臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第二四０號
上 訴 人 戊○○右二人共同訴訟代理人 吳文虎律師被 上訴 人 乙0000000000000職業學校法定代理人 曹秀清被 上訴 人 己○○右四人共同訴訟代理人 簡文玉律師右當事人間請求確認董事關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第七二三號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十二年九月二日言詞辯論終結判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人戊○○、丙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請改判：
１確認上訴人戊○○、丙○○與被上訴人臺灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校間第九屆董事委任關係存在。
２確認被上訴人己○○、丁○○、甲○○與被上訴人乙0000000000000職業學校間第九屆董事委任關係不存在。
㈢第一、二審及更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠曹秀清非臺灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校（以下簡稱永平高職）之董事長，亦非永平高職之法定代理人，其聲明承受訴訟為不合法。
㈡本件上訴人之董事經董事會選舉當選後即與該永平高職成立委任關係。其明確之
真意即係候選為雙方委任契約之要約要素，選舉當選即為承諾要素，當被票選當選時即屬要約與承諾之意思表示一致，雙方委任契約成立為第九屆董事。至於（舊）私立學校法第二十三條所定董事會應將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備，並非民法委任關係之要式，自不得以未完成該條所定行為，而認上訴人與永平高職間之委任關係未存在。
㈢上訴人丙○○經永平高職董事會，於七十四年一月一日即列為永久董事，是丙○○為當然董事，不經選舉而連任。
㈣依永平高職第八屆第十一次會議記錄九記載「九、主席結論：第九屆董事業已依
法選出，請秘書敦請各位當選董事能於十一月一日前提出同意書及相關證件，由董事會依規定呈報教育廳核備。」，係主席個人所下之結論，且未經提董事會討論決議通過，於法未合，係屬無效。
㈤私立學校董事會之執行職務係召開董事會以會議決議行之，係屬合議制來執行私
立學校董事會之職務，而非以董事長之獨任制單獨執行職務，因此，董事長如未經董事會通過決議授權，則對於董事之改選、補選有關事項董事長係無權處理，本件被上訴人永平高職第八屆董事長李香亭未經董事會之決議授權，而由董事長逕行獨斷發文函催並以如不能限期擲交，否則，將以不同意履任處理，渠既未經董事會之決議授權，則其所為有關董事選聘及解聘有關之催告均為無效。
㈥關於上訴人等出具「同意書」同意擔任被上訴人永平高職第九屆董事乙節，按修
正前私立學校法第二十三條第一項（現行法第二十四條第一項）規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及『其同意書』，報請主管教育行政機關核備．．．」，惟關於同意書，並未規定其形式內容，若以書面表明其願意擔任董事之意思，該書面當不失為同意書。
㈦被上訴人永平高職第八屆董事會董事長李香亭所為催告，因未經第八屆董事會之
授權，其並無權限催告，又八十五年三月二十二日所召開之第八屆第十二次董事會因召集程序違法而無效，甚至上訴人丙○○、戊○○業已於民國八十六年一月十七日以存證信函，寄送被上訴人永平高職所印就之當選同意書給被上訴人永平高職董事會，其同意書上雖有附加文字，乃係表明何以暫緩簽署被上訴人永平高職所印就同意書之理由，並非附加條件。又上訴人等所寄送之同意書係原本並非影本，縱使影本，亦應通知上訴人補正之問題。
㈧被上訴人永平高職董事會召開第八屆第十二次會議違法，該會議討論補選董事及
