臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第一九０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 邱榮英律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 高素真律師當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月三日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第三一四０號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係兄弟，前曾合夥經營亞麻子等事業，於民國六十五年九月間於台北市○○○路三小段四八四等筆土地上興建門牌號碼為台北市○○○路○段二八三、二八五及二八七號等三棟樓房共六十四戶（即大維樺廈）。嗣民國六十九年底結束該事業時，約定分配合夥剩餘財產之比例為伊百分之五十五，上訴人百分之四十五，並陸續協議析產。而屬於合夥財產之坐落台北市○○○路○段○○○號房屋所有權全部及其公共設施所有權應有部分二○二八分之六二（下稱系爭建物），原信託登記為上訴人名義，經分配剩餘財產結果，應歸伊取得，伊並已管理使用收益及繳納房屋稅款多年，詎上訴人竟拒不辦理所有權移轉登記。上訴人抗辯請求權時效已因完成而消滅，就此抗辯事實，上訴人應負舉證責任。兩造間合夥並非一次析產，而係針對個別財產之性質，視個別財產是否順利變現，陸續按照雙方之合夥比例（四五比五五）來分配所得。時間持續數年，除系爭建物外，直到七十年一月十六日還將大維樺廈地下室及二樓分別過戶給兩造之子，不可能在六十九年八月二十五日以前完成分配，由上訴人於七十四年十一月二十五日上訴人擅自處分應分給被上訴人之亞麻子動產，足見直到七十四年十一月二十五日兩造之合夥仍有財產存在，兩造仍未清算完畢，從而被上訴人亦得主張以七十四年十一月二十五日為請求權起算之起點。被上訴人於七十八年訴字第五七九二號清償債務事件稱兩造合夥財產分配在六十九年左右，只是一種概略的說法，並不足以證明被上訴人於八十四年八月二十五日提起本訴時，請求權時效已完成。被上訴人於八十七年重訴字第二九六號、八十七年重上字第三七六號案件之陳述僅為「六十八年間協議拆夥」等語，並非「六十八年分配系爭建物」。兩造協議拆夥之時間非等同於析產協議，亦非等同分配系爭建物之時間。況上訴人之前一再主張六十六年十月二十一日分配系爭建物，姑不論所述是否可採，二者時間差距達二年，亦足佐證拆夥並不等同於分配系爭建物。又由大維樺廈至六十七年五月二十三日保存登記之時，尚有大批建物係登記在兩造合夥之大維建直接登記在個人名下即可，何須費事登記公司名下，事後再登記給個人，徒增稅賦負擔。再兩造於七十年一月十六日還從大維樺廈分配取得該大廈地下層及第二層，而由大維建設公司將該二建物移轉登記至上訴人之子蔡易民等三人及被上訴人之子蔡文祥等二人，足以證明兩造並非一次分配所有合夥財產，也沒有在六十六年以前已析產完畢之情事。再者，於六十五年九月二日辦理變更設計之同時，將系爭建物（一層Ａ、Ｃ戶）一併登記起造人為被上訴人，係因大維樺廈變更設計，將一層Ｂ、Ｄ、Ｅ戶打通成一戶（門牌號碼為二八五、二八七號），如仍維持一層Ａ、Ｂ、Ｃ戶之起造人均為上訴人，Ｄ、Ｅ戶之起造人為被上訴人之情形，勢必造成上訴人與被上訴人共同登記為一戶之所有權人之情形所致，如當時已分配系爭建物，即可逕將系爭建物（一層Ａ、Ｃ戶）以被上訴人為起造人，無須待保存登記完成之後才來過戶，徒增稅捐的負擔。況大維公司尚且於六十五年十一月八日申請變更部分房屋之起造人，大維樺廈之其他樓層起造人原為上訴人之二層Ａ、Ｃ戶、起造人為被上訴人之子蔡文祥之二層Ｂ戶、五層Ｅ戶、六層Ｅ戶、起造人為被上訴人之二層ＤＥ戶、起造人為被上訴人之子蕭文鐘之四層Ｃ戶、十二層Ｅ戶、起造人為被上訴人之女蕭淑芬之五層Ａ戶、被上訴人妻蕭足之五層Ｂ戶、六層Ａ、Ｂ戶、被上訴人之女蔡淑真之五層Ｄ戶、被上訴人之女何淑琴名之七層Ｃ戶、上訴人妻林淑卿之七層Ｅ戶、十二層Ａ、Ｂ戶，共計十八戶，悉數變更為大維公司名下，該等與大維公司間均無交易行為，大維公司若非合夥事業，兩造及家人何以會無償將十八戶房屋一併變更起造人名義為大維公司，使該十八戶房屋保存登記時，直接以大維公司為所有權人，亦見兩造在六十六年十月二十一日以前未析產。