臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第二七一號
上 訴 人 中菲營造事業股份有限公司法定代理人 賀鳴珩訴訟代理人 黃泰鋒律師複 代 理人 李嘉典律師上 訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財訴訟代理人 李新興律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年九月二十九日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第八二二號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回後開第二項部分暨該部分假執行之聲請，暨命中菲營造事業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，中國石油股份有限公司應再給付中菲營造事業股份有限公司新台幣伍拾萬壹仟壹佰陸拾元及自民國八十四年七月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
中國石油股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由中國石油股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付部分，於中菲營造事業股份有限公司以新台幣壹拾柒萬元為中國石油股份有限公司預供擔保後得假執行，但中國石油股份有限公司於假執行程序實施前以新台幣伍拾萬壹仟壹佰陸拾元為中菲營造事業股份有限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、中菲營造事業股份有限公司（下稱中菲公司）起訴主張：其於民國八十一年六月二十四日以押標金新台幣（下同）二千萬元，標價三億五千九百八十八萬元，標得中國石油股份有限公司（下稱中油公司）內湖加油站及展示館新建工程，同年六月三十日正式簽訂工程合約（以下稱系爭合約），並將上開押標金轉為履約保證金。詎中油公司於同年九月三日來函終止合約，縱認中油公司未終止合約，惟系爭合約第十七條第一項第三款有「訂約達六個月而無法開工，乙方（按即中菲公司）得終止本合約」之規定，而開工義務者，乃指中油公司應負與開工有關如請領建照、土地徵收、徵用等之給付義務。中油公司迄至八十一年十二月三十一日未盡上開給付義務，致中菲公司於雙方簽約達六個月仍無法開工，且經函催，未予置理，故自八十一年六月三十日訂立系爭合約，中油公司始終未通知中菲公司開工，中菲公司遂於八十二年一月廿一日依上開規定終止合約，中菲公司依民法第五百一十四條第二項規定請求賠償損害，而第一項定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間，第二項應為相同解釋，且中菲公司於八十二年一月二十一日終止契約後，隨即於八十二年五月七日與中油公司共同召開研討會，討論賠償事宜，自未逾一年之除斥期間。退萬步言之，民法第五百一十四條係屬消滅時效，時效早經中油公司「承認」中菲公司之請求權亦已中斷，即距中菲公司八十四年六月十九日最後一次函請中油公司賠償損失並未逾六個月，則中菲公司於八十四年七月提起本訴，並未逾起訴之時效。中菲公司就系爭工程業已支出印花稅三十五萬七千八百元、購置圖說兼裝訂施工圖一萬元、開工前六個月人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元，計一百二十九萬一千零九十八元為其所受積極損害；另因工程完工預期利潤為五百零四萬二千零四十三元，以上合計六百三十三萬三千一百四十一元，應由中油公司賠償，故依系爭合約第十七條第一項第三款、民法第五百零七條及債務不履行規定，求為命中油公司給付六百三十三萬三千一百四十一元及加計法定遲延利息之判決，爰聲明㈠原判決不利部分，除確定部分外均廢棄。㈡右廢棄部分，中油公司應再給付中菲公司伍拾萬壹千壹百陸拾元整，及自民國八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢中菲公司願供擔保，請准予宣告假執行。㈣中油公司之上訴駁回。㈤如受不利判決，願供擔保免假執行。（中菲公司於原審原主張請求二千六百四十八萬一千八百六十一元本息，逾上開請求金額之訴，業經敗訴確定）。
