臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈤字第一五０號
上 訴 人 Ｊ○○
Ｋ○Ｑ○○洪昭雄Ｙ○○○洪昭ａ○○洪昭雄戌○○洪昭雄ｈ○○洪昭雄洪蘇甜洪明通Ｈ○○洪明通甲Ｂ○洪明通甲Ｃ○洪明通Ｅ○○ｋ○○Ａ○○洪祖欽Ｖ○○洪祖欽甲卯○洪祖欽洪献榮洪祖欽甲辰○洪祖欽ｉ○○兼洪清甲子○兼洪清甲酉○洪黃罕甲戌○洪黃罕戊○○洪黃罕己○○洪黃罕庚○○洪黃罕右 二 人法定代理人 黃金環上 訴 人 丙○○洪黃罕
壬○○洪黃罕丁○○洪黃罕辛○○洪黃罕甲戊○洪水生甲Ｇ○洪水生甲Ｆ○洪水生甲ｋ○○洪甲Ｖ○洪水ｎ○○洪水生甲亥○洪水生ｆ○○洪水生甲Ｅ○洪水生洪明鴻即甲丁Ｆ○○甲ｍ○○即洪寅○○周洪秀丑○○周洪秀子○○周洪秀卯○○周洪秀癸○○周洪秀辰○○周洪秀ｐ○○甲Ｔ○Ｓ○○甲黃○洪文標Ｎ○○洪寶銅Ｍ○○洪寶銅Ｂ○○洪寶銅Ｌ○○洪寶銅宇○○洪寶銅玄○○洪寶銅黃○○Ｄ○○洪祈Ｃ○○洪祈祥甲甲○洪祈祥ｗ○○洪祈祥甲乙○洪祈祥ｒ○○洪祈祥甲ｎＧ○○甲ｏ○ｙ○○申○○酉○○甲庚○甲己○Ｘ○○午○甲丑○兼洪甲宙○兼洪甲天○兼洪勸甲地○兼洪勸Ｗ○○兼洪勸洪陸河九十二
原Ｕ○○洪逢時甲丙○洪逢時甲Ｈ○洪逢時甲ｆ○甲ｌ○○即洪巳○甲Ａ○亥○○甲Ｊ○甲巳○甲申○甲壬○Ｔ○○洪高榮甲Ｄ○洪高榮ｂ○○洪高榮Ｚ○○洪高榮ｌ○○洪高榮甲Ｌ○○洪高甲○○○洪高右九十九人訴訟代理人 呂文貴律師上 訴 人 甲未○洪高榮
甲Ｒ○洪勸之甲Ｙ○洪勸之甲Ｘ○洪勸之甲Ｗ○洪勸之被上訴人 甲癸○洪樹林
ｏ○○洪樹林ｃ○○洪樹林甲ｒ○○洪樹乙○○洪樹林甲宇○洪樹林ｍ○○ｇ○○甲Ｐ○甲Ｑ○甲Ｏ○ｑ○○洪天來ｚ○○洪天來ｕ○○洪天來ｔ○○洪天來ｖ○○洪天來ｓ○○洪天來ｘ○○洪天來天○○Ｉ○○甲ｅ○甲Ｎ○甲ＭＲ○○甲ｐ○右二十五人訴訟代理人 蔡正廷律師右一人複代理人 李紅瑩律師被上訴人 甲玄○兼洪清
ｄ○○兼洪甲Ｓ○兼洪清甲Ｉ○○兼Ｐ○○兼洪甲ｑ○○即甲ｊ○黃林月甲Ｋ○○黃林甲ｇ○黃林月甲ｈ○黃林月右 一 人法定代理人 張鳳燕被 上訴人 甲ｉ○黃林月
甲辛○洪金甲寅○洪金地○○洪金ｅ○○甲午○未○ｊ○○洪金Ｏ○○洪金獅宙○○洪金甲Ｕ○即洪美右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國七十七年二月十日臺灣臺北地方法院六十九年度訴字第七六五四號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部份外廢棄。
被上訴人甲玄○、ｄ○○、甲Ｉ○○、甲Ｓ○、甲ｑ○○、Ｐ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號一所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之二及附表編號四所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之二辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。
被上訴人甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○、甲ｉ○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號六所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。