又系爭建物在六十六年十月二十一日變更起造人，而北投立農街土地卻延至六十八年間才僅由上訴人之妻林淑卿實際管領並繳納田賦代金，二者時間為相差二年之，亦見未有同時履行關係。若在六十六年十月二十一日已析產完畢，何以當時大維樺廈分配的結果，竟無一戶是分給上訴人，兩造共認合夥比例是五五比四五之事實不符。兩造分配系爭建物之時間為民國六十九年底，斯時因大維樺廈之銷售告一段落，僅餘經濟價值較高之一樓、二樓建物及經濟價值較低之地下室，未能售出，兩造才協議將一樓及地下室分配與被上訴人，二樓則分配與上訴人，其中二樓及地下室建物原登記大維建設名義，隨即於七十年一月十六日分別移轉登記於蔡易民等三人、蔡文祥等二人名義，而大維公司六十九年間營業收入仍達二百九十六萬五千元，足見六十九年間兩造合夥仍持續在出售大維樺廈房產，則在房地銷售事宜告一段落前，根本無從分配。系爭建物係由大維公司出租與美格汽車股份有限公司（下稱美格公司），惟該公司因經營不善，負責人亦逃匿無蹤，大維公司只好收回系爭房屋，並接收美格汽車公司遺留物品，自然包含電話，因該公司負責人不出面用印，該電話亦無法移轉至大維公司名下，是以七十二、七十三年之電話簿仍記載為美格公司，實際上該電話為大維公司使用，其後系爭建物分配予被上訴人後，被上訴人係出租予訴外人美銓有限公司使用，並非訴外人。上訴人所提租金所得並未載明與大維樺廈六樓有何關係，而該屋於六十八年間既然登記大維公司名下，與大維樺廈二樓相同，如有出租所得應該也是公司所得，由公司申報納稅，與前述出租予中美公司之情形相同，怎可能由上訴人之妻申報租金所得？果如上訴人所述系爭建物及六樓房屋，早在大維樺廈六十七年五月二十三日保存登記前已進行分配，何以不申請變更起造人至分得人名義，而於保存登記時，直接登記至上訴人名義，竟需登記至公司名義，萬一將來賣不出去，如同系爭建物、大維樺廈地下室及二樓，需再次登記至兩造個人名下，需依法繳納相關過戶稅費，何來簡省稅費之可能。況該帳冊記載之大維樺廈二樓與系爭房屋係屬不同標的，二者分配之時間，並無一致之必要性，上訴人未能證明兩造析產係一次完成，是上訴人根本無從以他房屋之分配時點推論系爭房屋分配的時間。大維樺廈二樓房屋直到六十九年十月間仍由大維公司收租，該屋直到七十年一月才由大維公司移轉為上訴人所有，為上訴人所是認，該二樓房屋應該至少到六十九年十月以後才進行分配，從而系爭房屋分配之時點至少也在六十九年十月以後。被上訴人否認上訴人所提帳冊之真正，況上訴人所提帳冊明顯與事實不符，應係事後捏造，不具備證據能力，不足採取。該等帳冊記載之內容亦與系爭建物無關，不足以證明系爭建物之分配時間。依上訴人所提總帳一第二十二頁記載「七十年十二月五日振玉總帳結清」分類帳第六十三頁記載，足見在七十年十二月五日以前兩造合夥並未析產完畢。至大維樺廈二樓及地下室於七十年一月十六日才同時過戶給兩造之子，證明兩造並非在六十八年間即已析產完畢，而係陸續析產。此外被上訴人亦提出上訴人甲○○為履行移轉系爭建物予上訴人之析產協議，所交付之印鑑證明書，其上載明申請時間為七十一年十二月二十七日，證明系爭建物之分配時間應在七十一年十二月二十七日以後，足見被上訴人一向主張系爭建物之分配時間與其他合夥財產之分配時間並非相同，前後亦無任何反覆。上訴人所提之光大公司費用收據只能證明設址於台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號之光太公司，因地處偏遠、交通不便，而兩造及家人林淑卿、蕭文鐘、蔡文祥均有分別入股光太公司，當時被上訴人還擔任公司監察人，從而光太公司在大維公司將該屋出售前，為應徵人員交通上之便利，短暫借用大維樺廈六樓之一建物，亦屬情理之常，是顯難以兩造家人均有持股之光太公司曾短暫借用該建物，遽謂大維樺廈「六樓之一」建物已分配給上訴人。即令以上訴人主張於六十六年間析產為時效起算始點，至七十一年間消滅時效既未完成，從而上訴人交付印鑑證明及戶口名簿影本等過戶所須文件予被上訴人之行為，自屬認識被上訴人請求權存在之觀念表示，即上訴人承認被上訴人之移轉登記請求權存在，揆諸前揭法律規定及判例意旨，被上訴人之請求權時效因上訴人之承認而告中斷，並自斯時重行起算，至八十四年被上訴人提起本訴時，請求權消滅時效並未完成，從而上訴人所提時效消滅抗辯，並無理由。