二、中油公司則以：兩造於八十一年六月三十日簽訂工程合約，伊於同年九月三日致中菲公司之函係通知該公司暫不開工，非終止雙方之工程合約，而中菲公司終止本件工程合約，未依民法第二百五十四條及五百零七條之規定定相當期限催告伊為協力行為，不生催告之效力，其解除契約或終止契約均不合法，亦不得準用民法解除契約之規定，請求伊賠償。次按終止契約，係發生使現存之繼續的契約關係，自終止時起歸於消滅，向後失其效力，終止前所生之效力，不受其影響。中菲公司如主張於八十二年一月廿一日「終止」兩造間之契約，則就八十二年一月廿一日「終止」前，已依契約履行而發生之費用（即所謂積極損失），自不得請求賠償。兩造於八十一年六月三十日簽訂工程合約，中油公司於八十一年九月三日通知中菲公司「請即暫停該項工程之備料及前置作業之進行」，則其主張所受損害包括已支付稅捐（印花稅）三十五萬七千八百元、購置圖說兼裝訂施工圖一萬元、開工前六個月工地人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元，共計一百二十九萬一千零九十八元。其中八十一年九月三日以後所支出之工地人事管銷費用，係中油公司通知停工後之支出。中菲公司未依中油公司通知停工，而支出該項費用，縱可認屬中菲公司之所受損害，該損害亦屬中菲公司未停工之過失所致，依民法第二百十七條所定過失相抵原則，亦應由中菲公司負擔。中油公司既於八十一年九月三日通知中菲公司暫停工作，即屬工程合約第十七條第一項第四款所定「施工期間甲方（中油公司）通知乙方（中菲公司）停工或非歸責於乙方之事由致停工超過六個月者」之情形，並無同條第一項第三款規定之適用。中油公司於八十一年九月三日通知暫停工作，依約須於停工超過六個月（即八十二年三月三日以後），始得終止合約。中菲公司於八十二年一月廿一日通知終止契約時，停工尚未逾六個月，其終止與合約約定不符，應不生效力。另縱認可依系爭工程合約第十七條第一項第三款終止合約，惟該款所定甲方於簽約後六個月內開工，係屬中油公司因承攬契約所負之協力行為，縱有開工遲延之情事，亦不能令中油公司負債務不履行之責任。中菲公司未依民法第五百零七條規定定相當期限催告，中油公司為「開工」之協力行為，其終止契約於法不合。另中菲公司依該條款約定終止合約者，性質上屬雙方之「合意終止」，合約並無依合約第十七條第一項終止契約後，得請求損害賠償之約定，且依民法第二百六十條、第二百六十三條規定，亦限於當事人依「法律規定」終止契約者，始得為損害賠償之請求。另縱認中菲公司於八十二年一月二十一日通知終止合約合法，而有解除（終止）契約損害賠償請求權，亦以負回復八十二年一月二十一日終止合約前之原狀為限。系爭合約工程迄未動工，自無「工程利潤」可言，中菲公司亦無「工程利潤」損害之發生，應不在得請求損害賠償之列，且依合約第十八條第一、三項之約定，中油公司得隨時終止合約，僅由中油公司按已完成工程及進料，核實給價而已，故中菲公司已有系爭工程非必由其完成，且因而未必定有取得系爭工程完工後利潤之認識，又中菲公司以工程總價三億五千九百八十八萬元參加系爭工程投標，而據其投標時所提出之「工程估價項目表」記載：發包部分工料款三億九千四百零六萬九百五十五元，發包費用二千二百四十二萬元（其中稅捐利潤及管理費為一千七百四十萬元），總計四億一千六百四十八萬零九百五十五元，惟於中文大寫總計欄減價為參億伍仟玖佰捌拾捌萬元。其減價金額達五千六百六十萬零九百五十五元，遠超過報價估列「稅捐利潤及管理費」金額之一千七百四十萬元。顯見上訴人投標時係以低價搶標，並不預期有工程利潤可得。況中菲公司所稱之「工程利潤」，不具客觀上之確定性，另鑑定金額多有不實，且其損害賠償請求權已逾民法第五百十四條第二項所定之一年時效期間或同法第一百二十七條所定二年時效期間，不得再為請求等語，資為抗辯。