被上訴人甲辛○、甲寅○、宙○○、Ｏ○○、地○○、ｊ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一
七、一二八之一八地號土地如附表編號十四所示每筆土地所有權應有部份均十五分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。
被上訴人ｑ○○、ｚ○○、ｕ○○、ｔ○○、ｓ○○、ｖ○○、ｘ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號二三所示每筆土地所有權應有部份均九分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。
被上訴人甲Ｉ○○、甲Ｓ○、甲ｑ○○、ｅ○○、甲Ｕ○、甲午○、Ｐ○○、甲玄○、ｄ○○、未○、甲癸○、ｏ○○、ｃ○○、甲ｒ○○、乙○○、甲宇○、ｍ○○、ｇ○○、天○○、Ｉ○○、甲Ｐ○、甲Ｑ○、陳正霖應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號二、三、五、七、八、九、十、十一、十二、十三、十
五、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二、二四、二五、二六、二七、二八所示每筆土地所有權應有部份辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部份外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：㈠本件系爭第一二八之六地號土地因分割增加第一二八之一六地號，第一二八之七
地號土地因分割增加第一二八之一七地號及第一二八之一八地號，爰於聲明增列上述地號。
㈡本件系爭土地原登記洪圡火應有部份三分之一，而洪圡火於七十二年二月十六日
死亡，由洪天來、天○○、Ｉ○○、陳洪招弟、洪陳鴛鴦繼承，其繼承人中有其棄繼承，因此其繼承人為洪天來、天○○、Ｉ○○、洪陳鴛鴦；嗣於八十三年十月三日，洪天來、天○○、Ｉ○○向該地政事務所申請辦理分割繼承登記時，洪陳鴛鴦亦已於七十四年十一月十四日死亡，因此由洪天來、天○○、Ｉ○○、陳洪招弟出具遺產分割協議書，就被繼承人洪圡火、洪陳鴛鴦之不動產（含系爭土地）協議，就本件系爭第一二八、一二八之六、一二八之七地號土地協議並由洪天來、天○○、Ｉ○○等三人辦理分割繼承登記，每人應有部份各九分之一，則上訴人自得請求就登記洪天來、天○○、Ｉ○○每人應有部份九分之一為所有權移轉登記（因洪天來已於八十七年一月十七日死亡，應由其繼承人ｑ○○等七人辦理繼承登記後移轉為兩造公同共有）。
㈢又洪圡火死亡時，陳洪招弟已拋棄繼承，嗣洪陳鴛鴦死亡時，陳洪招弟雖未拋棄
繼承，但陳洪招弟已與其他繼承人洪天來、天○○、Ｉ○○等協議就系爭土地拋棄權利，由洪天來、天○○、Ｉ○○登記每人應有部份各九分之一，則陳洪招弟之繼承人甲ｄ○、甲ｂ○、甲ｃ○、甲ａ○、甲Ｚ○○等五人亦不得移轉登記取得公同共有，因此甲ｄ○等五人亦不得承受本件訴訟，就其聲明承受訴訟應予駁回。
㈣洪圡火死亡時，其繼承人陳燈璨、甲Ｎ○、甲Ｍ等三人已拋棄繼承，洪陳鴛鴦七
十四年十一月十四日死亡時，陳燈璨等三人雖向其他繼承人拋棄繼承，但未依七十四年六月三日修正公佈施行之民法第一千一百七十四條第二項規定，以書面向法院為之，不生拋棄之效力，其繼承權仍屬存在，因此陳燈璨等三人得移轉登記取得公同共有。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本二份。