補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○，為被上訴人永平高職董事會第九屆董事之決議無效。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：教育部九十一年八月訴願答辯書（本院卷㈢第八十四頁）、教育部九十一年八月訴願答辯書（本院卷㈢第九十七頁）、台灣省政府教育廳八六教三字第０八四０四號函（本院卷㈢第一０七頁）教育部九十一年一月二十四日授教中（三）字第０九一０五０一四三六號函（本院卷㈠第二三二頁）、教育部九十二年一月十三日授教中（三）字第０九一０五八一四八一號函（本院卷㈠第二三二頁）、教育部九十一年十一月二十七日台（九一）教中（三）字第九一０五二二七六０之一號函、桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會九十一年十二月十六日（九一）永秀字第九一一一０九號函（本院卷㈠第二三五頁）、立法院公報第六十三卷第七十六期院會記錄第十四頁至第十九頁（本院卷㈡第二二八頁）、立法院公報第六十三卷第七十六期院會記錄第二十六頁（本院卷㈡第二三四頁）、永平高職董事會七十四年一月十日（七四）永香字第０００六函、治平中學董事會八十六年七月一日證明書、治平中學董事會七十四年一月四日治中董自第七三０五八號函及六十年七月二十六日永平高職創校基金收據（本院卷㈡第二三五頁）等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠對於上訴人所主張之事實及證據不爭執之部分：
１被上訴人永平高職於民國（下同）八十四年十月二十二日召開第八屆第十一次董事會議，選舉上訴人為第九屆董事。
２永平高職第八屆董事會第十一次會議後，發每位當選第九屆董事一張由永平高職印製之同意書，請當選董事同意並蓋章，其後並催請繳回該同意書。
３永平高職於八十五年三月二十二日召開第八屆第十二次董事會議，補選第九屆董事，並於同年三月十二日發出開會通知，該通知經上訴人收受。
４永平高職於八十五年三月二十二日補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為第九
屆董事，連同第十一次會議選出已依法提出同意書之十位董事（除戊○○、丙○○、蘇志民三人外），報請由前主管教育行政機關台灣省政府教育廳於八十五年五月七日八五教三字第五八七四二號簡便行文表，同意備查；嗣經同廳於八十八年三月二十九日以八八教三字第０四五九七號函撤銷，嗣又由教育部確認維持同廳核備函之效力。
㈡被上訴人永平高職第十屆董事會已成立，即第九屆董事委任關係已終結而成為過
去，不得為確認訴訟之標的。縱使第九屆董事會未終結現仍存續，上訴人亦無確認利益。
㈢上訴人是否有向被上訴人永平高職明確表示同意擔任新任董事乙職，自應由上訴
人負舉證責任，方可謂與被上訴人間成立委任關係。又上訴人雖主張：「於八十四年十一月十五日、八十五年三月十五日以存證信函表達願意擔任董事之意思，亦即該存證信函中不得以不同意履任處理，即明確表明上訴人丙○○、戊○○等願意擔任董事之書面同意書」云云。作為確針對被上訴人永平高職所提要約而為承諾之證明。然：
１上訴人於八十四年十一月十五日所發存證信函，應係回覆被上訴人永平高職於八十四年十一月十一日以（84）永香字第一八二號函之要約。
２上訴人於八十五年三月十五日所發存證信函，在回覆被上訴人永平高職於八十五年三月十二日（85）永香字第０三五號函之新要約。
３解釋當事人之真意，上訴人亦無同意擔任董事之意思。故上訴人主張欲以上開存
證信函代替同意書，亦非合法。上訴人未為願任董事之承諾，雙方未達合意，委任關係根本未成立。
㈣縱可認為上訴人已有承諾而主管機關核備為委任關係之生效要件，但委任關係亦因未完成核備程序而不生效力。
㈤丙○○並非創辦人，亦無永久董事之資格。
㈥永平高職董事會第八屆第十二次董事會議之會議程序合法有效。
㈦經撤銷核備之第九屆十三位董事（包括己○○、丁○○、甲○○）之職權，經行
