臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第一一○號
變更之訴原告 丙○○訴訟代理人 鍾志宏律師複 代理人 李富湧律師變更之訴被告 嘉新食品化纖股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求返還價金等事件，變更之訴被告對於中華民國八十七年三月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三三九三號第一審判決提起上訴，關於先位之訴部分，經最高法院判決變更之訴原告敗訴確定後，變更之訴原告另就備位之訴部分為訴之變更，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由變更之訴原告負擔。
事實及理由
一、本件變更之訴原告丙○○（下稱原告）起訴主張：伊於民國八十年九月十一日向變更之訴被告嘉新食品化纖股份有限公司（下稱被告）購買其所投資興建位於台北縣中和市之力霸山河大廈第Ａ十三棟二十五樓預售房屋（下稱系爭房屋）及基地（下稱系爭基地），並於如原判決附表所示日期給付價金合計新台幣（下同）四百五十萬八千五百六十四元，另交付發票日八十六年六月十九日、面額四百七十萬元及發票日為同年七月三十日、面額五萬元之本票二紙（下稱系爭本票），以為買賣價金之擔保。被告興建完成系爭房屋後，雖將系爭房屋之所有權移轉登記予伊，但登記之室內面積僅二三點五坪，較廣告圖所載之使用面積三○點六九坪短少甚多，且存有諸多瑕疵，實際上並未交付該房屋。伊因信賴被告之不實廣告，而與之締約，伊已依法解除契約，亦得撤銷受詐欺所為之意思表示，依民法第二百五十九條規定及不當得利之法律關係，被告應返還已付價金本息及系爭本票，爰先位聲明求為命被告返還原判決附表所示之金額及利息暨返還系爭本票。如認解除契約有失公平，因被告交付之系爭建物確存有坪數短少及諸多瑕疵情事，伊亦得依民法第三百五十九條規定請求減少價金，及依公平交易法第三十一條規定請求賠償，另備位聲明求為命被告給付九十一萬四千五百七十一元並加計法定遲延利息之判決等語。原審判決原告先位之訴勝訴，被告不服提起上訴，本院前審改判駁回原告先、備位之訴，原告上訴第三審後，最高法院判決原告先位之訴敗訴確定，廢棄發回備位之訴部分，本院更㈠審審理中，原告以被告持上開四百七十萬元本票准予強制執行之裁定，聲請強制執行拍賣系爭房地，系爭房屋因而移轉登記予第三人，被告之交付義務已陷於給付不能，而以八十八年十月二十七日民事準備書㈠狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，主張因情事變更，就備位之訴部分，變更訴之聲明（見本院更㈠卷第三九、四○頁），求為命被告返還伊已付之價金及加計自原判決附表所示日期起算法定利息之判決，並聲明：㈠被告應給付原告四百五十萬八千五百六十四元及自原判決附表所列日期（即利息起算日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供現金或同面額之上海商業儲蓄銀行中和分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其出售予原告之系爭房屋已依約交付原告，並依法登記為原告所有，原告亦將系爭房屋設定抵押權並貸得款項。嗣系爭房屋於法院拍賣後，已由執行法院點交予訴外人衛素貞，並不生給付不能問題。