乙、上訴人甲未○（洪高榮之承受訴訟人）、甲Ｒ○、甲Ｙ○、甲Ｘ○、甲Ｗ○（以上四人洪勸之承受訴訟人）方面；均未於本審中到庭陳述意見或提出任何聲明與陳述，但其甲未○之被繼承人洪高榮於本院更㈣審中及甲Ｒ○等四人之被繼承人洪勸於原審中之聲明及陳述同其餘上訴人之聲明及陳述。
丙、被上訴人甲癸○、ｏ○○、ｃ○○、甲ｒ○○、乙○○、甲宇○、ｍ○○、ｇ○○、甲Ｐ○、甲Ｑ○、甲Ｏ○、ｑ○○、ｚ○○、ｕ○○、ｔ○○、ｖ○○、ｓ○○、ｘ○○、天○○、Ｉ○○、甲ｅ○、甲Ｎ○、甲Ｍ、Ｒ○○、甲ｐ○等二十五人方面
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：㈠依台灣在日據時期之習慣「養父母與養子女間之親屬關係，在台灣，養子不問過
房子抑或螟蛉子，概與親生子女身分相同，且其關係不僅限於當事人一身，而彼此親屬之間亦發生與親生父子同一之親屬關係。惟此種親屬關係既係由收養而發生，故因終止收養而消滅。」有台灣民事習慣調查報告可按。另徵諸最高法院七十五年度台上字第一○一五號判決：「按養子女與本生父母之關係，自其被收養時起消滅。」準此，甲Ｉ○○、甲Ｓ○、甲ｑ○○、Ｐ○○、甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○（禁治產人）、甲ｉ○、甲玄○、ｄ○○、洪建玫、未○、洪美、甲午○、洪連綱、甲寅○、宙○○、地○○、Ｏ○○、ｊ○○﹙以下簡稱「甲玄○等二十一人」﹚之被繼承人洪水柳既為長房之養子，故與長房婚生子女洪來吉之關係相同，俱為長房之繼承人，洪水柳又從未與長房養父母為終止收養關係之意思表示，收養關係至始存在，未回復與本生父母之關係，是甲玄○等十七人當然承繼洪水柳與長房之親屬關係，而為信託契約之信託人，先予敘明。
㈡按終止契約，契約當事人之一方有數人者，終止契約之意思表示，應由其全體向
其全體為之，民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第二項定有明文。是甲玄○等二十一人既與上訴人同為系爭土地之信託人，上訴人豈能對同為信託人之甲玄○等二十一人為終止信託之意思表示？又甲玄○等二十一人未曾對被上訴人為終止信託之意思表示，是上訴人所主張之終止信託，顯未包括信託人甲玄○等十七人在內，揆諸上開規定，既非信託人全體之一方向另一方受託人全體表示終止信託，自不生信託終止之效力，上訴人以信託關係終止提起本件上訴，即屬無由。
㈢本件上訴人自認依日據時期大正三年（即民國三年）四月十八日之「鬮分合約」
，兩造祖先洪球送之長房、二房、四房係將系爭土地信託登記於三房洪井根名下，故長房、二房、四房為信託人，三房為受託人。查依兩造所不爭執之鬮分合約書載明：「長房派下洪來吉、洪水柳貳房派下…叁房派下洪井根四房派下…」「一批明長房…，概為長房派下洪來吉洪水柳取得之額」「一批明其字抽出土地拾六筆當公明踏以為長房洪水柳長孫之額炘」「一批明洪水柳雖是叁房之子共承嗣于長房之煙祀應將長房之業炘」字句，亦即依上開鬮分合約書之文義觀之，鬮分合約書不僅明載長房派下洪水柳，同時記載叁房派下洪井根，且明定洪水柳雖為叁房之子然承嗣于長房，掌管承繼長房之家業，故已與叁房洪井根獨立分離，毫無干係，亦即已斷絕與本生父母洪井根之親屬關係。洪水柳既依鬮分合約書之記載為長房派下，被上訴人又主張長房、二房、四房為信託人，三房為受託人，則洪水柳應為系爭土地之信託人之身分，應無疑義。甲玄○等二十一人既為洪水柳之繼承人，當然繼承長房之家業及洪水柳委託人之身分，而為系爭土地之信託人，豈有跳脫洪水柳之身分成為洪井根之繼承人而成為受託人之理。
