ｃ、停車位不同：草圖以三面R.C牆與其他空間完全隔開；變更設計圖各有一面部分未設牆，與門廳及樓梯間連通。
Ｄ、變更設計圖增設地下室爬梯出口鐵板蓋二處。
Ｅ、支柱不同；草圖支柱數量為十支；變更設計圖支柱數量為九支，另部分支柱之位置及形狀亦不同。
３、二樓部分：
Ａ、面積不同：草圖為一六○．三七平方公尺；變更設計圖為一六二．一四平方公尺。
Ｂ、用途及隔間不同：草圖Ａ戶設三間臥室、客廳、餐廳及廚房；變更設計圖Ｂ戶（即草圖Ａ戶）設經理室、辦公室及茶水間。
Ｃ、後陽台深度不同：草圖為一○三公分；變更設計圖為一四三公分。
Ｄ、變更設計圖Ａ戶（即草圖Ｂ戶）大門及廚房位置與草圖Ｂ戶不同。
Ｅ、變更設計圖Ｂ戶增設花台。
Ｆ、支柱不同：草圖支柱數量為十支；變更設計圖支柱數量為九支，另部分支柱之位置及形狀亦不同。
(四)、綜上所述，變更設計圖與設計草圖，不論就建物面積、用途或主要結構而言，
皆有諸多不同之處，足證上訴人主張變更設計圖與「草圖」相同、變更設計以符合所謂「討論定案之設計圖」云云，亦不足採。
(五)、兩造就各樓層房屋之使用用途及一樓停車位之位置均未為約定，依契約第十二
條之約定，被上訴人負責依市府工務局核准圖施工，故關於系爭房屋各樓層之使用用途及一樓停車位之位置，係以經市政府工務局核准之設計圖為準。上訴人於原審所提被證五設計草圖所示一樓Ａ、Ｂ棟各設一個停車位，不符合法令規定，此情形於申請建照前已向上訴人說明，經同意後在申請書上蓋章始提出申請。上訴人乙○○不但參與討論，且二度與被上訴人及建築師同赴台中市政府辦理申請事宜，足見上訴人所辯，純屬不實。
二、請求工程變更追加工程款部分：第一次變更工程，係應上訴人要求，提高其所有房屋之價值，而辦理變更設計，非因被上訴人違約所致，而合約所定「地下室各請求範圍之內，又第二次變更施工項目，與上訴人所爭執之建造執照變更設計無關，亦均屬合約約定以外應上訴人要求而施工之項目，則被上訴人之請求，洵屬有理。
三、對於被上訴人請求返還保證金一百萬元、土地增值稅補貼款六十萬元、房屋土地登記費用四二、四六八元，上訴人在原審均無異議。
四、關於房屋水電費一九、三四三元，上訴人於原審自承應給付被上訴人在案 (參見原審卷被告八十七年十二月廿四日辯論意旨狀事實及理由第六項），依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，上訴人如欲撤銷自認，須證明其與事實不符，上訴人僅稱其無給付上開水電費之義務，未盡其舉證之責，益見上訴人所辯，實屬無據。況查合建契約第五條約定建造房屋之營造費、建築師設計費、管理費、土地鑑界規費，其他因施工應支付之雜費等概由被上訴人負擔。房屋完工後之水電費，非營造施工費用，屬兩造各自分得房屋應負擔之費用，參照合建契約第八條規定，自應各自負擔，上訴人拒絕負擔其所分得房屋之水電費，自非有理。
Ｂ、反訴部分
一、被上訴人並未遲延完工，上訴人所辯顯非事實：
(一)、八十四年三月間上訴人要求變更房屋使用用途而辦理變更設計時，因合約所定
工期五百日曆天將屆，變更設計勢必影響工期，在被上訴人公司繪圖室討論變更設計內容時，被上訴人即向上訴人表明原合約所定五百天完工期限，應不再適用，經上訴人同意後始由趙建築師依其要求設計，並提出變更申請。於辦理變更設計期間，上訴人乙○○曾兩度與被上訴人及趙建築師共同驅車前往台中政府工務局洽辦變更設計審核事宜，在車程中雙方亦多次提及不受合約所定完工時間限制之共識，上訴人乙○○知之甚明，此亦有趙世明建築師於原審證述屬實。
(二)、變更設計非因被上訴人違約而辦理，而變更設計項目均涉及上訴人所分得房屋