上訴人於另抗辯系爭建物係由被上訴人信託登記其名下自無請求權罹於時效之問題，但信託登記於上訴人，於信託關係終止前，當無所謂移轉登記請求權時效進行之問題，上訴人於八十四年十一月十四日仍主張信託關係並未終止，被上訴人之訴訟代理人則於同日主張信託關係在起訴狀繕本送達時終止，從而本件起訴時，自亦無請求權罹於時效之問題。又上訴人之代理人以依兩造分析合夥財產之約定，雙方互負有將信託登記於名下之財產移轉登記予他方之義務，且依民法第五百四十一條之規定及兩造事後之約定，被上訴人在履行將合夥財產信託於被上訴人名下○○○區○○段○○段○○○○號等四筆土地之期待權及由該期待權所得之財產，交付予上訴人之前，上訴人拒絕給付云云，惟本件既是個別分配合夥財產，如何能預知他項財產會分配予何人，而預先做同時履行的約定。再由上訴人所稱踐行兩造對北投土地之分配係在六十八年，而踐行對系爭建物之分配協議將系爭建物旁之一層Ｂ戶起造人變更時間卻在六十六年十月二十一日（實際變更時間應為六十五年九月二日），兩造若有同時履行之約定，何以踐行之時間竟差距數年之久，與常理不合，況系爭北投立農段土地本為訴外人蕭足所有，因兩造析產協議之結果，上訴人所得稍有不足比例，蕭足遂同意將該土地移轉登記與上訴人，以資貼補，後因該等土地為政府徵收，政府發給徵收補償金，蕭足亦轉交與上訴人親收無訛，為上訴人所是認，則蕭足基於其與上訴人間之協議，對於上訴人之義務已經履行，並無任何債務存在，且二件債務無對待給付關係，且債務人亦不同，與同時履行權之要件不符等情，乃本於兩造間合夥財產之析產協議求為命甲○○將系爭建物所有權移轉登記予伊之判決。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○則以：兩造之合夥剩餘財產，至遲於民國六十九年七月十五日即分配完畢，乙○○於八十四年八月二十五日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅。縱其得為請求，依兩造約定，同屬合夥財產而信託登記為乙○○之妻蕭足名義之坐落台北市○○區○○段五小段第五九四號（原判決誤載為五四九號）等四筆土地（下稱五九四號等四筆土地），係分歸伊所有，嗣該四筆土地經台北市政府徵收，蕭足除領取徵收費交付伊外，並以土地所有人之身分優先配售同小段六六三號土地所有權應有部分三一五二分之三○二（下稱系爭土地），雖蕭足已將該土地出售第三人，惟乙○○仍得買回該土地，以履行其義務，尚非給付不能，伊自得提出同時履行之抗辯。在乙○○將系爭土地所有權移轉登記於伊之前，伊可拒絕將系爭建物所有權移轉登記予乙○○。原審被上訴人「訴之聲明（未確定部分）」，已特定為「被告（即上訴人）應將門牌編號台北○○○區○○○路○段○○○號即建號二九四０八號之建物所有權全部及建號二九四六七號之建物所有權移轉登記給原告。」，另「訴訟標的之法律關係」，則特定為「分析合夥財產『協議』請求權」，固已無爭執，惟被上訴主張之「原因事實」，仍未特定，在被上訴人不特定其訴訟標的之情況下，上訴人自無從答辯。被上訴人已明確自認於六十八年間協議拆夥並依五五比四五之比例進行合夥財產之分析，且依吾人生活經驗之定則及論理法則，系爭合夥契約僅有一個，其「解散」事實、「清算」程序及「分析合夥財產」協議，當然亦依序各僅有一次，是兩造間僅有一個分析合夥財產協議。又「分析合夥財產協議之『訂立』」與「分析合夥財產協議之『履行』」不同，被上訴人誤為相同，而以多次履行之事實，主張有多次協議。可見七十年十二月五日，依論理法則而言，絕不可能是兩造系爭合夥結束，並開始分析合夥財產之時間。再參之被上訴人所主張六十七年五月廿一日分配亞麻子、六十八年四月十四日變賣杭州南路房地及六十八年前分配北投立農段土地等事實，均屬被上訴人所自認分析合夥財產協議之分析原則，可見此等事實均為分析合夥財產協議之「履行」，而非分析合夥財產協議之「訂立」，被上訴人以此主張兩造間有陸續多次分析協議，顯然是將履行協議內容之事實行為，誤為協議訂立雙方法律行為，不足採信甚明。若認被上訴人主張系爭請求權，為「多次」分析合夥財產「協議」中的「某一次」協議，已特定其原因事實，依舉證責任分配原則，此有利被上訴人之「有『該次』將系爭房所有權分配予被上訴人之分析合夥財產協議存在」之積極事實，自應由被上訴人負舉證責任，茲被上訴人迄今未能舉證，自難認為其訴為有理由。