政訴訟救濟結果，已於九十年五月一日恢復執行其職權；且第九屆董事之任期均已屆滿，但上訴人仍主張該三人董事關係不存在，實與私立學校法之規定不符。㈧第九屆董事會有關行政爭訟部分，經教育部確認維持第九屆董事及董事會合法有效成立。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：戊○○八十四年十一月十五日第一七０三號及丙○○第一七０二號存證信函（本院卷㈠第一一八頁）、台灣省政府教育廳限期補件明細表（本院卷㈠第一二二頁）、八十六年一月十七日林東乾律師存證信函（本院卷㈠第一二三頁）、永平高職董事會八十四年十一月三日永香字第一五七號函（本院卷㈠第一三０頁）、台灣省政府教育廳八十四年十一月十四日八四教三字第一八二四七號簡便行文（本院卷㈠第一三一頁）、教育部八十五一月十三日（八五）技一第00000000號函（本院卷㈠第一三二頁）、行政院台八十九訴字第二八六一九號決定書（本院卷㈠第一三四頁）、教育部九十一年一月十八日台（八九）訴字第八九一五四六五八號訴願書決定書（本院卷㈠第一三九頁）、教育部八十九年六月二十一日台（八九）教中（三）字第八九五０七七六二號函及行政院台九十訴字第００七六四七號決定書（本院卷㈠第一四三頁）、教育部九十年四月三十日台（九十）教中（三）字第九０五四三三三五號函（本院卷㈠第一四九頁）、行政院台九十年訴字第０六七八三六號決定書、台九十訴字第０七五六四七號決定書、台訴字第０九一００七九六０八號決定書、台灣省政府案號二三之五二四七五號府訴一字第０九一０００一二二九號訴願決定書（本院卷㈠第一五０頁）、八十九年一月三十一日台灣台北地方法院檢察署不起訴處分書、九十年六月二十九日台灣台北地方法院檢察署不起訴處分書、高檢署通知書（本院卷㈠第一六六頁）、教育部九十一年十一月二十七日台（九一）教中（三）字第九一０五二二七六０之一號函（本院卷㈠第二三八頁）、永平高職八十四年十一月十一日（八四）永香字第一八二號函（本院卷㈡第一四五頁）、八十四年十一月十五日第一七０三號存證信函（本院卷㈡第一四六頁）、永平高職八十五年三月十二日（八五）永香字第０三五號函（本院卷㈡第一五二頁）、八十五年三月十五日第一八二號存證信函（本院卷㈡第一五三頁）、永平高職董事會第八屆第十一次會議記錄（本院卷㈡第一五六頁）、台北高等行政法院九十一年度訴字第一九七三號裁定（本院卷㈡第一七四頁）、永平高職第九屆第十六次董事會會議選出蘇志民等十三人為第十屆董事之董事會會議記錄、董事名冊及願任董事同意書（本院卷㈡第一八０頁）、永平高職董事會九十年十月三日永仁字地九００五二一號函及文件送達收執（本院卷㈡第一九七頁）、教育部九十年十一月二日台（九十）教中（三）字第九０五一六六六二號函（本院卷㈡第一九九頁）等為證。並聲請向教育部函調九十二年三月十九日部授中（三）第00000000000Ａ函。
丙、本院依職權向教育部函查本件被上訴人永平高職之法定代理人有無變更及新任法定代理人姓名等相關問題。經教育部九十二年三月二十八日以部授教中（三）字第０九二０五三四二七五號函回覆。
理 由
一、查本件被上訴人永平高職原法定代理人朱仁才，於上訴人上訴第三審後之民國九十一年五月十七日遭教育部解除董事長職務，該校已推舉曹秀清代行董事長職權，分別有教育部九十一年五月十七日台九一教中㈢字第九一五三七二七一號、九十二年四月十七日部授教中㈢字第０九二０五０六三二一號及九十二年三月十九日部授教中㈢字第0000000000Ａ號函影本可稽，經最高法院裁定本件應由曹秀清為被上訴人永平高職法定代理人之承受訴訟人續行訴訟，有最高法院民國九十二年五月一日九十二年度台聲字第二六四號民事裁定可稽（見本院卷㈡第一六二頁），上訴人主張曹秀清非被上訴人永平高職法定代理人，其承受訴訟人續行訴訟不合法云云，即無可取。
二、本件上訴人主張：被上訴人永平高職於八十四年十月二十二日召開第八屆第十一次董事會議，選舉第九屆董事，伊均獲當選。因伊握有以金錢違法買賣董事席位造成董事改選之錄音帶，於董事會中抗議，除向前台灣省教育廳陳情查處外，並去函永平高職，表示在澄清前暫緩簽署董事當選同意書。惟永平高職竟於八十五年三月十二日發函，要求伊於文到三日內將履任同意書送交董事會，伊於八十五年三月十五日再函永平高職表示疑點未澄清前，暫緩簽署董事當選同意書，不得以伊不同意履任辦理，並另向前台灣省教育廳報備，而獲告知在訴訟終結前暫緩核備董事當選名單，且報備只是行使職權之依據，不是委任關係之要件。詎永平高職竟違法於八十五年三月二十二日，召開第八屆第十二次董事會議，補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為第九屆之新任董事，向前台灣省教育廳核備在案，而否認上訴人為永平高職第九屆之新任董事等情。爰依委任之法律關係，求為確認伊與永平高職間第九屆董事委任關係存在；並確認被上訴人己○○、丁○○、甲○○與永平高職間第九屆董事委任關係不存在之判決。