，增加其房屋之價值，對被上訴人而言，並無利益，且變更設計及施工必會延誤工期，若非上訴人同意合約所定工期不再適用，被上訴人依原設計申領使用執照即可，並無同意變更設計而延誤工期之理由。且訴訟繫屬前被上訴人於八十六年三月四日以台北民權郵局存證信函第四七四號催請上訴人辦理交屋結算，於函件中亦提及業經雙方口頭約定合約所定完工期限不再適用，而上訴人歷次回函，均未否認雙方口頭約定之事實，亦足證上訴人確有同意不受合約工期之限制。
(三)、兩造均為黃謙恩律師夫婦之朋友，本合建亦由黃律師夫婦介紹而成立，且自簽
約後雙方合作關係良好和諧，除合作之初簽定合建契約外，嗣後諸多事項均經口頭協商同意辦理，而未作成書面。而所有雙方口頭同意事項，均已完成，且無爭議。唯獨完工期限一項，於被上訴人交屋時要求返還保證金、土地增值稅補貼款及工程追加款等款項時，上訴人竟然反悔不承認口頭協議，實有違誠信原則。
三、依系爭合約第六條規定，所稱「完工期限」係自「開工日」起算，被上訴人縱有遲延開工之情事，亦與完工日期之計算無關，上訴人不得以遲延開工之事由，依合約第十三條第二款主張逾期完工之違約金。故上訴人主張被上訴人已逾完工期限，請求違約金二百六十萬元，洵無足採。
四、被上訴人縱有遲誤完工期限，亦已依約履行完工完全，包括合建合約的內容及口頭承諾的事項全部完成，況且上訴人未遵照合約給付被上訴人土地增值稅補貼款六十萬元及退還保證金一百萬元等款項，被上訴人亦已讓上訴人占有房屋使用，上訴人之損害，已降至最低，應予以酌減為宜。
五、兩造合約並未約定「交屋期限」，縱上訴人已為催告，然上訴人迄未依約給付相關費用，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理交屋及交付所有權狀。上訴人請求遲延交屋之損失及交付土地及建物所有權狀，即屬無據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十二年六月二十九日與上訴人等三人之被繼承人彭林阿米 (於訴訟中之八十七年四月一日死亡，由上訴人等三人承受訴訟)訂立土地合建契約書，由伊出資在彭林阿米提供之台中市○區○○○段○○○○○○號土地上興建地下一層、地上七層之房屋一棟，約定伊得地上四至七層房屋，其餘歸彭林阿米取得。彭林阿米依約應應返還伊合建保證金新台幣（下同）一百萬元，並給付伊土地增值稅補貼款六十萬元、因房屋變更設計而增加之工程款六十四萬七千三百九十六元、房地之登記費用四萬二千四百六十八元及水電費一萬九千三百四十三元，共計二百三十萬九千二百零七元，惟彭林阿米藉詞拒付等情，求為命彭林阿米如數給付並加付自八十六年三月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人於第一審原請求彭林阿米給付二百五十四萬二千二百零七元本息，經第一審為其勝訴之判決後，於本院前審減縮其請求之金額如上述）。
二、上訴人乙○○等三人則以：被上訴人變更設計而增加之工程費用，係因被上訴人未依照合建契約履行所致，被上訴人應自行負責，不得請求彭林阿米給付因房屋變更設計而增加之工程款。又明樓公司遲延完工二百六十天，應依系爭合建契約第十三條第二項約定，按每日一萬元，給付彭林阿米違約金二百六十萬元。再明樓公司可於八十五年五月間交付系爭房屋，其遲延交屋，應賠償彭林阿米所受損害。以每月十二萬四千元計算，自八十五年五月一日起至八十六年九月十九日止，其金額共計二百零四萬六千元。