臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第二四號
上 訴 人 己○○
辛○○甲○○庚○○丙○○乙○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 魏錦芳律師複代理人 白德孚律師被上訴人 太隆汽車股份有限公司法定代理人 張秉賢訴訟代理人 賴建男律師
郭育慧律師郭嵩山律師右 一 人複 代理 人 吳巧玲右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十七日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第七○五號第一審判決提起上訴，經判後後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之利息超過自民國八十五年七月十三日起算部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依兩造間買賣預約之約定，逾期或被上訴人不買，定金沒收；此項約定屬兩造間所訂預約特別約定之契約解除效果，應優先適用。此與事後有無對簽訂本約必要之點發生爭執無關，被上訴人既已逾期遲延又不願簽訂本約，則沒收定金之約定條件即已成就，上訴人自得沒收定金。
二、民法第二百四十九條第四款之規定，係指契約簽訂後發生客觀給付不能之事實而言，本件係被上訴人預設條件阻卻簽訂本約，買賣預約之系爭土地並非於簽約後給付不能，非屬不可歸責雙方當事人之事由，被上訴人不得據以解除契約，請求返還定金。
三、被上訴人以郵局存證信函通知上訴人，向上訴人表示簽訂正式買賣契約時，上訴人須將系爭土地地上物、地下物清除騰空點交，並擔保買方可申請執照及使用，並經專業建築師切結保證該土地可取得執照及使用，否則，無簽訂正式合約之義務，此乃加重出賣人通常承擔瑕疵擔保範圍以外之責任；況被上訴人於買受時即已知悉買賣標的物之狀況與瑕疵，依法出賣人不負此種擔保責任，故在已簽訂買賣預約之情形下，買方故意加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分之約定或要約條件顯屬無效，賣方自不受其拘束（參照民法第二百四十七條之一規定）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、上訴人辯稱兩造對於系爭土地之現況點交已有合意，而不願清除工作物，致雙方未能簽訂本約，系爭本約之未能簽訂應屬可歸責於上訴人之事由。被上訴人以郵局存證信函催告上訴人騰空交付系爭土地並與被上訴人簽訂本約後，即得依民法第二百五十四條規定，以起訴狀繕本之送達，向上訴人表示解除系爭買賣預約。
二、兩造於民國（下同）八十四年七月二十日未簽訂本約，上訴人已陷於給付遲延，嗣經上訴人以郵局存證信函主張欲解除雙方間買賣預約，雙方已無簽訂本約之可能，則上訴人之給付已由遲延陷於不能，被上訴人亦得依民法第二百五十六條規定，解除系爭買賣預約，並依民法第二百六十六條第二項規定，按不當得利之法則請求返還定金。
三、本件買賣本約之未能簽訂，全係因上訴人不願按照一般買賣慣例將系爭土地之工作物騰空交付。倘認上訴人拒絕清除系爭土地之地上物係屬不可歸責於雙方當事人之事由，則被上訴人亦可類推適用民法第二百四十九條第四款之規定，請求上訴人返還定金。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十四年七月十三日給付定金新台幣（下同）三百萬元，與上訴人簽訂「土地買賣訂金收據」，約定以總價金一億九千零六十五萬元，向上訴人買受上訴人共有坐落台北市○○區○○段五小段六一五、六一六─一地號土地二筆（下稱系爭土地），並約定於同年七月二十日前簽訂正式買賣契約；嗣因雙方於洽商本約內容時，就伊所表示上訴人須清除系爭土地之地上物、地下物，騰空交付土地之應列為契約內容之必要之點，不能達成意思之合致，乃未簽訂本約，該本約之不能訂立，係因上訴人不願承諾清除系爭土地之工作物，即上訴人之給付遲延所致，伊乃以起訴狀繕本之送達，向上訴人表示解除兩造間就系爭土地所為之買賣預約，並因上訴人之給付遲延，致陷於給付不能，伊亦得解除兩造所訂之買賣預約，爰依民法第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十六條第二項、第一百七十九條規定請求上訴人返還定金，並加付自受領時起之利息；如認兩造未能訂立本約，係屬不可歸責於雙方之事由，被上訴人亦得類推適用民法第二百四十九條第四款規定，請求上訴人返還定金等情，求為命上訴人給付三百萬元，及自八十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：兩造於簽訂「土地買賣訂金收據」時，已約定系爭土地按現狀點交，伊不負排除系爭土地地上物、地下物之義務；被上訴人係因資金不足，無力付款，始藉詞拒絕簽訂本約，兩造間買賣之本約無法訂立，係可歸責於被上訴人之事由，伊自得對被上訴人解除契約，沒收定金云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張伊於八十四年七月十三日給付定金三百萬元，與上訴人簽訂「土地買賣訂金收據」，約定以總價金一億九千零六十五萬元，向上訴人買受上訴人共有系爭土地，並約定於同年七月二十日前簽訂正式買賣契約之事實，業據其提出「土地買賣訂金收據」及土地登記謄本為證（見原審卷九至一一頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實；又被上訴人另主張系爭土地前因訴外人即原所有人孫鐵漢於七十七年間領得建造執照，委由訴外人中麟營造股份有限公司在其上興建資訊大樓，因開挖地下一至三層之預疊樁施工等地基工程，分別深二公尺、四．