三、被上訴人則以：依私立學校法規定，當選之董事須經當選人同意，始成立委任關係，但因上訴人拒不簽署同意書，致無從報請主管教育行政機關核備，影響董事會之運作及申請獎助金，始擇期召開第八屆董事會第十二次會議，補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為董事，並呈報前台灣省教育廳核備在案。關於永平高職董事之改選、補選，均依董事會章程及前台灣省教育廳函示辦理，與私立學校法規定，亦無不合。該第八屆董事會第十二次會議，縱未於開會前十日發出通知，仍屬合法成立，未經撤銷前，其決議並非當然無效等語。資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人永平高職於八十四年十月二十二日召開第八屆第十一次董事會議，選舉第九屆董事，伊均獲當選。詎永平高職竟以伊未出具同意書，違法於八十五年三月二十二日，召開第八屆第十二次董事會議，補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為第九屆之新任董事，並向前台灣省教育廳核備，而否認上訴人為永平高職第九屆之新任董事等情，有上開會議紀錄、董事會函、台灣省政府教育廳函、郵局存證信函、同意書、教育部書函關於永平高職董事會爭議案調查報告等可稽（見原審卷第五七至七二頁，及本院八十七年度上更㈠字第二四二號外放之上訴人及被上訴人所提出之證物），亦為被上訴人所不爭，固堪信上訴人之主張為真正。惟被上訴人辯稱上訴人有無向被上訴人永平高職明確表示同意擔任新任董事乙職，應由上訴人負舉證責任，至於八十四年十一月十五日存證信函，八十五年三月十五日存證信函，係上訴人之新要約。上訴人未為願任董事之承諾，雙方未達合意，委任關係根本未成立，上訴人因未同意履任被上訴人永平高職董事，被上訴人永平高職因而定期補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為第九屆董事，於法並無不合等語。是本件所應審究者為私立學校董事會改選董事，是否當選人即為董事，無待當選人之同意，或其同意是否有一定之方式，暨其補選被上訴人己○○、丁○○、甲○○為第九屆董事，其委任關係是否成立。
五、按私立學校法第一條第二項規定，「本法未規定者，依有關法令規定。」私立學校與董事間之法律關係，私立學校法並無規定，而稱委任者，謂當事人約定，一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文，私立學校與其董事間，應屬民法上之委任法律關係。修正前私立學校法第二十三條第一項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長。又改選補選之董事長、董事須報經主管機關核備後方得行使職權；現任董事均得為下屆董事之當然候選人，董事會並應另行加推適當人員若干人為候選人。董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核備文件之副本抄送學校，同法施行細則第十四條第二項、第十二條第一、二項亦定有明文。由上規定觀之，除第一屆董事，係由創辦人擔任外，其餘由創辦人於主管教育行政機關，依第十條許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後三十日內聘任之外（修正前私立學校法第十九條第一項參照），第二屆以後各屆之董事，係由現任董事為下屆董事之當然候選人，董事會並應另行加推適當人員若干人為候選人，由董事會當屆董事選舉下屆董事，而下屆董事，任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。