又被上訴人興建系爭房屋時，未依設計圖施工，以沙拉油空筒填塞替代地下室外牆實心鋼筋混凝土，造成地下室外牆及其鄰近CI柱柱底損壞，應賠償修復費用二十二萬三千九百零五元，而上訴人應返還之合建保證金一百萬元，因被上訴人違約及遲延完工並拒絕交屋，依合建契約第十三條罰則之規定，上訴人得沒收被上訴人全部保證金，故上訴人無返還保證金之義務。又上訴人於八十六年九月二十日始自行取得建物之占有，在此之前所生之水電費自應由被上訴人負擔，上訴人無給付水電費一萬九千三百四十三元之義務。上訴人僅欠被上訴人土地增值稅補貼款六十萬元及土地登記費四萬二千四百六十八元，上訴人以上開得請求之損害賠償債權四百八十六萬九千九百零五元與被上訴人之上開債權為抵銷後，被上訴人尚應賠償上訴人四百二十二萬七千四百三十七元，其自不得再請求上訴人給付等語，資為抗辯。並於第一審法院主張：被上訴人應將彭林阿米分得房地之所有權狀交付上訴人，並給付違約金及賠償彭林阿米之損害等情，反訴求為命被上訴人給付彭林阿米二百九十萬二千六百五十七元及加付法定遲延利息，並將彭林阿米分得房地之所有權狀交付上訴人之判決。
三、被上訴人主張上訴人等之被繼承人彭林阿米，於民國八十二年六月二十九日與被上訴人簽訂土地合建契約書，約定由其出資在彭林阿米提供之坐落台中市○區○○ 段○○○○○○號土地，興建地下一層、地上七層樓房，約定被上訴人分得地上四至七層房屋，其餘分歸彭林阿米取得，上開合建之房屋已完成，並辦妥房屋總登記，彭林阿米於八十六年九月二十日占有使用所分得之房屋，尚有保證金一百萬元未返還被上訴人，及應返還被上訴人代墊土地增值稅補貼款六十萬元、房屋土地登記費用四萬二千四百六十八元、房屋水電費一萬九千三百四十三元，及因房屋變更設計而增加之工程款六十四萬七千三百九十六元，而彭林阿米已於八十七年四月一日死亡，上訴人等三人為其繼承人等事實，業據被上訴人提出前揭土地合建契約書影本、土地及房屋登記謄本七件、土地增值稅繳款書影本二件、電費通知及收據聯影本、水費收據影本、代書費明細表、房地產登記費明細表影本、變更設計資料影本、請求金額明細及單據影本、死亡證明書、等為憑，被上訴人主張之上揭事實，應堪信為真實。
四、本件爭執之重點為：(一)被上訴人提出建造執照申請書所附之設計圖，是否與合建契約內容相符？其後變更設計而增加之工程款應由何人負擔？(二)被上訴人請求上訴人返還保證金一百萬元、水電費一萬九千三百四十三元是否有理？(三)上訴人主張被上訴人應給付逾期違約金二百六十萬元、遲延交屋所致之租金損害二百零四萬六千元及瑕疵修復費用二十二萬三千九百零五元是否有理？茲論述如下：
五、被上訴人主張建築執照申請書所附之設計圖係彭林阿米同意，並在建築執照申請書上蓋用彭林阿米之印章，其後因彭林阿米要求增設地下一樓儲藏室、一樓通往地下室之樓梯、增設一樓停車位置及隔間並變更用途，被上訴人始向主管機關變更設計，故變更設計所增加之工程費用六十四萬七千三百九十六元應由其繼承人即上訴人等人負擔云云。經查：
(一)、依兩造所訂土地合建契約書第一條規定：「：：：其建材設備如附件一」，而
該合建契約之附件「建材說明」中，關於「內牆」一項，規定：「：：：地下室各設衛浴乙套及臥房一間，用鋁門窗材料間隔。：：：「 (見原審被證一)。據此，被上訴人有在地下一層各設房間一間 (不論名為臥房或儲藏室)之義務，是被上訴人完成房屋外殼興建，但未在地下一層設置房間 (或稱為儲藏室亦可) ，上訴人發現後要求其設置，僅係要求被上訴人「依約」履行設置義務而已，不能指為上訴人「要求增設地下一層儲藏室」，被上訴人以變更工程追加工程款名義，請求上訴人額外給付，自屬無理由。
(二)、系爭合建合約書之附件「建材說明」，其中「樓梯」一項規定「：：：一樓室
