臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第三一二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理 人 洪文浚律師被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 羅廷祥律師複 代理 人 羅紀雄律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月一日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二二三一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段第四○八地號土地上如附圖編號Ａ００１所示，面積零點零零貳捌零伍公頃，及編號Ａ００２所示，面積零點零零參肆肆玖公頃之土地返還被上訴人部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保而免假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人與建商合壹建設股份有限公司（下稱合壹公司）間就系爭法定空地之使用權，並無不得轉讓之約定，且依合建契約之性質，應認被上訴人同意合壹公司及嗣後取得房屋之人均有使用系爭基地之權利，始符合合建契約之本旨及依法應留設法定空地之規定，況上訴人所有房屋係設計成面臨成德街之兩個大門即面對系爭法定空地，本有使用系爭法定空地之權利，此為主物及權利之關係，則合壹公司依合建契約及土地使用同意書所取得使用者，自有包括系爭法定空地在內之建築基地權利，並於房屋建竣出售時一併轉讓予買受人。是被上訴人應同意由合壹公司使用系爭法定空地之契約債務仍然存在，僅其所負債務之對象由合壹公司轉變為房屋買受人，上訴人既繼受取得房屋所有權，當亦連同取得系爭法定空地之使用權。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與合壹公司所訂合建契約（僅口頭成立，並無書面），係以兩階段互相
履行義務，第一階段，地主先不移轉任何土地之所有權予建商，僅出具土地使用同意書，由建商以七名起造人名義申請建造執照後始興建房屋；第二皆段，即房屋興建完成後，地主與建商依約分配房屋及其基地之所有權。蓋建商於建造期間並無土地所有權，地主出具土地使用書之目的在使建商取得合法施工之權源，合建契約最終目的在於分配房屋及移轉基地所有權，故該使用同意書僅為地主在房屋建造完成前暫時負擔之義務，及對建商建造房屋時之協力配合而已，並非永久無條件供建商使用，迨分配完成後，該義務即失所附麗，雙方因該合建契約所生之土地使用權之債之關係合法消滅，應由雙方履行分配後新生之物權關係取代，各自管領、使用、收益或處分因分配取得之房屋及基地所有權。再建商於房屋建造期間，對於合建土地之使用方法有其特殊需求，祇要不違背合建契約關於房屋建造之意旨，均可對合建土地充分利用，此與房屋完工取得使用執照並辦理保存登記後，房屋買受人對於法定空地所享有之利益必須受限於法律規定情形不同，故上訴人自不得持該土地使用同意書據為系爭法定空地之占有、使用權源。況被上訴人出具土地使用同意書，係同意林靖獻、林淑惠、林伴娘、甲○○○、林安善、余廣田等人及合壹公司使用系爭法定空地，該土地使用同意書縱仍具拘束力，亦僅存在彼等間，其權益自非合壹公司所能單獨處分或讓與第三人。
㈡七十三年以前之建築法，並未規定禁止任意分割及移轉法定空地，故當時合建房
屋之當事人對法定留設空地之處置，得約定分配予建商或地主，而取得法定空地所有權者，在法令許可範圍內均得自行規劃利用，並無違法分割或重複使用之問題，且與合建契約無涉。且本件社區房屋之法定空地分佈於各中庭、防火巷、通道，並未「集中留設於一處」，亦無不當分割之情事。被上訴人既已取得系爭法定空地之所有權，除於法定限制範圍內不得任意變更使用外，逾此範圍，被上訴人仍得依使用執照核准之用途「停車空間」予以使用收益，並排除他人干涉，而上訴人就系爭法定空地之使用，亦應以該地固有功能為其享有利益之範圍。
㈢合建契約在性質上為承攬及互易之混合，建商及地主應本乎於公平對等之原則，
各自移轉其利益及危險予他方，則地主因互易取得房屋及基地所有權後，其基地使用收益之權利自不得受制於建商。
㈣本件建商依合建契約分配結果，並未取得系爭法定空地之所有權，亦未獲得該地
之停車位空間管理權，故上訴人之前手（胡秀英、魏候女及李政賢），僅因買賣而單純受讓房屋及土地所有權，並未一併受讓建方於合建契約之權利義務，因此合建契約是否解除及使用土地同意權是否撤銷，均與房屋買受人無涉。再縱建商確有將系爭法定空地之使用權出售予上訴人所有房屋之前手，亦屬無權處分，自不得對抗被上訴人。又物之使用權，為所有權之權能之一，與所有權具有密不可分之關係，尚不得單獨為買賣之標的物，故建商出售或處分系爭法定空地之使用權予他人，其合法性亦有疑義。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其為台北縣新莊市○○段第四○八地號如附圖編號Ａ０