原告未依約繳納貸款，其依法聲請本票准許強制執行，並無違誠實信用之處，原告之請求為無理由等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：㈠駁回原告變更之訴，㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查原告於八十年九月十一日向被告購買系爭預售房屋及基地（門牌號碼：台北縣中和市○○○路○○○號二十五樓之一），房地總價八百九十二萬元，原告已交付價金四百五十萬八千五百六十四元，另交付面額合計四百七十五萬元之系爭本票以為買賣價金之擔保，被告已於八十六年六月二十四日將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告等情，有房地買賣契約書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿謄本、被上訴人簽發之本票（見原審卷第十至三四、五二至五七、本院更㈡卷第六十至六六頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查被告執原告八十六年六月十九日簽發、面額四百七十萬元、到期日為同年月三十日之本票向台灣板橋地方法院聲請本票准許強制執行裁定，並執上開執行名義，聲請就系爭房屋、土地執行，經執行法院拍賣，由訴外人衛素貞得標買受，拍賣分配款由被告領取五百零六萬六千七百八十九元（含貸款本金四百七十萬元及利息與執行費用），餘款八十二萬三千一百一十元由原告受領，被告業已取得房地買賣契約上所載價金八百九十二萬元全部金額等情，為兩造所不爭執，且有本票裁定、確定證明書、台灣板橋地方法院民事執行處通知及分配表（見本院更㈡卷第七四至七九頁）、建物登記謄本（見本院更㈠卷第一五、一六頁）在卷可憑，另經本院依職權調取台灣板橋地方法院八十六年度執字第一六六五七號清償票款執行卷宗核對無誤，亦堪信為真實。惟原告主張被告未依債務本旨交付系爭房屋予伊，系爭房屋已由他人拍定取得，被告所負交付義務已陷於給付不能，而解除契約等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠被告已否交付系爭房地予原告；㈡被告執本票裁定聲請強制執行系爭房地是否有違誠實及信用原則；㈢原告解除系爭房地買賣契約是否合法，茲分述於後。
四、關於被告已否交付系爭房地予原告：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。又物
之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，依民法第九百四十六條第二項準用第七百六十一條規定，如買賣標的物由第三人占有時，出賣人得以對於第三人之返還請求權讓與買受人以代交付。本件原告主張被告未依約交付系爭房屋、土地予伊一節，為被告所否認。查原告於八十六年九月十九日起訴時主張「⒈按本件若鈞院認原告主張解除契約有失公平，然被告所交付之建物確有如前所述之坪數減少，．．．。⒉又被告所交付之建物另有如下瑕疵：．．．⑵客廳地板不平、牆壁裂縫漏水滲水、踢腳板不平、門有裂縫、天花板油漆褪色、牆面歪斜、磁磚多處裂縫、大門機械式密碼鎖與合約所載電腦按鍵式密碼鎖不同。」（見原審卷第六頁背面至第七頁正面），顯已自認被告業已交付系爭房屋之事實。此後兩造就此事實均未再爭執，原告於八十八年十月二十七日方更為主張被告實際未交付系爭房、地（見本院更㈠卷第四○頁）云云。惟查，觀諸原告主張之上開諸瑕疵，苟非原告居住於系爭房屋內，實難以得知上開諸瑕疵。再參照買賣契約書第十三條約定「乙方（即被告）通知甲方（即原告）開具預定貸款期票作貸款未核發前之保證票據．．．自房地交付之前一日起四個月為到期日，．．．」（見原審卷第十六頁）、第八條「如甲方繳清自備款後，因不能貸款致因而無力承買時，任由乙方扣除所需費用及所受損失後無息退還甲方已繳之款項，原訂契約即時解除，由甲方交還乙方作廢，乙方退還上項款項前，甲方應先行交回房屋及土地並辦妥過戶予乙方．．．」（見原審卷第十四頁），對照買賣契約書附件分期付款表上交屋之期款，係在銀行貸款之前（見原審卷第二三頁），可知交屋程序係在辦理貸款手續之前。