不論被上訴人主張之「訴訟標的（原因事實）」為「系爭合夥結束時，唯一一次的分析合夥財產協議」、「分析包括系爭房屋之大維華廈的那一次析產協議」，或是「單單就系爭房屋為唯一分配標的那一次析產協議」，為本件訴訟標的之請求權，均已罹於消滅時效。被上訴人一再主張以履行系爭析產協議完畢（即過戶完成）之時間，為計算系爭請求權之起點，即顯然是混淆「請求權可以行使即契約完成時間」（可以行使之時間）與「請求權實現即履行契約內容時間」（實際行使之時間）所致，並不足採甚明。被上訴人於起訴時自認系爭建物於民國六十七年間建妥時即係借用上訴人名義登記，唯合夥析產時分歸被上訴人取得，所有權狀交付被上訴人持有，建物亦實際點交被上訴人管理，由被上訴人出租他人使用迄今，各項稅捐亦由被上訴人繳納，是於被上訴人實際占有並管理使用系爭房屋時，被上訴人即可本於系爭析產協議請求上訴人移轉系爭房屋所有權，從而，系爭請求權消滅時效，自應於此時開始計算。又系爭房屋即復興南路二八三號（一樓ＡＣ二戶），早於六十八年三月三十一日以前，即由被上訴人實際管理占有並出租予訴外人美格公司使用之事實，有電信局六十八年三月三十一日版電話簿刊登美格公司設址於系爭建物可證，美格公司至少於六十八年三月三十一日即使用系爭房屋為兩造所不爭。從而，被上訴人請求上訴人移轉系爭房屋所有權之請求權，當於六十八年以前即得對上訴人行使，系爭請求權時效，於六十八年以前即開始計算，均甚明確。被上訴人自認系爭建物與大維樺廈是同時分配在前，嗣稱其從無主張系爭建物與二樓同時分配，上訴人既無法證明系爭建物與大維樺廈二樓、六樓分配時間相同、從而該二建物之分配時間點亦無從證明系爭建物之分配時間點為何云云，企圖撤銷其自認，自應負舉證證明與事實不符，茲因被上訴人未能證明，其自認同時分配之效力，仍然存在，應視為真正。被上訴人承認大維樺廈一樓及地下室係分配予其，而於六十九年一月之前，系爭大維樺廈即已交付各受分配人使用並出租，並非由大維公司或合夥團體占有出租，蓋若由大維公司或合夥團體出租，此租金收入不可能記載於上訴人私帳，且全部收入均由上訴人分配予明陽、易民及明朗三子，而不依合夥比例分配給被上訴人。關於大維「二樓」建物之登記原因發生日期為過戶日期前數個月之「六十九年九月二日」即明，又參之登記原因發生日期，當然在行使移轉登記請求權之後，亦可見系爭請求權之行使日期，在六十九年九月二日之前，更遑論請求權時效起點之「得」行使之日期，更早於行使請求權之日期。前揭登記日期既僅足證明在此日期之前上訴人未行使移轉所有權登記之請求權而已，已如前述，自難以登記在大維公司名下，即認定租金收入應歸大維公司所有，系爭房屋尚未分配。大維樺廈二樓建物，早就於六十九年一月以前即分配並交付上訴人使用，並於六十九年上半年即請求大維公司辦理過戶，六十九年七月雙方備妥文件提交代書，代書於八月備妥相關書類，如戶口謄本請領日為六十九年八月十四日，並於九月二日提交地政事務所，至七十年一月十六日才完成過戶，是因為兩造依約受分配後，上訴人想要出售換取價金，若於售出時直接由大維公司過戶給買受人，可節省輾轉過戶相關稅費之故。再參之前述分類帳所載上訴人早於六十九年一月即獨自占有大維二樓建物收取租金之事實，益足證明，系爭建物早在六十九年一月以前即已分配，系爭請求權消滅時效完成，被上訴人所辯帳冊不實，不足採信。被上訴人復自認系爭建物是六十七年蓋好，交付予被上訴人之前是「空的」，不可能經大維公司出租。又大維公司之負責人即被上訴人於六十九年一月三十一日、七十年一月二十三日製作之扣繳稅款各類所得資料申報書上大安稽徵所收文章之日期為七十年一月廿三日，已在系爭建物分歸被上訴人使用之後，且大維公司地址則為二八五號而非系爭二八三號建物，是系爭建物之出租與大維公司無關。再者，由上訴人製作總帳二冊及分類帳一冊，亦可證明系爭建物在同時即六十九年八月二十五日以前分配予被上訴人，系爭請求權於六十九年八月廿五日以前起算。被上訴人雖提出被上證十二扣繳各類所得資料申請及統一發票存根聯，統一發票明細及營業稅自動報繳繳款書等文件正本，均不足為證。兩造既早在六十六年十月二十一之前即協議系爭建物應分歸被上訴人所有，是在辦理保存登記後之六十七年五月二十四日起，被上訴人自仍得隨時本於合夥析產協議而有之請求權請求上訴人將系爭建物所有權移轉登記與被上訴人，然上訴人竟怠於行使其請求權超過十五年，上訴人自得為時效消滅之抗辯。