並聲明㈠中菲公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。㈡原判決不利於中油公司部分除確定部分外廢棄。㈢右廢棄部分，中菲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、中油公司抗辯上訴人中菲公司於原審起訴時係請求終止承攬契約之可得利益損失（消極損害）；及加倍返還定金（參見原審卷原告起訴狀第二、三項）。其中加倍返還定金部分業經本院前審駁回確定在案，則中菲公司於第一審起訴時，係請求賠償預期利益損失（可得利益），嗣後始追加請求積極損害即印花稅三十五萬七千八百元、購置圖說兼裝訂施工圖一萬元、開工前六個月人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元，計一百二十九萬一千零九十八元部分，為訴之追加，中油公司不同意追加之訴，不應准許云云。惟按中菲公司於八十四年七月七日起訴時，即以請求中油公司賠償其違約所造成之損害，惟當時損害額以合約所約定之稅捐、利潤及管理費共二千六百四十八萬一千八百六十一元計算，復於八十四年八月十七日亦表明請求稅捐、管理費之損害，八月二十五日及九月十八日均具狀表明稅捐、管理費及利潤之金額，並提出單據為證（見原審卷第四十三頁背面、五十一頁背面、九十九頁、第一○一至一○七頁），故中菲公司僅係就原所請求之損害賠償金額再詳細區分為所受損害及所失利益而已，此並未變更訴訟標的，而為補充事實上及法律上之陳述而已，依民事訴訟法第二百五十六條規定，並非訴之追加，毋庸得中油公司之同意，先予敘明。
四、中菲公司主張：其於八十一年六月二十四日以押標金二千萬元，標價三億五千九百八十八萬元，標得中油公司內湖加油站及展示館新建工程，同年六月三十日正式簽訂工程合約，並將上開押標金轉為履約保證金等情，業據提出投標須知、工程開標紀錄、工程合約書各一件附卷可稽（見一審卷證物袋），且為兩造所不爭，自堪信此部分主張為真正。
五、中菲公司復主張兩造於八十一年六月三十日簽訂系爭合約，中油公司應負與開工有關如請領建照、土地徵收、徵用等之給付義務，中油公司迄至八十一年十二月三十一日未盡上開給付義務，迭逕函催，中油公司未予以置理，致中菲公司於雙方簽約達六個月仍無法開工，依系爭合約第十七條第一項第三款「訂約達六個月而無法開工，乙方（中菲公司）得終止本合約」規定，中菲公司遂於八十二年一月廿一日依上開規定終止合約，中菲公司就系爭工程業已支出印花稅三十五萬七千八百元、購置圖說兼裝訂施工圖一萬元、開工前六個月人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元，計一百二十九萬一千零九十八元均為伊所受積極損害。另因工程完工預期利潤為五百零四萬二千零四十三元，以上合計六百三十三萬三千一百四十一元，應由中油公司賠償等情，為中油公司所否認，並以前開情詞置辯。
查：
㈠按系爭合約第十七條第一項第三款規定「訂約達六個月而無法開工，乙方（中菲
公司）得終止本合約」，乃因中菲公司得開工之前提，為中油公司事先完成如請領建照提供需用土地等各種與開工有關之業主協力義務，若業主逾相當期間仍未完成該協力義務，承攬人預定之工作時程及契約權益均會受影響，故兩造於前開契約條款約定明揭兩造契約簽訂後逾六個月仍無法開工時，中菲公司有權終止系爭合約。中油公司雖抗辯中菲公司未依民法第二百五十四條及五百零七條之規定定相當期限催告伊為協力行為，其解除契約或終止契約均不合法云，惟按民法第二百五十四條及五百零四條有關遲延給付應經定期催告未果，始得解除契約之規定，乃就遲延給付解除契約要件之一般規定，並不因該規定，即禁止當事人間另有保留解除權之特別規定（最高法院四十六年台上字第一六八五號判例參照），本件兩造於系爭契約已明文約定六個月無法開工，中菲公司得解除契約，即屬保留契約終止權之特別約定，中菲公司毋庸於逾六個月再限期催告中油公司完成開工協力義務未果後，始得終止系爭契約，中油公司相關抗辯尚不足採。本件兩造於八十年六月三十日簽約，中油公司迄至八十一年十二月三十一日仍未盡上開開工協力義務，致中菲公司於雙方簽約達六個月仍無法開工，則中菲公司依上開規定於八十二年一月二十一日發函終止系爭工程合約（見原審卷第三十九頁），於法並無不合。