關於分期付款表上第一一五期交屋款原告已於八十六年四月十五日繳納之事實，有原告製作之繳款明細表在卷可按（見原審卷第九頁）。被告已於八十六年六月二十四日辦理移轉所有權移轉登記予原告，原告於同日本於所有權人身分，將系爭房地向台灣銀行中和分行辦理最高限額五百六十四萬元抵押權設定登記，此有系爭房屋之建築改良物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第五三頁）。且被告於本院更㈠審中陳述：「．．．不過我們的鑰匙也是由承買人向管理員領取，事實上系爭房子已經交給承買人了」等語，原告對此事實並不爭執，僅謂兩造間並無辦理交屋程序（見本院更㈠卷第七五頁）等語，顯然被告確實已依買賣契約約定於原告貸款前將系爭房屋之占有移轉予原告，原告得自由進入系爭房屋，而知悉系爭房屋之情。原告於起訴二年餘後，方更易起訴時主張之事實，謂系爭房屋實際未交付云云，殊難採信。
㈡退步言之，縱認兩造未辦理交屋程序，不能認為被告將系爭房屋之占有移轉予原
告，而未於當時履行交付系爭房地之義務。惟強制執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即以債務人為出賣人（執行機關代債務人立於出賣人之地位），拍定人為買受人，最高法院四十七年台上字第一五二號、四十九年台抗字第八三號判例意旨可資參照。查系爭房地經執行法院實施拍賣並由第三人拍定，且已為所有權移轉登記，依上開判例意旨，原告對於拍定人亦負有交付房屋之義務，執行法院於拍賣後所實行之點交程序，亦應解為係代原告自被告受領系爭房屋之交付，並代原告將該屋交付予拍定人，是被告對原告所負交付房屋之義務，亦不因執行法院就系爭房地所實施之強制執行行為而成為給付不能。
五、關於被告執本票裁定聲請強制執行系爭房地是否有違誠實及信用之方法：㈠原告主張被告未依約將系爭房地交付予伊，兩造間尚有紛爭存在，且伊已繳納逾
半數之款項，被告卻捨修復系爭房地瑕疵之方式而不為，反採以伊簽發用以擔保之本票取得執行名義，聲請強制執行系爭房地，顯有違誠實及信用之方法等情。惟查，依買賣契約書第八條關於貸款約定「．．．甲方應配合貸款機構規定隨時協辦一切手續，不得拖延，如貸款總額核減或因金融機構基於法令規定停辦貸款，或甲方貸款條件不合及其他原因致不能貸款時，甲方願於接獲乙方通知之日起十天內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項；．．．」、第十三條第六款約定「乙方通知甲方開具預定貸款期票作為貸款未核發前之保證票據．．．。自房地交付之前一日起四個月為到期日，但倘因故無法辦理銀行貸款時，乙方得將上述票據提示兌現。甲方對以上規定不得異議。」（見原審卷第十六頁），是依買賣契約書約定，原告購買系爭房地有依約辦理貸款支付買賣價金，並交付票據以茲擔保之義務，倘原告未能取得貸款時，被告本可就原告提供之擔保票據提示兌現，此為原告締約時所知悉。
㈡次查被告已於八十六年六月二十四日將系爭房地辦理所有權移轉登記予原告，原
告於同日本於所有權人身分，將系爭房地向台灣銀行中和分行辦理最高限額五百六十四萬元抵押權設定登記，銀行於八十六年六月三十日將貸款金額四百七十萬元撥入原告於該分行開立之綜合存款000000000000號帳戶內等情，有系爭房屋之建築改良物登記簿謄本、台灣銀行中和分行九十一年八月二十三日銀和營字第○九一六六○四七七三一號函在卷可稽（見原審卷第五三頁、本院更㈡卷第一○一至一○二頁），原告為擔保該貸款之給付，且簽發八十六年六月十九日、到期日為同月三十日之四百七十萬元本票以資擔保。依約原告本應將該貸得之款項交由被告領取，惟原告於扺押貸款撥入帳戶內，竟通知銀行拒絕將貸款交付被告，顯然已違反買賣契約書之約定。而被告已將系爭房地交付原告，並已移轉所有權登記予原告，被告為防止系爭房地有遭原告移轉、處分或被第三人查封之危險，持上開擔保本票向台灣板橋地方法院聲請准許強制執行，查封、拍賣系爭房地，以取償原告依約應繳納之分期價金即貸款四百七十萬元，此乃依買賣契約書行使權利，且係維護自身權益之正當合法行使。