被上訴人所提上訴人甲○○印鑑證明書及戶口名簿影本，並不足證明與系爭建物之移轉有何關聯性，自不足證明系爭建物在七十一年十一月二十七日以後始行分配，更無本審所主張系爭請求權於七十一年十一月二十七日時效中斷之問題。該等印鑑證明及戶口名簿影本，被上訴人於另案即兩造間台灣台北地方法院八十七年重訴字二九六號上訴人訴請被上訴人返還信託財產案件中，即以該等印鑑證明及戶口名簿主張其分得另筆土地（台北縣板橋巿文化段十一筆土地）。又兩造在七十一年間並未交惡，被上訴人之女蔡淑真（即蔡佩真），曾為上訴人所有之另筆台北巿復興段土地接洽合建事宜，需要上訴人的委託書及印鑑證明，以確認蔡淑真經上訴人合法授權委託仲介，爰交付印鑑證明以作為仲介委託書真正之證明，則該印鑑證明，即為仲介委託書所附，與移轉系爭建物無關。大維公司乃股份有限公司性質之獨立法人，雖因兩造分別投資而均成為股東之一（另有其他股東五人），惟公司財產乃獨立於系爭合夥而個別存在，論理上及事實上，兩造均僅能本於股東地位行使對公司之股權而已，並不能本於系爭合夥之合夥人地位對大維公司主張權利，是大維公司何時解散，何時清算與兩造另訂立之系爭合夥契約何時結束並分析合夥財產無關。至於被上訴人另主張大維公司，實質上為合夥云云，惟兩造與各自子女就大維公司出資比例與系爭合夥比例相同，僅足證明大維公司之出資比例及股東成員比照系爭合夥而已，實難以此即認定大維公司實質上為系爭合夥事業之一，而應適用合夥之法律關係。若依被上訴人主張，大維公司股東間關係均不適用公司法，而應適用合夥之規定，此終將導至法律適用之混亂，是本件自難以二者出資比例相同，即認為同一。且大維公司與兩造合夥間，並無被上訴人所謂相互移轉情事，此觀相關建物登記謄本即明，可見，被上訴人所稱相互過戶，並非事實至明，不足採信。上訴人原審八十五年一月五日並未自認大維華廈為兩造合夥興建，僅說明大維華廈是由兩造組成之「系爭合夥」及「大維公司」與「訴外人洪得旭等」廿人合建，並未自認大維公司係合夥事業。又大維公司是由被上訴人任董事長，其子蔡文祥任營運總經理人，其女何淑琴任財務總經理人，另大維公司七十年一月廿六日解散時，亦由被上訴人之妻蕭足任清算人，且無任何動產及不動產可供分配，此與系爭合夥有多項財產可供析產等情，均截然對立且不同，益可徵系爭合夥與大維建設無關，大維建設並非屬於系爭合夥。又請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認債務，或提出擔保者，亦同。民法第一百四十四條第二項定有明文，可見時效消滅後，對於請求權之承認，當以契約為之，上訴人於系爭請求權時效消滅後，從未與被上訴人以契約承認被上訴人之請求權，是原審認定上訴人承認被上訴人之請求，顯有違誤，上訴人既無時效消滅後，承認被上訴人請求權情事，自亦無默示拋棄時效利益之可言。上訴人於原審第一次言詞辯論期日，為同時履行抗辯前，即請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，而非為前述僅為同時履行抗辯之聲明，由此即知，上訴人係自始即否定被上訴人之系爭請求權，並非僅為同時履行之抗辯而已，並無明知時效完成，竟僅為同時履行抗辯，而默示拋棄時效利益之情形。最高法院五十年台上字二八六八號判例事實，係上訴人在明確認知被上訴人系爭土地返還請求權已超過十五年時效完成，且對請求權時效起點之計算並無爭執情形下，仍請求台灣省議會，轉省政府，令飭台南縣政府調查放租，對該政府之請求權予以承認，應視為默示的拋棄時效利益。與本件上訴人並未認知時效完成之事實，且對請求權時效計算時點有所爭執之情形，顯然不同，尚難援用，亦併敘明。若本件系爭請求權時效並未消滅或上訴人有拋棄時效利益之行為，上訴人則主張被上訴人未將「原屬合夥財產而分配予上訴人所有並信託於被上訴人名下之臺北市○○區○○段五小段第五九四、五九四─一、五九六、五九六─一地號等四筆土地之其期待權及由該期待權所得之財產」返還予上訴人前，拒絕自己之給付為抗辯。再者，因合夥亦屬雙務契約，有同時履行抗辯之適用，二人合夥於析產時，所為析產契約，就互約相互移轉權利而言自亦具有對待性，屬雙務契約，亦應有同時履行抗辯之適用，系爭房屋分配於被上訴人，北投土地則分配予上訴人，在實際移轉所有權之前，互相以消極信託登記之方式登記於對造名下（被上訴人係以配偶蕭足之名義登記），以達相互牽制。