內各設樓梯 (寬一二○公分）往地下室：：：」亦即在A.B.兩座之一樓室內，各設樓梯通往地下室），但依被上訴人申請建築執照所附之設計圖所示，其僅在一樓室外，設一公共樓梯通往地下室，而未在A.B.兩座之一樓室內各設樓梯通往地下室，經上訴人發現提出異議，被上訴人始變更設計，在ＡＢ兩棟之一樓室內各設樓梯通往地下室以符合契約規定，是被上訴人之變更設計在A.B.兩座之一樓室內各設樓梯通往地下室，亦係其履行契約所應為，不能指為上訴人要求增設地下一層樓梯，從而其變更設計在A.B.兩座一樓室內各設樓梯通往地下室所支出之工程款，亦係被上訴人依約所應為，被上訴人以變更工程款名義請求上訴人額外給付，亦屬無理由。
(三)、依雙方討論定案之設計圖，被上訴人應將二個停車位空間，分開設在地上第一
層 (即一樓)A.B. 兩座內，每座各設一位，此有被上訴人法定代理人蔡振芳建築師繪製交上訴人收執為憑之設計圖一張可證 (見原審被證五)，但被上訴人於申請建造執照時，將兩個停車位集中設計在Ｂ座一樓內，自與合建契約之內容不符，又依蔡振芳建築師繪製之同上設計圖，一樓原設計為停車空間及店舖，並無集合住宅，此由原審被證 (五)一樓平面圖、並無臥室、廚房、與餐廳之設計，即足證明。另二至七樓，則是集合住宅，此由原審原證 (五)二至七樓平面圖有臥室、廚房、與餐廳之設計，亦可證明。但被上訴人於申請建造執照時，將第一層設計為停車空間、店舖及集合住宅，多設計集合住宅，亦不符雙方之約定，是以被上訴人變更一樓停車位位置及隔間，並變更使用用途，實為其履行契約所應為，其請求此變更設計所支出之工程款，亦屬無理。被上訴人雖主張上訴人所提出之被證 (五)即被上訴人法定代理人蔡振芳建築師所繪之設計圖，僅係蔡振芳所繪製之多份草圖中之一份，並未作為合建契約之附件，並無拘束力云云。然查該草圖顯示，在A.B.兩座一樓室內各繪有一樓梯通往地下室，及在A.B.兩座地下室各繪一房間，其內容正與兩造所立合建契約書所附建材說明「樓梯」一項規定「一樓室內各設樓梯（寬一二○公分往地下室），及同建材說明「內牆」一項規定地下室各設衛浴乙套及臥房一間之內容相符，蔡振芳又已將該自繪設計圖交付上訴人收執為憑，自有拘束之效力。
被上訴人謂上述被證 (五)之草圖，非合約附件，無拘束力云云，實不足採。
(四)、被上訴人復主張一樓兩個停車位空間，依法應集中設置在同一座房屋內，即應
結果，其中設置停車空間之B.座一樓室內，變成沒有位置可設置樓梯通往地下室，亦無空間做為店舖云云。但查：被上訴人之法定代理人蔡振芳，本身是建築師，又從事建築業，熟知建築法令，其與上訴人商議定案之設計圖，係將一樓兩個停車位空間，分開設置在A.B.兩座房屋內，並非集中設置在同一座房屋內（見原審被證五）；又當上訴人發現被上訴人違約提出異議後，被上訴人變更設計時，將兩個停車位，分開設計在A.B.兩座房屋內，兩邊各設一個，主管機關亦核准變更，可見被上訴人上開主張非可採信。
(五)、又被上訴人主張本件申請建造執照時所附之建築設計圖，曾徵得彭林阿米代理
人乙○○之同意云云。惟查：(１)本件申請建造執照時所附之設計圖，並未加蓋彭林阿米或乙○○之印章，且乙○○於原審證稱：「被告 (按指彭林阿米)年事已高，一開始訂契約是由我代理被告與原告接洽，當初約定一樓有二個店舖，各有一個停車位及各一個樓梯通往地下室，地下室有衛浴及房間，訂契約時原告說可以這樣設計，後來蓋好外殼，沒隔間，我去看才發現只有一個樓梯通往地下室，問原告，他說建管處不通過，拿給朋友看，朋友說只要變更設計就可以了，我在訂契約時，原告有拿一張他自己畫的圖給我看 (指原審被證五即蔡振芳建築師所繪製之設計圖），和合約相同，：：：：，後來變更設計圖原告有事先拿給我看，我有同意，因和原來設計圖相同：：：：」「 (申請書面是否均由證人蓋章）是，但我沒看到設計圖，第一次設計即原始要送建管處的圖我沒看過，當初在申請時原告有拿一張設計圖給我看，但不是後來送審的圖：：：」 (見原審八十七六月四日日筆錄）。