㈣依前揭所述可知，洪水柳已斷絕與洪井根之親屬關係，甲玄○等二十一人並非洪
井根之繼承人，不可能繼承洪井根之財產，縱有取得洪井根財產之實，充其量亦或係基於親情關係所為贈與行為，而非基於繼承關係取得，究不能以此遽認甲玄○等二十一人為洪井根之繼承人，而繼承其受託人之地位。況原判決亦認定：「若『過繼子』有歸宗，其所繼承於本生父母之應繼份並不減少，若未歸宗，則以本生父母兄弟間情誼給予財產（見同調查報告第三三八頁）」（見原判決第十九頁第十一行) ，依前揭民事習慣調查報告之意旨，縱未歸宗，亦有可能取得本生父母之財產，自無法以有否取得本生父母之財產作為是否歸宗，與本生家是否斷絕親屬關係之論斷依據，併予敘明。
㈤況洪井根亦原為長房（見原審繼承系統表）洪媽舉所出，後過繼於三房，若認洪
水柳係過繼長房，而為過繼子，應不斷絕與本生父母三房洪井根之親屬關係，而認洪水柳之繼承人甲玄○等二十一人應繼承洪井根之受託人之地位；則洪井根既同為過繼子，亦應不斷絕與長房本生父母洪媽舉之親屬關係，而洪井根之繼承人洪水柳、洪東城、洪土火等三人亦應不斷絕與長房之親屬關係，是洪水柳等三人之繼承人即甲玄○等二十一人及被上訴人等亦同應繼承長房之全部遺產，而承繼長房就本件信託契約之信託人地位，則被上訴人等及甲玄○等二十一人不僅為受託人同時為信託人，從而，上訴人對同為信託人之被上訴人及甲玄○等十七人為終止信託合約之意思表示，即非合法，自不生終止信託之效力。
㈥上訴人主張已於六十五年五月三日訂立協議書時終止信託，而未參與該協議書之
信託關係人部份，則以訴狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示云云，然縱該協議書為真正，亦因其終止並非全體對全體為之，而不生終止信託關係之效力；且其效力係自始地不生效力，不因十餘年後再以訴狀之送達主張終止信託之意思表示，而使其效力回歸為有效；同時，上訴人主張以訴狀送達為終止信託關係之意思表示者，因非全體對全體為之，業不生終止之效力；上訴人自不得以兩次不生效力之終止之意思表示，以「形式之結合」而使終止之意思表示為有效。
三、證據：援用歷審提出之證據。
丁、被上訴人甲玄○、ｄ○○、甲Ｓ○、甲Ｉ○○、Ｐ○○、甲ｑ○○、甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○、甲ｉ○、甲辛○、甲寅○、地○○、ｅ○○、甲午○、未○、ｊ○○、Ｏ○○、宙○○、甲Ｕ○（即洪美）方面：未據其提出聲明或任何陳述。
理 由
壹、程序部份㈠本件第一審原告洪灶於七十六年九月十二日死亡，有
卷㈡第六六○至五六四頁），原審准由其繼承人洪祈祥、甲ｎ、Ｇ○○、甲ｏ○、ｙ○○、申○○、酉○○、甲庚○、甲己○聲明承受訴訟；第一審被告洪圡火於七十二年二月十六日死亡，被告洪陳鴛鴦於七十四年十一月二十四日死亡，有、洪天來、天○○、Ｉ○○、甲ｅ○、甲Ｎ○、甲Ｍ聲明承受訴訟，均無不合。洪金獅亦已死亡，原審准由甲辛○、甲寅○、宙○○、地○○Ｏ○○、ｊ○○承受訴訟（見原審卷㈡第四八二頁）。