足見第二屆以後各屆之董事之候選人，並不以現任董事為限，董事會應另行加推適當人員若干人為候選人，再由董事會當屆董事選舉下屆董事，而董事會當屆董事選舉下屆董事，其當選人之任期年月之起算，應以主管教育行政機關核准生效之日為準，則在主管教育行政機關核准生效之前，其任期無從起算。是私立學校董事之當選人，非當選即為董事，而係具有應聘為該校董事會董事之資格，經學校通知其當選並請其提出願任董事同意書，始屬成立委任關係之要約，至其應聘與否，當選人有自行決定權，不能強其擔任。若願任董事，提出同意書，始為承諾。其承諾行為，依私立學校法之規定，則須以同意書之方式為之，應屬私立學校法所特別規定之要式行為，否則學校即無從報請主管教育行政機關核備；從而，私立學校董事會對董事當選人，得依董事會之決議邀請當選人擔任董事，當選人有自行決定是否應聘之權利，在當選人同意擔任之前，難謂當選人與學校之間，當然已成立委任關係，故私立學校法明定應得其同意，並出具同意書，報經主管教育行政機關核准，其董事任期年月，自主管教育行政機關核准生效之日起算，至為顯然。況董事候選人於選舉次屆董事時並非均在現場，上訴人雖主張被上訴人永平高職於董會前有詢問其是否願任董事，伊均表示同意云云。惟為被上訴人所否認，參以私立學校法規定，現任董事為次屆董事之當然候選人，學校亦無必要事先徵詢其意見，此外上訴人亦未舉證證明被上訴人永平高職事先已徵詢其同意，其主張尚難採信。依被上訴人永平高職事民國八十四年十月二十二日第八屆第十一次董事會議記錄，董事丙○○發言：「建議本次會議暫不舉行選舉，如強行通過本席絕不承認．．．發言完畢將發言單交給記錄後即棄權離席。」；董事戊○○發言：「請主席同意將新任推舉董事延期再推舉，．．．發言完畢後即携選票離席棄權。」（見本院卷㈠第二四三頁），上訴人戊○○亦自認其發言完畢携選票離席之事實（見本院言詞辯論筆錄），足見上訴人二人於該第八屆第十一次董事會舉行時，並未提出欲任董事之要約。而是董事會選出下屆董事名單，經被上訴人永平高職董事會通知被退出者請其提出同意書時，為被上訴人永平高職對被選任者（包括上訴人）提出欲委任其處理一定事務（即擔任董事）之要約，被選任者對該要約提出同意書，則為允為處理事務之承諾。上訴人主張其為第九屆董事之當然候選人，伊於被票選為永平高職董事時，其董事之資格即已生效，無待簽署同意書云云，並不足採。
六、次按修正前私立學校法第十九條第一項規定，第一屆董事，除由創辦人擔任外，其餘由創辦人於主管教育行政機關，依第十條許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後三十日內聘任之；第二十三條規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長；第二十五條規定，董事長或董事在任期中補選，均以補足原任者之任期為限。經補選當選之董事長、董事，均應出具同意書，連同董事會會議紀錄，報請主管教育行政機關核備。是歷屆董事於遴選或當選之後，均應出具同意書，同意書乃對於學校所要約欲與之成立委任關係之承諾之要式行為，已如前述，至於同意書之方式，私立學校法並無明文規定，顯然係授權由各個學校自行決定，而所謂同意書係董事會依據決議，敦請當選人同意應聘擔任其董事，並同意遵守私立學校法相關規定之意思表示，以完成私立學校法規定之聘任程序，因而同意書之約定內容，自應以被上訴人所定之方式為準。經查本件被上訴人永平高職之同意書之內容係載明：「本人同意桃園縣私立永平高級工商職業學校董事會推選本人為第九屆董事會董事，並在三年任期內遵守私立學校法及私立學校法施行細則之一切規定履行董事義務。」，有被上訴人提出之同意書可稽（見本院八十七年度上更㈠字第二四二號外放證物），於法尚無不合。本件上訴人於收受同意書後，於被上訴人所訂「同意書」之後，記載「本席保留第九屆董事權利，是為行使應有權利，避免董事會以多數人違法，造成補選成立。而對第八屆董事以金錢買賣未經主管機關正式行文其合法前，對違法改選所做決議，不予承認」等語，有被上訴人所提出前揭同意書可稽（見本院八十七年度上更㈠字第二四二號外放證物），上訴人既稱「對違法改選所做決議，不予承認」，其無意應聘為董事之意可見，是上訴人並未完成私立學校法所規定之同意程序，灼然可見。