由上可證，被上訴人於申請建造執照時，所送主管機關之建築設計圖，與系爭合建契約書之規定及蔡振芳建築師繪製交付上訴人之草圖即原審被證五不符，且該送主管機關之設計圖，未經乙○○看過，乙○○並未同意。因此，乙○○於房屋蓋好外殼到現場查看，發現所建與合建契約及草圖不符，始向被上訴人提出異議，事理甚明。至於乙○○代理其母彭林阿米在建造執照申請書上蓋章，只能證明其同意該建造執照申請書而已，不能證明其看過該申請書所附設計圖或其明知該申請書所附設計圖，與契約之規定不符，而同意該設計圖。(２)系爭土地合建契約書之附件「建材說明」，其中「樓梯」一項既規定「一樓室內各設樓梯 (寬一二○公分)往地下室」，另系爭土地合建契約第二條第一項又規定，地下一層由上訴人分得，則由一樓室內各設樓梯往地下室，為上訴人分得地下一層房屋後單獨使用地下一層房屋所必需，如無從一樓室內通往地下室之樓梯，則上訴人只能與其他各樓層所有人共同使用一個公共樓梯如此將失去上訴人依約分得地下一層之意義故被上訴人向建築主管機關原始送件之設計圖，未設計該二座一樓室內通往地下室之樓梯，上訴人如果知悉，衡情實不可能同意。故而被上訴人主張其申請建造執照所附設計圖，有經上訴人之同意云云，實無足採。
六、綜合上述，被上訴人提出建造執照申請書所附之設計圖，與土地合建契約之內容不符，且被上訴人無法舉證證明其所附之設計圖經上訴人等之被繼承人同意，其於興建中為上訴人等發覺所興建房屋，與土地合建契約書之內容不符，經上訴人等之要求，為變更設計之申請，自屬可歸責於被上訴人，其因變更設計所增加之工程款，亦應由被上訴人自行負擔，其向上訴人等請求所增加之工程款，自非有據。至於最高法院發回意旨略謂；「依變更設計申請書及房屋平面圖（見第一審卷八二頁以下），系爭房屋所變更者除一樓之二座室內樓梯及地下室之二個房間外，尚有增減隔間等多項變更，似非全係依草圖而為變更，原審以明樓公司係依草圖而變更設計，因而認其不得請求所增加之工程款，亦有疏略。」，被上訴人亦主張上訴人所提出之草圖 (即被證五）與變更設計圖，不論就建物面積、用途或主要結構而言，尚有諸多不同之處，足證上訴人主張變更設計圖與「草圖」相同、變更設計以符合所謂討論定案之設計圖云云，即不足採。惟查被上訴人之法定代理人所繪製之草圖，僅就合建房屋之格局、結構作原則性之規劃，其精確性自不能與提向主管機關之設計圖相提並論，故該草圖與變更設計圖之實際面積、支柱數量略有出入，寧屬正常，自不能據此即推翻上開草圖為不可採。
七、關於逾期完工部分，上訴人抗辯合建契約係於八十二年六月二十九日簽約，被上訴人於八十二年八月二十四日取得建造執照，依約應自取得建造執照日起二個月，即八十二年十月二十四日開工，並應自開工日起五百日曆天，即應於八十四年三月八日完工。但被上訴人遲至八十四年十一月二十三日始完工，逾契約第六條所約定之完工期限二百六十天，因變更設計致延誤完工期限，係可歸責於被上訴人，則被上訴人應負違約之責任。被上訴人則主張八十四年三月間上訴人要求變更房屋使用用途而辦理變更設計時，因合約所定工期將屆，變更設計勢必影響工期，在被上訴人公司繪圖室討論變更設計內容時，被上訴人即向上訴人表明變更約所定五百天完工期限，應不再適用，經上訴人同意後委由趙建築師依其要求設計，並提出變更申請。