０１、Ａ００２土地（系爭土地）之所有權人，詎上訴人於附圖Ａ００１所示部分，面積零點零零貳捌零伍公頃，搭蓋鋼架雨遮，並於雨遮下設置攤位使用，於如附圖編號Ａ００２所示部分，面積零點零零參肆肆玖公頃，搭建違章建築物（系爭建物），無權占有系爭土地，占有居住，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人應將系爭建物拆除，並將該系爭土地返還被上訴人等語。（原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請宣告准免假執行，經本院前審廢棄）上訴人則以：系爭建物均係其向前手買受台北縣新莊市○○街○○號房地時，即已存在，為其買受之範圍，又上開鋼架雨遮下所設之二個攤位，只有一個係其所有及使用，為活動式，後面一個則非其所有，亦非其出租他人使用。系爭土地於六十四、五年間由被上訴人和其他地主之土地與建商合一建設公司間簽訂合建契約，被上訴人並出具土地使用同意書，同意建商在其所有土地上興建房屋，並以之為日後各房屋基地使用，嗣並規劃為建築基地中之法定保留空地，於被上訴人與建商間之合建契約既尚未合法解除，被上訴人所出具之土地使用權同意書亦未經有效撤銷前，上訴人基於有效之合建契約之約定受交付而合法使用系爭土地，自難謂為無權占有。何況系爭土地現為公共地役權關係之道路，被上訴人亦無請求返還等語，資為抗辯。
二、被上訴人於六十四年六月間曾提供其所有坐落新莊市○○○段五二七之一、五三五之七、五四三之一及五四九之五地號四筆土地，以及其他地主所提供共七筆土地與合壹建設公司成立合建契約，並同意由合壹建設公司等七人為房屋起造人，在上開土地上興建集合式住宅，被上訴人並出具「土地使用權同意書」，載明：「茲有合壹建設股份有限公司李銀墻等七人，擬在本人等所有下列五二七之一地號... 土地建築四層、ＲＣ造建築物，業經本人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」（本院前審卷，一五０頁）。領得建造執照及台北縣政府工務局核發六七使用第一六一二號使用執照後，將其所有該五二七之一地號土地分割為建物主要結構本身所占建築基地其中之五二七之三十五地號，以及建築物本身所使用之建築基地其中所應留設之法定空地即五二七之三十三地號二部分。系爭土地重測前為五二七之三十三地號，屬於該使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍。嗣經被上訴人於六十八年八月十一日，聲請變更地目為「道」（原審卷，二三四頁）等事實，為兩造所不爭，本院均應以之為裁判基礎。
三、首應審究者，乃上訴人是否取得系爭土地之專屬使用權。關於此，被上訴人主張其提供系爭土地之目的，僅供取得建築執照之用，並未使建商取得永久之使用權，且上訴人之房地，係輾轉自胡江秀英、魏侯玉女、李政賢受移轉而來，胡江秀英並未買受使用權，建商亦無權出賣使用權，故上訴人無受讓使用權之餘地。上訴人或抗辯被上訴人既將系爭土地提供建商供合建之用，其輾轉由建商處取得房屋及土地之所有權，或抗辯系爭土地為法定空地，為建築基地之一部，其為建築基地之所有人，自能使用系爭土地，或抗辯系爭土地現供道路使用，其已依公用地役權之關係取得使用權等語。查被上訴人所出具之前開同意書中，僅記載其提供土地使用權之目的，在於申請建造執照，並未約定於建造完成後，建商有專屬使用系爭土地之內容，因此，即使建商嗣後將系爭土地之專屬使用權，出賣予胡江秀英，再由胡江秀英輾轉出賣予上訴人，基於買賣契約之相對性，亦僅於建商、胡江秀英及其後買賣契約當事人（包含上訴人）間，有其效力，不能拘束被上訴人。何況上訴人亦不能提出任何證據，以證明有上開輾轉買賣使用權之事實，是其主張依買賣關係取得系爭土地專屬使用權，並不可採。又系爭土地不論依使用執照編列為法定空地，或依土地登記簿之登記地目為道路，均非供上訴人搭建系爭建物之用，故上訴人亦不能依上開原因，取得系爭土地之使用權。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條中段定有明文，本件上訴人於被上訴人所有之系爭土地上建造系爭建物，自屬對被上訴人所有權實質之侵害，從而，被上訴人依據上開規定，請求上訴人拆除系爭建物以除去對系爭土地所有權之侵害，自屬有理，應予准許。
五、至於被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應予返還部分，上訴人亦以前開理由置辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段固有規定。然所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。同法第七百六十五條亦有明文。因此，所有人行使第七百六十七條之返還請求權時，仍應受法令之限制始可。系爭土地為上開使用執照所編列為該建築案停車場之法定空地，其後亦經被上訴人申請變更地目為道路，已如前述，是不論依建築法令或被上訴人之意思，系爭土地均係為該建築案中全部房屋所有人之共同利益（供公共停車或通行），所預留之空間，要無疑義。從而該建築案全體房屋所有人，與系爭土地之所有人即被上訴人之關係，具有與不動產相鄰關係相同性質，係依存於建築物存在之關係，而非當事人間買賣之契約。因此，除經全體房屋所有人同意外，在系爭土地應保持法定空地原有目的（供公共停車或通行）之範圍內，被上訴人有容忍義務，不得請求將其交由自己單獨管領支配。本件被上訴人既不能證明全體房屋所有人有將系爭土地交由被上訴人單獨管領支配之事實，從而被上訴人以其所有權占有權能被上訴人侵害為由，請求上訴人返還系爭土地，即無依據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權除去請求權之法律關係，請求上訴人將附圖所示Ａ００１所示面積零點零零貳捌零伍公頃之鋼架雨遮，及將附圖編號Ａ００２所示面積零點零零參肆肆玖公頃之違章建築物予以拆除部分，為有理由，應予准許。至於其請求上訴人應將該土地返還被上訴人部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。