本院前審審理中上訴人洪昭雄於八十七年八月三十一日死亡，由其繼承人Ｑ○○、Ｙ○○○、ａ○○、戌○○、ｈ○○聲明承受訴訟；上訴人洪明通於八十三年七月七日死亡，由其繼承人洪蘇甜、Ｈ○○、甲Ｂ○、洪錫燦聲明承受訴訟；上訴人洪祖欽於八十六年一月二十二日死亡，由其繼承人Ａ○○、Ｖ○○、甲卯○、洪献榮、甲辰○、聲明承受訴訟；上訴人洪清圳於八十四年二月七日死亡，上訴人洪黃罕於八十六年五月五日死亡，由洪清圳之繼承人ｉ○○、甲子○、由洪黃罕之繼承人ｉ○○、甲子○、甲酉○、甲戌○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、壬○○、丁○○、辛○○聲明承受訴訟；上訴人洪水生於000年0月0日死亡，由其繼承人甲戊○、甲Ｆ○、甲Ｇ○、甲ｋ○○、甲Ｖ○、ｎ○○、甲亥○、ｆ○○聲明承受訴訟；上訴人周洪秀鳳於八十四年十二月十七日死亡，由其繼承人周學浩、丑○○、子○○、癸○○、卯○○、辰○○聲明承受訴訟；上訴人洪祈祥於八十七年四月十日死亡，由其繼承人Ｄ○○、Ｃ○○、甲甲○、ｗ○○、甲乙○、ｒ○○聲明承受訴訟；上訴人洪勸於八十四年十一月十四日死亡，由其繼承人甲丑○、甲宙○、甲天○、甲地○、Ｗ○○聲明承受訴訟，並由本院依職權裁定其繼承人甲Ｒ○、甲Ｙ○、甲Ｘ○及甲Ｗ○承受訴訟；上訴人洪逢時於八十七年四月十四日死亡，由其繼承人Ｕ○○、甲丙○、甲Ｈ○聲明承受訴訟；上訴人洪文標於八十六年八月二十四日死亡，其繼承人甲黃○聲明承受訴訟；被上訴人洪樹林於八十四年十一月三十日死亡，由其繼承人甲癸○、ｏ○○、ｃ○○、甲ｒ○○、乙○○、甲宇○聲明承受訴訟；被上訴人洪天來於八十七年一月十七日死亡，由其繼承人ｑ○○、ｚ○○、ｕ○○、ｔ○○、ｖ○○、ｓ○○、ｘ○○聲明承受訴訟，均據彼等提出戶雄部份見本院上更㈢卷㈣十一至十四頁，洪明通部份見本院上更㈢卷㈠第六三至六七頁，洪祖欽部份見本院上更㈢卷㈢第六二至六八頁），洪清圳部份見本院上更㈢卷㈡第一二九至一四○頁，洪黃罕部份見本院上更㈢卷㈢第一七三至一九一頁，洪水生部份見本院上更㈢卷㈠第二○五、二一一、二一二頁及本院上更㈢卷㈡第一四九至一五九頁，周洪秀鳳部份見本院上更㈢卷㈡第一二○至一二四頁，洪祈祥部份見本院上更㈢卷㈣第三一至四三頁及第四五、四六頁，洪勸部份見本院上更㈢卷㈡第二二四至二四九頁，洪逢時部份見本院上更㈢卷㈣第十七至二五頁及第二七、二八頁，洪文標部份見本院上更㈢卷㈢第一九五至一九八頁，洪樹林部份見本院上更㈢卷㈠第二二二頁及第二二五至二三九頁，亦經本院前審予以准許，合先敍明。
㈡被上訴人洪圡火於七十二年二月十六日死亡，由洪天來、天○○、Ｉ○○、陳洪
招弟、洪陳鴛鴦繼承，查陳洪招弟已於七十二年四月十五日以書面向其他繼承人洪天來、天○○、Ｉ○○、洪陳鴛鴦為拋棄繼承之意思表示，有該繼承權拋棄書一紙附卷可稽（外放），依七十四年六月三日修正前民法第一千一百七十四條之規定，其已合法拋棄繼承，故僅由洪天來、天○○、Ｉ○○及洪陳鴛鴦繼承；嗣洪陳鴛鴦於七十四年十一月十四日死亡，由洪天來、天○○、Ｉ○○、陳洪招弟及甲ｅ○、甲Ｎ○、甲Ｍ等人繼承，惟查，陳洪招弟對洪陳鴛鴦部份雖未拋棄繼承，然與洪天來、天○○、Ｉ○○協議，就系爭土地部份僅洪天來、天○○、Ｉ○○繼承之，陳洪招弟就系爭土地部份拋棄繼承，有遺產分割協議書一份可證（證物外放），故應由洪天來、天○○、Ｉ○○及甲ｅ○、甲Ｎ○、甲Ｍ等人繼承並聲明承受訴訟，陳洪招弟之聲明承受訴訟不合法，其於八十五年五月六日死亡，其繼承人甲ｄ○、甲ｂ○、甲ｃ○、甲ａ○、甲Ｚ○○復聲明承受訴訟，亦不合法，此部分另以裁定駁回，併此敘明。
㈢本院審理中，上訴人洪高榮於八十九年十二月二十九日死亡，由其繼承人Ｔ○○