㈢再查原告買受系爭房地之買賣總價固為八百九十二萬元，原告已繳納自備分期款
，包含保險、稅費等合計為四百五十萬八千五百六十四元，系爭房地強制執行四次拍賣後於八十七年六月十八日以五百八十八萬九千九百元拍定，被告於八十七年八月十九日分配領得四百七十萬元貸款本金及利息與執行費合計五百零六萬六千七百八十九元，剩餘之八十二萬三千一百一十一元則由原告領回，業經本院調閱台灣板橋地方法院八十六年度執字第一六六五七號清償票款執行卷宗審核無誤。雖被告已獲償買賣價金全額，原告未取得系爭房地，但已支付三百六十八萬五千四百一十三元（扣除原告於執行程序中領回八十二萬三千一百一十一元），惟此係原告未依買賣契約書履行辦理貸款義務，及房地價格因市場行情榮枯及法院拍賣影響所致，究非被告濫用權利而造成。況倘原告依約辦理貸款，被告本應於八十六年六月三十日即取得該貸款四百七十萬元，徒因原告之違約行為，造成被告遲至一年餘後方於強制執行程序中領得該部分買賣價金，亦難謂被告行使法律所賦予之權利有違反誠實信用之處。
㈣未查，本件原告起訴時，先位之訴主張解除系爭買賣契約及撤銷受詐欺所為之意
思表示，依民法第二百五十九條及第一百七十九條規定之法律關係，請求被告返還價金、利息及系爭本票；備位之訴則主張系爭建物有瑕疵，依民法第三百五十九條規定請求減少價金，及依公平交易法第三十一條規定請求賠償，核屬訴訟標的請求權之選擇及預備合併。原審以原告先位請求為有理由而為原告勝訴判決；經被告提起上訴後，本院前審認原告先位及備位請求均為無理由而駁回原告之訴；原告提起第三審上訴，最高法院認原告就先位請求之上訴為無理由而駁回此部分之上訴，惟將前審判決關於駁回原告備位請求部分廢棄發回。按訴之預備合併，係以先位之訴為有理由時，為其備位之訴之解除條件，而於先位之訴為不合法或無理由時，請求法院就備位之訴而為審判。本件原告先位之訴業經最高法院認為無理由而遭敗訴判決確定已如前述，故原告自得請求本院就其備位之訴而為審判。原告主張系爭房屋業經被告聲請法院強制執行，由第三人拍定，並已為所有權移轉登記，被告已無法履行其出賣人交付房屋之義務，改依民法第二百五十九條第二款規定請求被告返還價金及利息，核屬訴之變更，經本院更㈠審准許原告為訴之變更，從而原告原備位之訴之訴訟繫屬，即因訴之變更合法而消滅，本院僅得就變更後之新訴為裁判，關於原告先位之訴及備位之訴部分無論及之必要。惟原告就系爭房屋是否有坪數短少及諸多瑕疵等情爭執甚烈，茲附帶敘明。按買賣契約書第一條第二款約定「（系爭房屋）面積計約三三點七九坪（包括陽台、花台、平台及分擔公共面積），上述房屋登記產權面積以完工後地政機關複丈並登記完竣面積為準。如有誤差，超過百分之二時，應就超過或不足部分按房地單價相互補貼核算」。系爭房屋已建造完成，並以原告名義辦妥所有權第一次登記。依建物登記簿之記載，系爭房屋包括三個建號：⑴建號四一一一部分，主建物六八點四二平方公尺，陽台七點三三平方公尺，花台二平方公尺，合計七七點七五平方公尺（約二三點五二坪）。⑵建號四三八四部分（即俗稱小公部分）總面積六五五五點九二平方公尺，應有部分一萬分之三一，占二○點三二平方公尺（約六點一四坪）。⑶建號四三八六部分（即俗稱大公部分），總面積六五九三點五九平方公尺，應有部分十萬分之一六二，占一○點六八平方公尺（約三點二三坪），總計登記之面積為一○八點七五平方公尺，約為三二點八九坪，為兩造不爭之事實，並有買賣契約書、台北縣中和地政事務所八十六年十二月十日八六北縣中地一字第一四二八九號函（見原審卷第一二八頁）及建物登記簿謄本可稽。原告雖主張系爭房屋之室內面積僅二三點五二坪，較廣告平面圖所載使用面積三○點六九坪，短少七點一九坪云云，並提出廣告平面圖為證。