被上訴人配偶蕭足於原審法院七十六年訴字第四九五七號土地所有權移轉登記事件中即曾主張系爭土地及建物之相互移轉於對造有互為對待給付同時履行抗辯之特約，按系爭土地係於七十四年六月五日以前之六十餘年間登記於被上訴人蕭足名下，仍屬夫所有，是當時雖信託登記於蕭足名下，實際上仍是等於信託登記於被上訴人名下，為此項同時履行抗辯之主張為佐，至少亦足以證明，兩造間確曾就系爭土地及建物有同時履行抗辯之特約。又兩造由合夥所分配之財產，迄今除系爭土地及建物外，均於十九年前即分析完畢，已如前述，可見二者之對待性。被上訴人以配偶蕭足名義優先配購之如附表二土地，仍為上訴人所有之受託財產，應返還於上訴人，茲因被上訴人已以四千七百七十二萬三千五百四十二元將之出售得利，而不存在，爰上訴人主張被上訴人仍應負損害賠償責任，於未賠償上訴人以前，上訴人仍得以之主張同履行之抗辯等語，資為抗辯。並聲明：先位聲明：㈠原判決除確定部分即關於假執行部分外廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。備位聲明：㈠原判決除確定部分即關於假執行部分外廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人於被上訴人給付四千七百七十二萬三千五百四十二元予上訴人之同時，應將前揭建物所有權移轉登記予被上訴人。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人係上訴人之兄，二人早年合夥經營事業，於合夥事業結束時，依被上訴
人百分之五十五，上訴人百分之四十五比例分配合夥財產，合夥財產中之動產分別就實物或變賣後之價金依上開比例分配，不動產部分則於分配後，除將各筆不動產實際點交給獲分配之人管理使用外，並將該不動產所有權狀交付各該分得之人保管持有。又系爭建物係兩造合夥財產，於六十七年二月三日完工，同年四月十五日以上訴人名義申請為建築改良物所有權第一次登記（即俗稱保存登記），並於同年五月二十三日辦畢。依上揭原則，系爭建物即實際交由被上訴人管理，建物所有權狀亦交由被上訴人持有，為被上訴人於八十四年八月二十五日民事起訴狀所自認（原審卷第五頁背面至第六頁正面），亦為上訴人所不爭執，並有系爭建物所有權狀、建築改良物登記簿謄本在卷可稽（原審卷第十頁、第四十四頁），堪信為真正。
㈡系爭建物坐落之基地即臺北市○○區○○段三小段八四六地號土地所有權應有部
分二○二八分之一五六，於六十五年十二月二十日即登記為被上訴人所有，亦有土地登記謄本在卷可稽（本院上更㈡卷㈢第三二頁），為兩造所不爭執，足信為實在。
㈢被上訴人於原法院七十八年度訴字第五七九二號請求清償債務事件，陳述：「兩
造：：：合夥事業早已結束：：：。分析原則：：：『未變賣者，就實物分配，將各筆不動產分別點交由分得之人管理使用』，並將所有權狀交付分得之人保管持有，如台北市○○○路○段○○○號一樓之房屋（即系爭建物）：：：。」等語，有前揭事件之判決在卷可按（原審卷第七背面至第八頁正面）。
四、被上訴人主張系爭建物原係兩造經營合夥事業之合夥財產，經結束合夥並清算後，兩造協議分配為其所有，上訴人應負移轉登記之義務等語，為上訴人所不爭執，自堪信為實在。惟上訴人辯稱：被上訴人之請求權時效業已罹於消滅等語，是本件之爭執，首為被上訴人之請求權是否已因罹於時效而消滅，茲分述如次：
㈠依被上訴人主張兩造合夥結束時，非一次結算分配，而係有盈餘時隨時逐案分配
，並提出合夥結束後之六十七年五月二十一日之亞麻子分配帳、六十八年四月十四日之杭州南路一段七一巷三二號四樓收回款分配帳為證（原審卷第五三頁背面、第五五至五七頁），足見兩造於六十七年五月二十一日以前即協議結束合夥營業，並進行合夥清算。被上訴人主張兩造間之合夥於民國六十九年間始結束合夥云云，與其前述主張舉證顯有不符，委無可採。又由前揭亞麻子之分配帳可知，當時合夥財產業已處於可分配之狀態，是兩造間之合夥賸餘財產分配請求權於六十七年五月二十一日時，已處於得行使之狀態，是被上訴人之合夥賸餘財產分配請求權於六十七年五月二十一日前，即可行使，其請求時效自已開始進行。觀諸前揭亞麻子分配、杭州南路不動產之分配，以及嗣後兩造不爭執之前揭其他大維樺廈樓層不動產所有權移轉登記，均係合夥賸餘財產為分配及處理，顯見兩造就合夥賸餘財產之分配，先有分配比例及原則之協議嗣再陸續就各筆合夥財產加以具體處理分別分配，而嗣後陸續處理分配之協議係兩造為履行前揭合夥賸餘財產清算分配，就分配具體方案所為之協議，其性質仍屬分配合夥賸餘財產之契約，則被上訴人依系爭建物分配協議請求，於法並無不合，上訴人抗辯因訴訟標的不特定無從抗辯云云，自屬誤會。