㈡中油公司復抗辯於八十一年九月三日通知中菲公司暫停工作，即屬工程合約第十
七條第一項第四款所定「施工期間甲方（中油公司）通知乙方（中菲公司）『停工』或非歸責於乙方之事由致停工超過六個月者」之情形，並無同條第一項第三款規定之適用。中油公司於八十一年九月三日通知暫停工作，依約須於停工超過六個月（即八十二年三月三日以後），始得終止合約，中菲公司於八十二年一月廿一日通知終止契約時，停工尚未逾六個月，其終止與合約約定不符，應不生效力云云。惟查中油公司於八十一年九月三日致中菲公司之公務聯繫單，其主旨已載明：貴公司（即中菲公司）承攬本公司內湖加油站及石油展示館新建工程（建築部分）請即暫停該項工程之備料及前置作業之進行，俟本公司整體性考量評估後再行決定等語（見上開一審卷證物袋原證七），足見中油公司斯時仍在進行系爭工程新建之整體性評估，並中菲公司係在「備料及前置作業」程序，尚未開始施工，中油公司上開聯繫單所通知要求者，僅係開工前置作業之暫停而已，並非施工期間停工之通知，中油公司抗辯應適用系爭工程合約第一項第四款停工逾六個月終止之規定，洵屬無據。
㈢中油公司又抗辯中菲公司依該條款約定終止合約者，性質上屬雙方之「合意終止
」，合約並無依合約第十七條第一項終止契約後，得請求損害賠償之約定，且依民法第二百六十條、第二百六十三條規定，亦限於當事人依「法律規定」終止契約者，始得為損害賠償之請求云云。惟按債務不履行應負損害賠償責任，為法律之規定，兩造契約約明中油公司六個月不開工得終止契約，即係依法約定債務不履行之情形，而於中油公司債務不履行之情形，中菲公司自得依法請求損害賠償責任，故中油公司所辯尚有誤會。（請求之損害賠償範圍，詳如下述）。
六、中油公司抗辯中菲公司之損害賠償請求權已逾民法第五百十四條第二項所定之一年時效期間或同法第一百二十七條所定二年時效期間，不得再為請求云云。查：按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」民法第五百一十四條定有明文，惟此條所規定之承攬人損害賠償請求，係指承攬章節所規定之損害賠償而已。惟中菲公司係主張中油公司逾約定期限未履行開工協力義務，依系爭工程合約終止契約，而就其遲延履行開工協力義務，致中菲公司所受之損害，依債務不履行（遲延給付）規定請求損害賠償，而按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，又第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第二百六十條、第二百六十三條分別定有明文。故本件為一般債務不履行之損害賠償請求權，非民法第一百二十七條第七款所列之承攬人之報酬請求權，故本件請求權時效為十五年，則中菲公司於八十二年一月二十一日發函終止系爭工程合約，於八十四年七月七日起訴請求損害賠償，尚未罹於時效。
七、中菲公司得依法請求損害賠償，已如前述，而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第二百十六條）。系爭工程合約既因可歸責於中油公司之事由而終止，則中菲公司即得依法請求損害賠償。查：
㈠所受損害部分：
中菲公司主張其就系爭工程業已支出印花稅三十五萬七千八百元、購置圖說兼裝訂施工圖一萬元、開工前六個月人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元，計一百二十九萬一千零九十八元。中油公司對中菲公司已支出稅捐（印花稅）三十五萬七千八百元，及購置圖說兼裝訂施工圖一萬元乙節，並不爭執，是中菲公司主張此部分損失，堪以採取。