於辦理變更設計期間，上訴人乙○○曾兩度與被上訴人及趙建築師共同驅車前往台中政府工務局洽辦變更設計審核事宜，於車程中雙方亦多次提及不受合約所定完工時間限制之共識云云。經查趙世明建築師於原審證稱「．．．被告的代理人乙○○有跟我去台中市政府兩次．．．大約在申請變更設計之前，那時有談過完工的期間，因我要求二造同意完工期不受限制才願變更，在車位上有聽到原告與被告講完工不受限制，當時車上只有我們三人在場」（參見原審卷八十七年六月四日言詞辯論筆錄）可稽。而本案建築師趙世明係獨立執行業務之專業人士，應具有充分之客觀性，雖係被上訴人負責人蔡振芳之成大同學，惟尚無理由以趙世明與蔡振芳之同學身份，即逕認其證詞為不可採。而趙世明建築師因與蔡振芳為同學關係，其於變更設計時，要求兩造同意完工期間不受限制才同意變更，以確保被上訴人權益，應屬常情且合理。上訴人徒以證人趙世明與蔡振芳為成大同學之關係，否認其於原審之證詞，核無可取。況變更設計之項目均涉及上訴人所分得之房屋，對被上訴人而言，並無利益。而變更設計及施工必會延誤工期，衡情若非上訴人同意合約所定工期不再適用，被上訴人應無慨然同意變更設計之理。且本件訴訟繫屬前被上訴人於八十六年三月四日以台北民權郵局存證信函第四七四號催請上訴人辦理交屋結算，於函件中亦提及業經雙方口頭約定合約所定完工期限不再適用（參見原審卷原證三），上訴人歷次回函即八十六年三月十九日台北光復郵局三十六支局存證信函第五四六號（參見笫三卷上證一）、四月十六日台北光復郵局三十六支局存證信函第一○二號（參見同上卷上證二）、六月二十八日台北光復郵局三十六支局存證信函第七九七號（參見同上卷上證三）均未否認雙方口頭約定之事實，亦足證上訴人確有口頭同意不受合約工期之限制。從而，上訴人抗辯本件係因被上訴人違約而辦理變更設計，因此遲誤完工期限係可歸責於被上訴人，上訴人得請求違約金二百六十萬元云云，尚非可採。
八、上訴人抗辯伊合建分得之房屋於八十五年一月十五日完成所有權登記，八十五年一月開始繳納電費，八十五年四月開始繳納水費，可見被上訴人於八十五年四月即可交屋，上訴人曾於八十六年四月十九日以局存證信函第一○二號催告被上訴人於八十六年四月十九日下午二時在現場辦理交屋，並交付土地建物所有權狀，但被上訴人拒不履行，上訴人不得已，始於八十六年九月二十日自行取得房屋之占有。因此，被上訴人自八十五年五月一日起負遲延交屋之責任，應賠償上訴人自八十五年五月一日日至八十六年九月十九日止計十六點五個月減少租金收入之損害共二百零四萬六千元等語。經查上訴人雖曾於八十六年四月十五日以台北光復郵局台北卅六支局存證信函第一○二號催告被上訴人於八十六年四月十九日下午二時，在現場辦理交屋，並交付土地及建物所有權狀﹕﹕」，惟查：按因契約互負債務者，他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。查上訴人依約尚應給付被上訴人返還保證金一百萬元 (詳後述）、補貼土地增值稅六十萬元，其中返還保證金部分，依合約第七條第二款規定，上訴人應於取得使用執照及交屋時各退還五十萬元；補貼土地增值稅部分，依合約第十條第二款規定，上訴人應於取得土地增值稅單時給付，縱上訴人已為催告，然上訴人迄未依約給付相關費用，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理交屋。從而上訴人請求遲延交屋之損失，即屬無據。況兩造並未約定交屋期限，上訴人函催告於八十六年四月十九日辦理交屋，卻請求自八十五年五月一日起之減少租金收入損害，尤屬無理。