上訴人雖一再主張：伊於八十四年十一月十五日、八十五年三月十五日以存證信函表達願意擔任董事之意思，同意書並無一定之方式，上訴人以該存證信函用以代替同意書，明確表明願意擔任董事之書面同意書云云。惟按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第七十三條定有明文。同意書既為私立學校法所規定之承諾方式，而上訴人之信函均表示「暫緩簽署董事當選同意書」（見外放上更㈠字卷被上訴人所提證物），足見上訴人迄發上開存證信函時，均尚無願受任為董事之承諾，且該存證信函亦非法定方式之同意書，此觀其信函已自載明「暫緩簽署董事當選同意書」自明，是其信函，自不生承諾之法律上效果。上訴人此一主張，亦非可採。
七、上訴人又主張創辦人為當然董事，不經改選而連任，上訴人丙○○為創辦人之一，當然為董事云云，但查上訴人丙○○非永平高職創辦人之一，有永平高職捐助章程可稽。且據教育部函復略稱：「經查前台灣省政府教育廳六十年三月三日教三字第○七○三四號函准籌設永平工商案所附設校計劃創辦人名單、六十年十一月二十九日教三字第九二三九八號函轉本部核准永平工商董事會成立相關資料董事名單及六十四年一月十五日教三字第一一一○八號函核備該校董事會第二屆董事名單中，丙○○君並未列名永平高職創辦人，亦未列名董事，其後第三屆經選舉為董事，．．．」，有教育部九十二年三月二十八日部授教中㈢字第○九二○五三四二七五號函可稽（見本院卷㈡第一至三頁），是上訴人主張丙○○為當然為董事云云，亦無可取。雖上訴人丙○○提出永平高職董事會七十四年一月四日永香字第○○○六號函、私立治平高級中學董事會七十四年一月四日治中董字第七三○五八號函、私立治平高級中學董事會八十六年七月一日證明書、永平高職六十年七月二十六日收據，證明上訴人丙○○為永平高職董事會永久董事云云。惟按私立學校之籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校之設立標準，提出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審核許可。籌設學校計畫，應載明創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者、其證明文件；創辦人為法人或非法人團體者，其名稱、事務所所在地及其代表人履歷。創辦人由捐資人任之。但對辦理教育事業有經驗之人士，經捐資人之推舉，亦得為創辦人。法人或非法人團體為創辦人者，其權利與義務，由其代表人行之。創辦人以一人至三人為限。第一屆董事，除由創辦人擔任外，其餘由創辦人於主管教育行政機關，依第十條許可籌設後三個月內，遴選適當人員，檢附其同意書，報經主管教育行政機關核備後三十日內聘任之。創辦人為當然董事，不經選舉而連任。當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時、喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之。修正前私立學校法第十條第一項、第十一條第一項第八、九款、第十三條、第十九條第一項、第二十二條第二項，定有明文。足見私立學校之創辦人，係提出籌設學校計畫，並於籌設學校計畫，所載明創辦人姓名、住址及履歷之自然人；或為法人或非法人團體，至於嗣後之捐款於私立學校，僅能視為捐贈，難謂為創辦人。本件上訴人丙○○並非永平高職之創辦人，業經教育部查復明確，並有該部檢送之永平高職設校計劃表可稽，有如前述，是上訴人丙○○縱使經永平高職董事會同意為永久董事，亦非可追溯為創辦人，何況，私立學校法並無所謂永久董事，亦經教育部函示明確，是其所提之上開函件，尚不足以證明上訴人丙○○為永平高職董事會當然董事。