中菲公司與中油公司訂約後，有即時僱用工地主任、副主任及勞安人員之必要，以利工程之順利進行，中菲公司於訂約後之六個月期間，有待命開工之義務，逾六個月，中菲公司即得依約終止兩造間之合約，是中菲公司主張其受有六個月工地人事管銷費用之損害，自屬有據，而中菲公司支出上開費用，每月為十五萬三千八百八十三元，共計九十二萬三千二百九十八元，有其提出之扣繳憑單影本為憑（見原審卷第八十二、八十三頁），參諸台北市土木技師公會鑑定報告（以下簡稱鑑定報告）之鑑定意見，分析其中開工前六個月工地人事管銷費用九十二萬三千二百九十八元之細目為：⑴主任兼工程師六四、一一四元／月，⑵副主委兼工程師五九、七六九元／月，⑶安全勞工衛生人員三、０００元／月，共十五萬三千八百八十三元／月（一五三、八八三元），六個月共計九十二萬三千二百九十八元（九二三、二九八元），亦認合理，（見鑑定報告卷第二十八頁），是本院認中菲公司主張其受有前述共一百二十九萬一千零九十八元費用之損害，請求賠償，尚屬合理，應予准許，中油公司抗辯其於八十一年九月三日通知中菲公司「請即暫停該項工程之備料及前置作業之進行」，故八十一年九月三日以後支出之工地人事管銷費用，係未依通告「停工」而支出之費用不得請求云云，惟查本件並非「停工」已如前述，且係兩造簽約後，中菲公司於合約終止前繼續性支出之費用，中油抗辯洵屬無據，而無足採。
㈡所失利益：
⒈中菲公司於投標時，有依投標金額三億五千九百八十八萬元擬定工程估價項目表
（原證四，附原審證物袋），而依兩造合約書第二十五條合約附件之約定，該估價表屬本合約之附件，與合約有同一效力，是該估價表所定中菲公司因承攬本工程可得之稅捐利潤及管理費為二千六百四十八萬一千八百六十一元，自屬中油公司於訂約時所肯認，故此一金額扣除中菲公司因承攬本工程已支出或預期支出之稅捐及管理費等成本，即為其所失利益（利潤）。中菲公司在投標前已投入人力、物力，於開工前聘僱相關之工作人員，估算各項工程之成本及其利潤，雖各項估價僅為概算，其花費可能因各種市場因素而發生變動，然在其與中油公司訂約時既已列明「稅捐、利潤及管理費」乙項，即可認其利潤有客觀之確定性，中油公司抗辯中菲公司所請求所失利益，無客觀確定性，且系爭合約工程迄未動工，自無工程利潤可言云云，尚非可採。中油公司另抗辯中菲公司係搶標，且投標時所提出之「工程估價項目表」記載：發包部分工料款三九四、○六○、九五五元、發包費用二二、四二○、○○○元（其中稅捐利潤及管理費為一七、四○○、○○○元），總計四一六、四八○、九五五元，惟於中文大寫總計欄減價為新台幣叁億伍仟玖佰捌拾捌萬元，其減價金額達五六、六○○、九五五元，遠超過原估列「稅捐、利潤及管理費」金額之一七、四○○、○○○元，顯見上訴人投標時，並不預期有工程利潤可得云云，惟查中菲公司得標總價雖與其投標當初估價時價差距甚大，但減價得標總價卻仍為底價之87.8% 與需繳交差額保證金底價八成金額328,000,000元，尚超過甚多，與第二標總價368,000,000元僅相差8,120,000元，為其總價之2.25%，可謂甚相近。何況共有五家廠家標價在底價以內，彼此差距不大，應可判定中菲公司非低價搶標。既非低價搶標，則價格應屬合理，一般而言，中菲公司在正常施工情況下，應可順利完工。另中菲公司固減價五千餘萬元，惟中油公司並未舉證證明，中菲公司係於利潤項下予以扣減競標（中菲公司亦可利用精減方式減少其餘成本費用支出），所稱尚難採信。
⒉中菲公司主張因承攬本工程可得之稅捐利潤及管理費為二千六百四十八萬一千八
百六十一元，有前開估價表可按，而中菲公司預期應支出該項下成本有：人事管理費二千一百零七萬二千零十八元（包括開工前九十二萬三千二百九十八元及開工後二千零十四萬八千七百二十元）、雜支一萬元（即上開之購置圖說兼裝訂施工圖一萬元）、稅捐三十五萬七千八百元（如前所述），亦經本院前上訴審囑託台北市土木技師公會鑑定綦詳，有鑑定報告在卷可稽，經以前述總價扣除人事、稅捐及雜支成本後，計得中菲公司工程完工預期利潤為五百零四萬二千零四十三元。（中油公司抗辯鑑定報告書係以工程契約工程估價表乙項「發包費用」之壹項「稅捐利潤及管理費用」（二六、四八一、八六一元）及貳項「勞工安全衛生管理費」（一、六五五、一一六元），合計二千八百十三萬六千九百七十七元為估算預期淨利之基礎（參見報告書第二十四至二十六頁）。惟工程「利潤」已估列在壹項「稅捐利潤及管理費用」中，貳項「勞工安全衛生管理費」係指實際費用而言，不包含利潤在內，故將「勞工安全衛生人員」之薪資，估列在壹項「稅捐利潤及管理費」項下之費用一百六十五萬五千一百十六元，列計為利潤計算基礎，顯有未合云云，惟查上開利潤僅係以二千六百四十八萬一千八百六十一元為計算，並未加計「勞工安全衛生人員」之薪資一百六十五萬五千一百十六元，列計為利潤計算基礎，中油公司尚有誤會，於此謹敘明。）⒊系爭工程在八十一年度承包之工程總價為三億五千九百八十八萬元，依財政部公