九、保證金部分：被上訴人主張上訴人尚欠保證金一百萬元未返還，為上訴人所不爭執，惟辯稱：被上訴人遲延完工二六○天，且未拒不交屋及拒絕交付所有權狀，依合建契約第十三條罰則之規定，上訴人得沒收被上訴人全部保證金，故上訴人無返還被上訴人保證金一百萬元之義務云云。經查合建契約第十三條第二款固明定：乙方如有違約或連續停工達三十天以上者，經甲方催告仍未復工者，則甲方得沒收乙全部保證金，然本件並無停工之情事，與契約所定要件不符，況保證金之返還，合建契約第七條第二款已明定：屋頂板混凝土灌注完成時無息退還半數，取得使用執照時無息退還四分之一，後院增建一樓完成並交屋時無息退還四分之一，茲本件合建房屋已取得使用執照，上訴人亦自承於八十六年九月間自行占有分得之房屋，依約上訴人即應返還保證金，從而，被上訴人主張上訴人應返還其保證金一百萬元，應予准許。
十、水電部分：關於水電費部分，上訴人於事實審已自認彭林阿米積欠明樓公司水電費一萬九千三百四十三元未還（見原審卷九八頁反面、二五六頁），上訴人於本審辯稱其於八十六年九月二十日始自行取得建物之占有，在此之前，被上訴人既未交屋，所生之水電費自應由被上訴人負擔，上訴人無給付水電費一萬九千三百四十三元之義務云云，既未舉證證明其先前之自認與事實不符而有撤銷之原因，本院自不得反於其自認而為相反之認定，故被上訴人主張上訴人應給付水電費一萬九千三百四十三元，應予准許。
十一、關於修復費用部分，上訴人主張被上訴人興建系爭房屋時，就地下室外牆「實心鋼筋混凝土牆」部分未依設計圖施工，而以沙拉油空筒填塞，替代實心鋼筋混凝土，造成地下室外牆及其鄰近CI柱柱底損壞，修復所需之費用為二十二萬三千九百零五元，此有另案台灣省結構工程技師公會八十八年十二月六日「台灣結技鑑字第五八一號」鑑定報告書可稽，上訴人所受上開修復費之損害，依民法第一百八十四條第一項、第二百二十七條及第二百十五條之規定，自得向被上訴人請求賠償其損害。被上訴人雖抗辯該鑑定係由上訴人申請，勘查現場時未通知被上訴人會同，違反「台灣省結構工程技師公會鑑定工作程序規則」第二條之規定，該鑑定程序有失客觀。且沙拉油桶係放置在地下室外牆的外邊空地低處，絕無影響建築物結構，上訴人為此向台中地方法院檢察署提起被上訴人及建築師、承造人危害公共安全之告訴，經該署偵查結果以不起訴處分確定在案，且鑑定書第十項鑑定結果第三款所稱，已損壞之地下室外牆及其鄰近C1柱底損壞之處，鑑定人並未就其損壞原因提出鑑定意見，上訴人逕指被上訴人未依設計圖施工，造成地下室外牆及其鄰近C1柱柱底損壞，自無可採。且查上開損壞，係上訴人違反建築法擅自不法不當施工所致，其安全與修復，應由上訴人自行負責。而鑑定書第十一項損毀修復建議採用外包覆鋼板，並於其內灌注環氧樹脂或無收縮水泥、砂漿修復，其施工方法非理想等語。惟查被上訴人既不否認曾將沙拉油桶放置在地下室外牆，因之，上開鑑定報告認定被上訴人未依據設計圖，確實施作地下室外牆，對於地下室使用人員及財產上之安全，將構成相當程度的威脅，即屬客觀，其所估驗之修復費用二十二萬三千九百零五元，應可採信，被上訴人指摘上開鑑定報告有失客觀及其建議之修復方法不可行云云，非可採信。