二公尺、七．二公尺，及寬約二十五．三０公尺，長約二十六．一五公尺，造成隔鄰台北市○○區○○○路○段○○號房屋沉陷，發生主結構與附屬構造物間之龜裂等損害之事實，亦據其提出台北市土木技師公會鑑定報告書可稽（見原審卷一二三至一三五頁）；再參以上訴人於原審八十三年度執字第四一一一號強制執行事件標買系爭土地時，其拍賣公告載明：「拍定後不點交，本件拍賣土地，七十八年二月三日假扣押查封時已挖有地基，拍定人自行處理」（見本院卷一七五頁），又上訴人曾對訴外人即負責系爭土地地下安全支撐工程施作之德春企業股份有限公司（下稱德春公司）向台灣台北地方法院提起確認該公司置於該土地之型鋼所有權不存在之訴，經該法院先後以八十五年度北簡字第一二八六號及八十五年度簡上字第一八三號判決上訴人敗訴確定，認定型鋼仍屬德春公司所有（見原審卷一三六、一三七頁之台灣台北地方法院宣示判決筆錄及本院卷一七六至一七八頁之民事判決），嗣德春公司亦曾以上訴人己○○於八十五年九月三日起，連續僱工在系爭土地整地，將地下室一、二、三層之基礎工程填土，涉嫌毀損該公司所有鋼版樁等為由，具狀向台北市政府警察局北投分局告訴在案等情（見原審卷一四一、一四二頁之告訴狀），亦堪信為真實。
三、系爭土地地下存有第三人所有之型鋼等營造物，已如前述，如欲利用系爭土地，如何清理該地下現存之型鋼等營造物，及避免因工程施工造成鄰房損害暨排除訴外人德春公司對該型鋼之權利，誠屬重大問題，故此等地下物，出賣人即上訴人之清除與否，對於買受人即被上訴人而言，自屬利害攸關，就買賣契約之成立與否，應屬重要之點，如買賣雙方對於此點未能達成合意，即難謂買賣契約可因價金與標的之合致，視為成立。
四、上訴人雖辯稱兩造於簽訂買賣訂金收據時，即已言明系爭土地以現狀點交，伊等不負排除地上、地下物之義務云云，並舉出證人陳春銘、黃文郎為證（見原審卷一一三至一一六頁）。惟查證人陳春銘僅證稱：「當時地上有草、板模、凹凸不平之土堆，沒看見地下物，現狀點交即是如此」（見原審卷一一四頁背面）、「當時土地現況並無地上、地下物˙˙˙」（見原審卷一一五頁背面），而證人黃文郎亦僅證稱：「現狀點交即向法院標得之現狀」（見原審卷一一四頁背面），均未提及系爭土地地下存有開挖預壘樁之型鋼等營造物，顯見兩造並未就上訴人不負清除該地下營造物義務之點達成合意，且兩造間所訂「土地買賣訂金收據」亦未載明該點，是見上訴人所辯被上訴人同意現狀點交云云，殊不足取。
五、按買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立，業據最高法院六十一年台上字第九六四號著有判例。經查兩造間所訂「土地買賣訂金收據」內容為：「買方：太隆汽車股份有限公司（以下簡稱甲方）賣方：己○○‧‧‧等八名（以下簡稱乙方，即上訴人）今經雙方協議乙方願將坐落臺北市○○區○○段五小段六一五地號與六一六─一地號土地貳筆面積共一五四０平方公尺出售給甲方，雙方議定總價款新臺幣壹億玖仟零陸拾伍萬元整，現甲方先支付新臺幣參佰萬元，作為訂金，今雙方約定八十四年七月二十日以前再簽定正式合約，同時乙方同意配合甲方向銀行貸款，於兩個月內付清餘款。逾期或甲方不買，訂金沒收，乙方不賣加倍退還訂金，各無異議，土地照公告現值報繳，土地增值稅由賣方負責繳納」（見原審卷九頁），兩造雖就買賣之標的物即系爭土地及買賣價金已為約定，惟其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、系爭土地之交付等事項，並未為約定，單憑該收據之內容尚不能據為履行而達成訂約之目的，且兩造復已於收據中訂明「八十四年七月二十日以前再簽定正式合約」，顯見系爭「土地買賣訂金收據」僅屬預約之性質，尚不能因此即認系爭土地之買賣本約業已成立。
六、次按契約因不可歸責於雙方之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第二百四十九條第四款定有明文。兩造所訂「土地買賣訂金收據」既僅屬預約，則兩造間嗣後就系爭土地是否依現狀點交及出賣人應否負清除系爭土地地下物之義務等事項未能合致，致不能簽訂買賣之本約，自屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致預約不能履行。雖被上訴人曾向上訴人表示解除系爭買賣之預約，因無可歸責於上訴人之事由，致給付遲延或給付不能之情形而不合法，不生解除效力，惟被上訴人仍得依民法第二百四十九條第四款規定，請求上訴人返還系爭定金三百萬元（參照最高法院七十五年度台上字第一九五四號判決）。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付三百萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十五年七月十三日（見原審卷五四頁，並參照民法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開利息部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 鄭 威 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。