佈之「營造業同業利潤標準」房屋建築營造之純利率十％計算，（見原審卷第五十七頁），中菲公司利潤為三千五百九十八萬八千元。按同業利潤標準係稅捐稽徵機關徵詢同業公會之意見後所制定同業普遍利潤水準（參見所得稅法施行細則第七十三條、第七十五條），自屬客觀公正，具有公信力，符合經驗法則，應可採信。（中菲公司請求之損害賠償，低於同業利潤）中油公司抗辯財政部公布之同業利潤標準，係為課徵營利事業所得稅而制定，適用於未依限辦理營利事業所得稅結算申報之逕行核定案件（所得稅法第七十九條規定參照）。本件非稅務案件，中菲公司據「同業利潤標準」主張系爭工程若完成有四千餘萬元之利潤，並非的論云云，惟按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準，據以核算其損害額，尚屬允當。（最高法院七十六年度台上字第一七五八號判決參照），故中油公司之抗辯，尚無足採。
⒋中油公司抗辯鑑定報告認準備開工七個月（即八十二年一月廿一日上訴人通知終
止契約前）管理費共五、八八六、七一○元（參見報告書第二十九頁）。惟查本項終止契約前之費用，應為上訴人實際已支付之費用，而非未發生之費用，自不應以預估金額計算之，亦與中菲公司主張之預期損失無關云云，惟查此係鑑定報告就中菲公司請求賠償計算建議（建議中菲公司可請求一千二百四十二萬五千四百四十七元損害賠償，係管理費五百八十八萬六千七百一十元及預期利益六百十七萬八千八百五十七元、支付稅捐三十五萬九千八百八十元三項），惟中菲公司僅就其中預期利益請求五百零四萬二千零四十三元（另積極損害一百二十九萬一千零九十八元，合計六百三十三萬三千一百四十一元），上開費用非中菲公司請求之部分，中油公司抗辯自無足採。
⒌中油公司抗辯「利息費用」依工程合約書第十五條付款辦法約定：「本合約無預
付款，依照左列方式付款：一、工程進度達百分之二十時得付款百分之十八。二、工程進度達百分之四十時，得再付款百分之十八…以上五次付款共百分之九十。尾款於工程驗收合格一次付清。」則本件工程如實際開始施工，中菲公司於每期付款前就各該期工程費用（總工程款之百分之二十）必須先投入資金，其資金利息以投入資金之半數及年利率五％計算，二年工期共三、五九八、八○○元（359,880,000×10%×5%×2=3,598,800），應計入工程成本費用，而於核算預期利潤時，自稅捐利潤及管理費項下扣除，始為合理云云，惟此為中菲公司所否認，並稱「本件工程如實際開始施工，中菲公司不必貸款，自無利息負擔。至投入資金，縱然依約每期中油公司僅付工程款百分之八十，亦不當然應列資金利息成本。」（見本院重上卷第九十五頁背面），中油公司並未舉證中菲公司須貸款始得完成本件工程，且鑑定人林增吉亦證稱有關利息部分，按照合約履約保證可以定期存單代之，其他增加的利息都列在經營成本的管理上，一般工程，都是要先準備押標金，初期要準備資金，一般營造廠為節省利息，如材料款都開三個月甚至是半年期票支應，而工程款計價以半個月或一個月為期，利息部分可以省很多，做得好的營造廠除了前面的押標金要準備外，以後請款之支出比較慢。鑑定分析時大部分都是在工程成本中去考量，以業界的觀點、作法來分析等語。（見本院更㈢卷第八十八頁），故中油公司抗辯預期利潤應扣利息費用云云，尚無足採。
⒍中油公司抗辯鑑定報告就前開開工後之管理費二千零十四萬八千七百二十元部分