、洪燦凰、ｂ○○、Ｚ○○、ｌ○○、甲Ｌ○○、甲○○○聲明承受訴訟，並由本院依職權裁定其繼承人甲未○承受訴訟；被上訴人黃林月英（即洪林月英）於八十九年七月二十八日死亡，由本院依職權以裁定命其繼承人甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○（九十年受禁治產告，由其配偶張鳳燕為法代理人）、甲ｉ○承受訴訟；上訴人洪蘇甜九十年五月二十二日死亡，由其繼承人Ｑ○○、ａ○○、戌○○、ｈ○○、Ｈ○○聲明承受訴訟；上訴人洪寶銅於九十二年二月六日死亡，由其繼承人Ｎ○○、Ｍ○○、Ｂ○○、Ｌ○○、宇○○、玄○○聲明承受訴訟，均有㈣按凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有共同必要訴訟，應由公同共
有人全體起訴或被訴，否則即係當事人適格有所欠缺，本件係上訴人請求被上訴人就系爭土地回復公同共有關係之訴，依上說明，其訴訟標的對於第一審共同被告甲玄○等二十一人必須合一確定，甲玄○等二十一人經本院八十三年度上更㈢字第二六一號判決敗訴後，雖未據聲明不服，已告確定，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，被上訴人洪樹林（於八十四年十一月三十日死亡，由其繼承人甲癸○等六人承受訴訟）、ｍ○○、ｇ○○、甲Ｐ○、甲Ｑ○、甲Ｏ○、天○○、Ｉ○○、陳燈璨、甲Ｎ○、甲Ｍ、Ｒ○○、甲ｐ○等人之上訴效力及於甲玄○等二十一人，故應將甲玄○等十七人列為視同上訴人。
㈤上訴人洪陸河於民國九十二年五月八日死亡，其繼承人雖尚未聲明承受訴訟，但
因委有呂文貴律師為訴訟代理人，爰依民事訴訟法第一百七十三條之規定，不停止本件訴訟程序。
㈥本件視同被上訴人甲玄○、ｄ○○、甲Ｉ○○、甲Ｓ○、Ｐ○○、甲ｑ○○、甲
辛○、甲寅○、地○○、ｅ○○、甲午○、未○、ｊ○○、Ｏ○○、宙○○、甲Ｕ○、甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○、甲ｉ○等二十一人，以及上訴人甲未○、甲Ｒ○、甲Ｙ○、甲Ｘ○、甲Ｗ○等五人經合法通知，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人及被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部份
一、兩造爭執要旨本件上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段一二八、一二八之六及一二八之七地號土地三筆（其中一二八之六及一二八之七地號土地係於六十五年九月間自一二八地號逕行分割出來，以下簡稱系爭土地），係兩造祖先洪球送所遺留之產業，於日據時期大正三年（即民國三年）四月十八日由洪球送派下四房兄弟書立「鬮分合約」，將系爭土地列為「公共之業」，以為永遠祭祀之用，並因三房繼承人洪井根當時任保正職務，在地方上深具聲望，乃信託其管理，並登記為系爭土地之所有權人。嗣洪井根於日據時期之昭和十二年（即民國二十六年）十一月二日死亡，惟信託契約仍由其繼承人繼續承受。迄至民國六十五年五月三日，洪井根之孫洪樹林、ｇ○○、洪祖卿、ｍ○○、洪明珠（代位繼承人陳榮）與其他長房、二房及四房之繼承人洪來吉（代位繼承人洪清圳、洪水生）、洪間昭、洪金蘭（代位繼承人ｐ○○）、洪添丁（代位繼承人洪勸）、洪山松（代位繼承人洪寶銅）、洪源本、洪源木（代位繼承人Ｊ○○）合意終止信託契約，並簽訂協議書，約定洪樹林等人於辦理繼承登記後，將系爭土地所有權應有部分八分之一以外之部分，以買賣方式登記為前開長房、二房及四房繼承人洪清圳等所有，惟洪樹林等人於辦理繼承登記後，並未依約將系爭土地所有權應有部分移轉登記予洪清圳等長房、二房及四房之繼承人。