八、況查，上訴人所寄發之存證信函，其內容均附有要求被上訴人永平高職之董事會，應就該次董事選舉是否有金錢買賣情事予以澄清，否則暫緩簽署董事當選同意書，足徵上訴人所發上開存證信函之內容並非以該存證信函用以代替同意書之意，該存證信函並不生承諾之法律上效果，亦如前述，且被上訴人永平高職於八十二年三月二十二日召開第二次董事會，補選被上訴人己○○等為董事之前，仍以存證信函通知上訴人應依修正前私立學校法第二十三條之規定，於八十五年二月三日之前送達簽具就任董事同意書，上訴人猶以存證信函表示拒絕繳交同意書，有存證信函足稽。迨八十五年三月二十二日下午五時，被上訴人永平高職董事會第十二次會議補選董事前，仍請上訴人儘速繳交同意書，上訴人仍拒不提出，方由董事會表決同意進行補選，亦有該次董事會之會議紀錄可稽，益證上訴人並無同意履任之意甚明。尚難認上訴人業已依修正前私立學校法第二十三條第一項之規定，提出同意書。況且，董事與學校間之關係屬私法上之委任關係，董事於簽署同意書承諾出任董事之前，與私立學校間之委任契約之意思表示尚未合致，委任關係並不存在。上訴人既未出具履任同意書，或其於同意書上擅自附加條件，其與被上訴人永平高職間董事之委任契約尚未成立。嗣上訴人於被上訴人永平高職董事會限期簽署同意書後，仍拒不簽署，被上訴人永平高職董事之委任要約已失去拘束力，雖上訴人於嗣後表示承諾同意出任董事，亦無成立董事委任關係之可言。從而，上訴人主張伊等與被上訴人永平高職間董事之委任關係存在，為不足採。
九、再按修正前私立學校法第二十七條第三項關於「董事之改選、補選」等重要事項之討論，董事會開會通知應於會議前十日將議程通知各董事。所謂「會議前十日」之計算，與公司法第一百七十二條第一、二、三項所謂，「股東常會之召集，應於二十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於三十日前公告之。股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於十五日前公告之。公開發行股票之公司股東常會之召集，應於三十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於四十五日前公告之；公開發行股票之公司股東臨時會之召集，應於十五日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於三十日前公告之。」之規定，應於「二十日前、三十日前、十日前或或四十五日前、十五日前」之計算有所不同。本件董事會係於八十五年三月二十二日開會，其「會議前一日」係三月二十一日，「會議前二日」係三月二十日，「前三日」為三月十九日，「前四日」為三月十八日，．．．以此計算「前十日」為三月十二日，殊屬明顯。被上訴人永平高職之董事會，於八十五年三月十二日發開會通知，即屬合於「會議前十日」期間之規定，於法亦無不符，故被上訴人永平高職於八十五年三月十二日通知上訴人召開董事會，其召集程序並未違反上開修正前私立學校法規定，上訴人主張該次會議召集程序違法，決議補選被上訴人己○○等三人為董事應屬無效云云，尚不足採。
十、況查，八十五年三月二十二日召開第八屆董事會第十二次會議，上訴人均已收受通知，上訴人戊○○並親自出席，上訴人丙○○則因病請假委由上訴人戊○○代提書面聲明，可見上訴人仍按時與會，於會議中並未就其收受開會通知是否在「會議前十日」為通知之程序，而提出異議，有前揭會議紀錄可稽。而私立學校之董事會乃合議制機關，為法人作成意思，依修正前私立學校法第二十七條第二項規定，董事會決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之，但包括董事之改選、補選等重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之。是只要符合上開條件所做成之董事會決議，而對外表示者，即屬為法人之學校對外所做成之意思表示，已發生該意思表示所應有之法律上效果，修正前私立學校法第二十七條第三項雖規定：「董事之改選、補選」等重要事項之討論，董事會開會通知應於會議前十日將議程通知各董事，係董事會開會之召集程序規定，縱令上開會議有未於「會議前十日」通知董事之情事，對於已發生法律上效果之法律行為，尚不能以此而謂為無效之法律行為，上訴人主張該次董事會因召集程序為違法而無效云云，尚無可採。