而兩造對於分配系爭建物予被上訴人乙節並不爭執，所爭執係何時為之。查上訴人對於其主張二造協議合夥結束當時，即分配該建物予被上訴人，未能舉證以實其說，則被上訴人本於二造協議請求上訴人移轉系爭建物所有權之請求權時效，仍應自嗣二造就該財產所成立之分配協議時起算。從而被上訴人於系爭建物分配協議成立時，即可行使請求移轉該建物所有權。上訴人抗辯無足採，另其稱兩造間就系爭建物之信託關係尚未終止云云，既已協議分配，信託關係自已於當時終止，是上訴人此抗辯亦屬無據。
㈡系爭建物於六十七年五月二十四日即已辦妥保存登記，且於二造合夥財產分配前
系爭建物未有人使用，亦為被上訴人所自認（本院上字卷第三八頁），而系爭建物分配予被上訴人後，雖未辦理所有權移轉登記，惟於分配後，即交由被上訴人管理使用迄今，亦為被上訴人所不爭執，則以被上訴人開始管理使用系爭建物，即可推知被上訴人受分配系爭建物之時間。又系爭建物於六十八年三月三十一日以前即出租於訴外人美格公司使用，有六十八年版電信局電話簿之編印說明頁所刊載截止日為六十八年三月三十一日之六十八年版電話簿刊載：「美格汽車股」、「000-0000復興南一段283（即系爭房屋）」、「總機000-0000」等內容可證（本院上更㈡卷㈠第二一四至二一六頁），而系爭建物於分配於被上訴人前無人使用，而分配後即由被上訴人管理使用，已如前述，則美格公司於六十八年三月三十一日以前使用系爭建物，自堪認為被上訴人所出租，基此，系爭建物分配予被上訴人之時點至少應於六十八年三月三十一日，是被上訴人至少於六十八年三月三十一日起，即可行使該分配協議之移轉系爭建物所有權之請求權，是十五年請求權時效之末日為八十三年三月三十一日，被上訴人於八十四年八月二十五日始提出本訴，顯已逾十五年之時效期間，上訴人抗辯被上訴人之請求權業已罹於時效，為有理由。被上訴人亦自承大維樺廈其他樓層與系爭房屋係屬不同標的，二者分配之時間，並無一致之必要性，無從以他房屋之分配時點推論系爭房屋分配的時間等語，是系爭建物之分配係兩造於合夥後兩造僅就該建物所為分配協議，則其他合夥財產管理使用及分配之時點，與系爭建物分配時點無關，不足為系爭建物分配時點之論據。
㈢被上訴人主張系爭建物於興建完成後，即由大維公司出租予訴外人美格公司，嗣
美格公司經營不善，負責人亦逃匿無蹤，大維公司只好收回系爭房屋，並接收美格公司之物品，包括電話，因該公司之負責人未出面，該電話亦無法移轉至大維公司名義，實際該電話由大維公司使用，並提出大維公司負責人即被上訴人於六十九年一月三十一日、七十年一月二十三日製作之扣繳稅款各類所得資料申報書為證。惟美格公司至少於六十八年三月三十一日即使用系爭房屋為兩造所不爭執，而被上訴人自認大維公司係接收美格公司之電話使用，則前揭申報書製作日期在六十九年一月三十一日以後，不足證明於六十八年三月三十一日以前，係由大維公司出租，且被上訴人主張係因大維公司接收美格公司之物品，而大維公司之負責人為被上訴人，亦有前申報書可證，而系爭建物又係分配予被上訴人，再者，大維公司之負責人為被上訴人，如係由大維公司出租予美格公司，自可提出租約或相關稅務資料以資證明，惟其未能舉證以實其說，被上訴人主張要無可採。㈣被上訴人復主張上訴人於七十一年間為辦理系爭建物之所有權移轉登記，曾交付
印鑑證明及戶口名簿影本，自屬承認其請求權存在之表示，於是時系爭建物之移轉請求權時效亦因而中斷，並重行起算，其於八十四年八月二十五日提起本訴，未逾十五年之時效云云。惟為上訴人所否認，並抗辯印鑑證明及戶口名簿影本之交付，其原因並非僅本件系爭建物所有權移轉所必須，被上訴人於原法院八十七年度重訴字第二九六號返還信託財產事件，以前揭證物抗辯上訴人為辦理應分得之土地而提出，與本件無關等語。查，系爭印鑑證明及戶口名簿未有相關之記載，而被上訴人於原法院八十七年度重訴字第二九六號事件審理時，其八十七年六月二十六日答辯狀抗辯其所持有之印鑑證明、戶口名簿影本係為配合辦理該案爭執之土地所有權之移轉登記之用，有該答辯狀附卷可稽（本院上更㈡卷㈠第八一至八二頁），且為被上訴人所不爭執，則被上訴人以之於本件再主張為上訴人係承認系爭建物之請求權，即屬無據。從而，被上訴人主張其系爭請求權時效因而中斷，為無理由。