惟兩造簽訂之買賣契約書第一條第二款約定系爭房屋面積約三三點七九坪，係包括陽台、花台、平台及應分擔公共設施在內之總面積。系爭房屋經地政機關丈量登記之面積共為三二點八九坪，較約定之三三點七九坪，雖少○點九坪，但依約僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵。又廣告平面圖固載有「使用面積三○點六九坪。公共面積三點一○坪，合計三三點七九坪」字樣，然公寓大廈所謂「使用面積」，非僅指完全排除他人使用之部分而言，當層樓梯間、電梯間、走道、通道等俗稱「小公」之部分，依其性質，係屬該層區分所有人專用，如無特別約定，該「小公」亦屬使用面積之一部，此與「公共面積」係指全體區分所有人共同使用之部分，如配電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室等「大公」者不同。觀中華民國建築投資商業同業全國聯合會八十四年二月九日（八四）建投全聯字第一五一八號函稱：「不動產買賣契約日在八十一年二月四日公平交易法實施前，廣告平面圖所記載之使用面積或私有面積，依交易習慣應包含當層電樓梯間及走道（俗稱小公）．．．」等語，益徵無疑。系爭買賣契約書或廣告平面圖，關於使用面積及公共面積之含義為何，兩造並未特別約定，依上說明，其使用面積自應包括室內面積二三點五二坪（四一一一建號），小公面積六點一四坪（四三八四建號），合計為二九點六六坪，與廣告平面圖所載之三○點六九坪，雖短少一點○三坪，但依買賣契約第一條規定僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵。又公平交易法係於八十年二月四日公布，八十一年二月四日施行；系爭買賣契約則係八十年九月十一日該法施行前簽訂，並無該法之適用，且無事證證明被告以欺罔之方法，使原告陷於錯誤而與之締約，殊難遽依實施前之公平交易法認定被告有詐欺情事。系爭房屋之面積與買賣契約之約定或廣告平面圖之標示雖略有不符，但依買賣契約第一條規定僅生相互補貼核算問題，而非瑕疵。即令認為有瑕疵，解除契約亦顯失公平。另原告主張系爭房屋有⑴大門電腦警衛門禁、幼稚園、閱覽室、健身室、圍牆未完成。⑵客廳地板不平、牆壁裂縫漏水滲水、踢腳板不平、門有裂縫、天花板油漆褪色、牆面歪斜、磁磚多處裂縫、大門機械式密碼鎖與合約所載電腦按鍵式密碼鎖不同等諸多瑕疵云云，並未舉證以明其實，自難請求減少價金。
六、關於原告解除系爭房地買賣契約是否合法：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條、第二百五十六條定有明文。本件原告主張被告未依債務本旨交付系爭房地予伊，因系爭房地已經強制執行由他人拍定取得，並已辦竣所有權移轉登記，被告所負交付義務已陷於給付不能，伊得解除契約云云。惟查，被告已將系爭房地交付原告，並移轉所有權登記予原告，有如前述，自無給付不能情事，依上開說明，原告主張解除系爭房地買賣契約並不合法。
七、綜上所述，本件被告業已履行出賣人之義務，交付系爭房地予原告，並辦理所有權移轉登記，因原告未依約繳納貸款，被告乃就原告交付之擔保本票取得執行名義，聲請強制執行系爭房地，尚無違誠實及信用之方法，原告依給付不能解除系爭房地買賣契約並不合法，從而其依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告返還買賣價金四百五十萬八千五百六十四元，及自如原判決附表所示利息起算日起均至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院逐一斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲右正本係照原本作成。
變更之訴原告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。