並非正確，並稱鑑定報告書工地人事費係以主任兼工程師、副主任兼工程師、安全勞工衛生人員各一人，每月薪資各六四、一一四元、五九、七六九元、三○、○○○元核計（參見報告書第二十八頁）。惟中菲公司曾傳真表示本案專用主任兼工程師月薪八萬元、副主任兼工程師月薪七萬元、安衛管理員月薪六萬元；每月薪資共廿一萬元，加獎金分攤三五、○○○元（210,00X2/12=35,000），合計每月二四五、○○○元。鑑定報告書短估六五、四七○元（245,000-179,530=65,470），二年工期共短估一、五七一、二八○元。另本工程如實際開始施工，工地僅派主任、副主任、安衛人員各乙名，顯然不足以擔負整個工程施工管理事務，至少尚應有專職品質管制人員、工程檢驗員、主辦會計人員及雜役各乙名，以平均月薪四萬元計，共十六萬元，二年工期共四、四八○、○○○元（160,000X28=4,480,000）。鑑定報告書似將品管人員等月薪併入公司人事管理費用計算，惟短估四個月（每年二個月獎金，二年共四個月）薪資之獎金（公司人事管銷費用係按二年二十四個月計算、工地人員薪資則按二年二十八個月計算），共短估六十四萬元云云，惟查中菲公司業已提出工地主任等人之薪資扣繳憑單，即應以其實付金額為計算依據，另鑑定人林增吉亦證稱獎金已鑑定包括在人事管銷費用內，依鑑定報告二十八頁記載，每年發給兩個月的獎金等語。（見本院更㈢卷第九十頁），中油公司仍執中菲公司之傳真所載金額為抗辯，自難採取，另中油公司另抗辯工地尚應有何等人員之配置乙節，因其並未舉證以實其說，且工地人員之配置，純屬公司經營管理之考量，況鑑定人林增吉亦證稱公司運作一定會支援工地，這是公司調度問題，譬如會計、品管、檢驗等人員，公司都會調度等語（見本院更㈢卷第八十九頁）。中油公司以其主觀意思，認中菲公司尚應有何人在工地，據為認定中菲公司之人事管理費支出為如何，難以採取。
⒎中油公司抗辯本工程如未經終止，而於終止時（八十二年一月廿一日）開始施工
，則上訴人已支付之實際費用一百四十九萬七千一百八十一元（見本院重上卷第三十五頁、第一二九頁背面），亦應屬本工程之成本，鑑定報告書未予列計，顯屬疏漏。惟查中菲公司已陳明此係印花稅三十五萬九千八百元、二年管理費中已支出之七個月費用合計為一百四十九萬七千八十一元（見本院重上卷第一百二十九頁背面），則稅捐部分於計算預期利潤時業已扣除，已如前述，而二年管理費用中之七個月費用，鑑定報告亦已鑑定二年期之費用，並據本院予以扣除，故中油公司抗辯應再扣除上開費用云云，自無足採。
⒏預期營利事業所得稅：
中油公司抗辯「鑑定報告書」於計算利潤時，未扣除預期營利事業所得稅一、四
三九、五二○元云云，固據鑑定人林增吉技師證稱：「利潤管理費要繳稅金，所以創造利潤這些稅金要先扣除。」（見本院更㈢卷第九十三頁），惟按「營利事業所得稅」係中菲公司於有盈餘所得時，應向國稅局報繳之稅款，該金額係於中菲公司獲得淨利後，將來始向國稅局報繳，故其利益應歸屬國稅局，今預先扣除致生減少中油公司賠償金額之結果，不啻將稅捐利益歸屬中油公司，核與所得稅法及財政收支劃分法規定營利事業所得稅劃歸國稅，由國稅局收取之意旨有違。故中油公司主張預期利潤之計算，應扣除上開預期之營利事業所得稅云云，尚無足採。
八、中菲公司本於債務不履行之法律關係，訴請中油公司賠償所受損害一百二十九萬一千零九十八元及所失利益五百零四萬二千零四十三元（合計六百三十三萬三千一百四十一元）暨自起訴狀繕本送達翌日即八十四年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍，為有理由。原審在此範圍（五百八十三萬一千九百八十一元）判決中菲公司勝訴，及准其附條件假執行之聲請，理由容有部分不同，結論尚無二致，中油公司上訴指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由；中油公司除原審判決命給付金額外，應再給付中菲公司五十萬一千一百六十元部分，原審為中菲公司敗訴之判決，自有未洽，中菲公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，即應由本院將此部分之判決廢棄，判決如主文第二項所示，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額為准許及免為假執行之宣告。
九、據上論結：本件中菲公司之上訴為有理由，中油公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。