㈤被上訴人又主張上訴人於原法院未為時效抗辯，並為同時履行抗辯，屬時效利益
之拋棄云云。上訴人則抗辯伊自被上訴人提起本訴即否認被上訴人有系爭建物所有權移轉登記請求權，其為同時履行抗辯，非拋棄時效利益等語。按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認債務，或提出擔保者，亦同。民法第一百四十四條第二項定有明文。次按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既『明知』時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院五十年度台上字第二八六八號判例要旨參照）。查，本件於系爭請求權時效消滅後，被上訴人未能舉證被上訴人以契約承認被上訴人之請求權，自難認上訴人承認被上訴人請求權情事。又依前揭判例要旨，須債務人「明知」時效完成之事實而仍為承認，始得認為拋棄時效利益之默示意思表示，至為明確。上訴人於原審第一次到場為言詞辯論，固僅為為同時履行抗辯，於八十四年十一月十四日尚且為兩造間之信託關係未終止之抗辯，嗣於同年十二月十五日為時效抗辯（原審卷第二九、六一、七九頁），前揭期間，並無任何事實足以證明上訴人無明知時效完成之事實，上訴人甚且拒絕被上訴人之請求，並抗辯前揭信託關係尚未終止，不負移轉之義務，足見上訴人尚未認識前揭時效完成之事實，並無明知時效完成，而默示拋棄時效利益之情形。又依前揭判例事實，係上訴人在明確認知被上訴人系爭土地返還請求權已超過十五年時效完成，且對請求權時效起點之計算並無爭執情形下，仍請求台灣省議會，轉省政府，令飭台南縣政府調查放租，對該政府之請求權予以承認，應視為默示的拋棄時效利益，並非單純之沈默。與本件上訴人並未認知時效完成之事實，僅係單純沈默，顯然不同，尚難援用。是被上訴人主張上訴人默示拋棄本件時效利益云云，為無可採信。
㈥被上訴人又主張與系爭建物同一棟之二樓建物，直到六十九年十月間仍由大維公
司收租，該屋直到七十年一月才由大維公司移轉為上訴人所有，為上訴人所是認，則從何人收取租金推論房屋分配時點以言，系爭建物係於六十九年十月後，才分配予被上訴人云云。惟該二樓之建物與系爭建物係屬二事，且合夥賸餘財產之分配係陸續為之，為被上訴人所主張，而被上訴人又未證明二建物係基於同一協議分配，則自不得以之為系爭建物係於六十九年十月間分配之論據。
㈦被上訴人另主張大維公司係兩造之合夥事業，於七十年一月二十九日解散，於是
時始分配合夥財產云云。查，大維公司係獨立之法人，縱使兩造因合夥而設立該公司，於公司設立後，渠等就設立公司之合夥關係亦因公司之設立而完成消滅，而成立新的股東關係，是大維公司自非兩造間原有之合夥事業，且大維公司之財產亦獨立於原有合夥財產，要非合夥財產，被上訴人之主張，要屬無據。又前揭十八戶變更起造人為大維公司乙節，係基於何法律關係為之，被上訴人未舉證說明之，自不得徒以二者為無償交易即謂大維公司係合夥事業，況大維公司嗣後於七十年一月二十九日解散，仍須依公司法之規定為清算，而系爭建物分配時予被上訴人係基於特定之分配協議，如前所述，則大維公司是否為合夥事業，與兩造間結束合夥關係，分配系爭建物要無關係。
㈧由上，本件上訴人抗辯被上訴人系爭建物所有權移轉登記請求權業已罹於時效，堪可採信，是被上訴人之請求為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人之系爭請求權業已於罹於時效，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於前揭析產協議，請求上訴人移轉系爭建物所有權，為無理由，不應准許。原審判命上訴人移轉系爭建物為被上訴人所有，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至上訴人備位聲明部分，本院已無庸審酌。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 吳 光 釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十二 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。