伊等爰以訴狀繕本之送達，對於未參與前開協議之被上訴人，為終止信託契約之意思表示。是兩造間之信託契約即已終止，系爭土地即應回復登記為兩造所公同共有等情，爰求為命如主文第二項及第三項所示之判決（上訴人請求辦理變更登記為兩造分別共有部分，業經最高法院八十三年度台上字第一○一一號判決上訴人敗訴確定）。
被上訴人則以：系爭土地為洪井根所有，縱認兩造間就系爭土地有信託關係存在，惟信託契約之終止須全體委託人向全體受託人表示之，本件上訴人並未使全體委託人向全體受託人為終止信託契約之意思表示，則信託關係自不終止，上訴人以信託關係已終止，請求將系爭土地所有權應有部分移轉登記為兩造所公同共有，實屬無據云云，資為抗辯。
二、兩造不爭執部分㈠上訴人主張伊等為洪球送派下長房、二房及四房之繼承人，被上訴人為洪球送派
下三房之繼承人之事實，業據其等提出繼承系統表（見本院上更㈣卷第六一頁）及第三五七頁，原審卷㈡第五二五頁至第五三三頁、第五九九之二頁至第五九九之六頁、第五九九之十三頁，本院上更㈢字卷㈠第二○五頁、第二一一頁至第二一二頁、第二二五頁至第二三九頁，本院上更㈢字卷㈡第一三○頁至第一四○頁、第一五○頁至第一五九頁、第一七九頁至第一八二頁、第二二五頁至第二四九頁，本院上更㈢字卷㈢第六三頁至第六九頁、第八○頁至第八二頁、第一五九頁至第一九一頁、第二六五頁至第二六七頁，本院上更㈢字卷㈣第十七頁至第二六頁、第三二頁至第四三頁、第六二頁至第七○頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡本○○○鄉○○○段頭湖小段一二八之六地號因分割增加一二八之一六地號，同
小段一二八之七地號因分割增加一二八之一七地號、一二八之一八地號，又系爭土地所有權人現登記為被上訴人ｑ○○、ｚ○○、ｕ○○、ｔ○○、ｓ○○、ｖ○○、ｘ○○之被繼承人洪天來及其他被上訴人暨甲玄○等二十一人所有，其應有部分如附表所示，亦有土地登記簿謄本為證（見原審卷㈢第七八九頁至第八二○頁），且為被上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
三、上訴人主張兩造之祖先曾就系爭土地訂定信託由被上訴人之祖先即洪球送派下三房洪井根管理及登記為其所有之信託契約，雖兩造之祖先於訂約後陸續死亡，惟此一信託契約於上訴人起訴前仍繼續存在於各房之繼承人間之事實，亦據其等提出鬮分合約書及協議書為證（見原審卷外放證物清冊原證一及原證二）。上開主張雖為被上訴人所否認。但查：洪球送派下全部四房就系爭土地曾訂有鬮分合約書，約定系爭土地作為公業，並信託三房洪井根管理及登記為其所有之事實，業據原審及本院歷審認定明確，並經最高法院一再維持該部分事實之認定，有原審及本院歷審判決及最高法院七十八年度台上字第四四二號、七十九年度台上字第二一○五○號、八十三年度台上字第一○一一號、八十九年度台上字第一三二號判決及九十一年度台上字第一一○七號判決在卷可憑（見原判決本院上字、上更
㈠、上更㈡、上更㈢、上更㈣字卷所附判決及最高法院各該案號卷所附之判決），而兩造就系爭鬮分合約書所載與系爭土地同為洪球送派下全部四房公同共有而信託登記三房洪井根名下，由洪井根管理之另筆土地（現為同所二五○之二、二五○之五、二五○之六、二五○之七、一七八、一九二、一九二之一地號等土地），所提起之訴訟，亦經最高法院判決確定認定係屬洪球送派下全部四房所公同共有而信託三房洪井根管理及登記為其所有無誤（見原審卷㈡第四九九頁至第五○六頁所附最高法院七十五年度台上字第二四九一號、第二四九二號、七十六年度台上字第一○八二號及第一○八三號判決），故上訴人主張兩造祖先就系爭土地成立信託契約一節，至堪認定。