十二、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文，本件綜合上述，被上訴人請求上訴人等返還保證金一百萬元、補貼土地增值稅六十萬元、代墊水電費一萬九千三百四十三元、房地登記費四萬二千四百六十八元，合計一百六十六萬一千八百一十一元，應予准許，至於被上訴人主張之變更設計而增加之工程款六十四萬七千三百九十六元則不應准許。惟查上訴人等得請求被上訴人給付修復費用二十二萬三千九百零五元，已有前述，上訴人主張抵銷，依前揭法條規定，尚無不合，應予准許，從而，兩相抵銷，上訴人尚應給付被上訴人一百四十三萬七千九百零六元。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第一項、第二百三十條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人等給付之標的為金錢，未約定利息，且於八十六年三月四日以存證信函催請上訴人等之被繼承人彭林阿米於五日內給付，而彭林阿米於翌日收受該催告函仍未為給付，自同月十日起即應負遲延責任，被上訴人並請求上訴人自八十六年三月十一日起按年利率百分之五計算之利息，核與上開法條規定，尚無不合，亦應准許。而兩造互負債務扣抵結果，上訴人既尚應給付被上訴人一百四十三萬七千九百零六元，則上訴人反訴請求被上訴人給付二百九十萬二千六百五十七元及法定遲延利息，即非屬正當，應予駁回。至於上訴人另反訴請求被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人部分，經查被上訴人依合建契約之規定，於房屋興建完成後應將如附表所示之土地及房屋移轉登記予上訴人，並將房屋交付使用，被上訴人已辦妥移轉登記手續完畢，上訴人事實上並已占有使用系爭房地，而交付土地及所有權狀予上訴人，乃屬上開移轉行為之附隨義務，與房地登記費用之交付並無同時履行抗辯之問題，法律及合建契約亦無上訴人須先給付房地登記費用始可向被上訴人請求交付所有權狀之明文，被上訴人徒以上訴人未結清房地登記費用而拒絕交付所有權狀，尚非有據，從而，上訴人反訴請求被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人，洵屬正當，應予准許。
十三、綜上，被上訴人請求上訴人給付二百三十萬九千二百零七元及法定遲延利息，在一百四十三萬七千九百零六元及自民國八十六年三月十一日起，至清償日止，按年利率百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。至於上訴人反訴請求被上訴人應給付二百九十萬二千六百五十七元及法定遲延利息，則為無理由，不應准許。另上訴人反訴請求被上訴人應將如附表所示土地及建物所有權狀交付上訴人部分，尚屬正當，應予准許，至上訴人聲請該部分假執行乙節，因此部分經本院判決後不能上訴第三審而告確定，無庸為假執行之宣告，此部分之聲請應予駁回。原審就上開被上訴人本訴不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，及上訴人反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法均有違誤，上訴意旨分指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。上開本訴應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，及反訴部分駁回上訴人二百九十萬二千六百五十七元之請求及假執行之聲請，經核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦、方法及提出未援用之證據斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。