且被上訴人永平高職董事會第八屆第十二次會議決議選舉第九屆董事案，經被上訴人永平高職通知被上訴人己○○、丁○○、甲○○並請提出同意書時，已對己○○等發生要約之法律上效力，嗣經被上訴人己○○、丁○○、甲○○提出同意書同意擔任，已為承諾，己○○等三人與永平高職間之委任契約已成立，且永平高職又報請主管教育行政機關即前台灣省政府教育廳同意備查，有該廳八十五年五月七日八五教三字第五八七四二號簡便行文表可稽（見本院八十七年度上更㈠字第二四二號外放被上證十三），雖時隔近三年之後，該廳八十八年三月二十九日以八八教三字第○四五九七號函，將前開同意備查之簡便行文表撤銷，但經被上訴人提起訴願，業經教育部訴願委員會九十年一月十八日台訴字第八九一五四六五八號訴願決定書，將前台灣省政府教育廳八十八年三月二十九日以八八教三字第○四五九七號函所為處分撤銷，有該訴願決定書可稽（見本院卷㈠第一三九一四二頁）。況且，董事與學校間之關係屬私法上之委任關係，被上訴人己○○、丁○○、甲○○於簽署同意書承諾出任董事，與永平高職間之委任契約之意思表示合致，即成立委任關係，並報請當時之主管教育行政機關同意備查在案，有如前述，被上訴人己○○、丁○○、甲○○為永平高職第九屆董事，至為明確。雖教育部於九十一年三月十八日基於職權，以永平高職第八屆第十二次董事會未於會議前十日寄發開會通知單（其計算方式與本院前述計算方式不同），程序似有瑕疵為由，將被上訴人己○○、丁○○、甲○○董事之核備處分予以撤銷，但該部明確表示「依行政程序法第一百十八條但書規定，其撤銷案應自發文日起生效」，有教育部九十一年三月十八日台教中㈢字第九○五二○六九七號函（見本院卷㈡第七、八頁）及九十二年三月二十八日部授教㈢字第○九二○五三四二七五號函可稽（見本院卷㈡第一、二頁），己○○等對於該撤銷核備之處分，已另行提起行政救濟，姑不論其行政爭訟結果如何，被上訴人己○○、丁○○、甲○○於九十一年三月十八日前，其等為永平高職第九屆董事之地位，並未為主管教育行政機關撤銷核備，灼然可見。且按行政機關並無權撤銷私人間所成立之法律關係，此觀私立學校法第二十五條規定，對於董事有該法第十九條不得任董事之消極資格者，亦僅得予以解職，或解聘，民法第三十二條第二項主管機關得請求法院解除董事或監察人職務之規定自明，如解除董事職務，係自解除後向後消滅董事與學校間之委任關係。修正前私立學校法第二十三條第一項及第三項規定所謂「將新董事及其同意書報請教育行政主管機關備查」，與同法施行細則第十四條第二項所謂「報經主管教育行政機關核備」，乃相同之規定，該細則第十四條第二項規定改選補選之董事，須報經核備後，始得行使職權，未經報准核備者，即不得行使職權，教育部九十二年三月二十八日覆本院函亦同此見解（本院卷二第三頁），核備經撤銷之董事，亦僅不能行使職權，對該董事與學校間原已成立之委任關係，亦不能因撤銷核備而使之消滅，此與解除董事職務之法律上效果並不相同。至於經撤銷核備之董事因不能行使職權所占之董事名額，須經董事會其餘得行使職權之董事依法集會，決議解聘，始能消滅其委任關係。被上訴人永平高職第九屆董事因任期屆滿，於教育部前開撤銷己○○等之董事之核備處分前，依規定已於九十年九月十五日召開第九屆董事會第十六次董事會議，重新推選董事，並由張魁玉、葉佳文、朱仁旺、李立文、朱仁湖、劉佳璣、曹秀清、林秋水、洪信彥、林佳生、朱仁才、吳麗華、蘇志民等十三人當選永平高職第十屆董事，並於九十年十月三日報請教育部中部辦公室核辦，有被上訴人提出之永平高職第九屆董事會第十六次董事會議紀錄、永平高職第十屆董事會董事名冊、同意擔任永平高職第十屆董事同意書、永平高職董事會九十年十月三日永仁字第九○○五二一號函、教育部九十年十一月三日台教中三字第九○五一六六六二號函可稽（見本院卷㈡第一八○至二○○頁）。被上訴人己○○等三人，雖經教育部撤銷原准之核備，在行政訴訟中，但並未被解除職務或經董事會決議解聘，是被上訴人己○○等三人與永平高職間第九屆董事委任關係存在，甚為明顯，上訴人請求確認被上訴人己○○三人與永平高職間第九屆董事委任關係不存在，尚非可採。
、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張伊等當選被上訴人永平高職第九屆董事會董事；而被上訴人己○○三人之當選無效，從而，請求確認上訴人與被上訴人永平高職第九屆董事委任關係存在；被上訴人己○○三人與永平高職間第九屆董事委任關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。