四、兩造之祖先就系爭土地既訂定有信託契約，則本件之爭點應為上訴人終止信託契約是否合法？㈠經查洪球送派下長房之繼承人之一洪萬傳、洪幸子業於七十五年一月二日將其就
系爭土地之繼承權利贈與Ｓ○○，洪謝峰則於七十五年一月三日贈與Ｋ○、Ｓ○○、洪清圳（洪清圳於八十四年二月七日死亡，由洪進財、甲子○、洪黃罕繼承，其中洪進財於八十三年四月二十七日死亡，由ｉ○○代位繼承，洪黃罕於八十六年五月五日死亡，由甲子○、李洪愛子、洪進財繼承，因洪進財已死亡，故此部分另由ｉ○○、甲酉○、甲戌○繼承，又李洪愛子亦死亡，由戊○○、丙○○、丁○○、壬○○、李榮山、李金泉繼承，嗣李金泉於八十一年六月十六日死亡，由己○○、庚○○繼承）及洪水生（洪水生於000年0月0日死亡，由甲戊○、甲Ｅ○、甲Ｆ○、甲Ｇ○、甲ｋ○○、甲Ｖ○、ｎ○○、洪嘉連、ｆ○○繼承）；二房繼承人之一洪淑彬、洪淑恆、洪淑怡、洪順淵、洪嘉聲、洪瑞謙、洪麗燕於繼承洪朝和就系爭土地之權利後即贈與甲壬○（以上二份贈與契約－見原審卷㈡第五九九之一○頁至五九九之一二頁），余洪碧霞、吳洪富、汪洪足於六十五年四月四日贈與甲Ｊ○、洪明鴻、甲ｍ○○、洪逢時（洪逢時於八十七年四月十四日死亡，由甲Ｈ○、Ｕ○○、甲丙○繼承）（此份贈與契約─見原審卷㈢第七○一頁），吳洪章賞於七十五年一月五日贈與洪高榮、巳○、甲Ａ○、亥○○、Ｆ○○（此份贈與契約－見原審卷㈡第五九九之一二頁），故洪萬傳等十四人既已讓與前開權利與上訴人Ｓ○○等人，則關於信託契約之權利自亦一併讓與上訴人Ｓ○○等人，從而關於終止信託契約之意思表示即無由洪萬傳等十四人一同為之之必要（參照最高法院七十八年度台上字第四四二號判決─見本院上更一字第一三六號卷第十頁背面），故上訴人主張由其等八十八人向被上訴人為終止信託契約之意思表示，即屬合法等語，自為可取。
㈡又被上訴人及甲玄○等二十一人係洪井根派下之繼承人，亦有上訴人所提出為被
上訴人所不爭執之繼承系統表及土地登記簿謄本可稽（見前揭本院卷第六一頁、原審卷㈢第七八九頁至第八二○頁及原審卷外放證物冊原證三），亦堪認上訴人所為被上訴人及甲玄○等二十一人係承繼信託契約之受託人地位之主張為有據。被上訴人雖抗辯：甲玄○等二十一人係長房派下洪水柳繼承人，故應屬信託契約之委託人，而非受託人云云。惟查甲玄○等二十一人之被繼承人洪水柳本係三房洪井根之長男，雖嗣過繼予長房派下之洪媽乞，惟僅係過繼，並非成為洪媽乞之螟蛉子。而按台灣在日據時期之習慣，養子可分為「過繼子」及「螟蛉子」，而「過繼子」過繼養家後仍不與本生家斷絕親屬關係，「螟蛉子」則收養後概與其本生家斷絕關係（見台灣民事習慣調查報告七十三年三月四版，第三三八頁），若「過繼子」有歸宗，其所繼承於本生父母之應繼分並不減少，若未歸宗，則以本生父母兄弟間情誼給予財產（見同前調查報告第三三八頁）。本件甲玄○等二十一人之被繼承人洪水柳本係洪井根之長男，雖於日據時期過繼予洪媽乞，惟依當時習慣，不惟與其本生家即洪井根不須斷絕親屬關係，且得於日後歸宗時繼承洪井根之遺產，而查甲玄○等二十一人係基於洪井根繼承人之地位就包括系爭土地之鬮分合約書內載應為洪球送派下四房公同共有之六筆土地均辦理繼承登記，故足證甲玄○等二十一人並未因其等之被繼承人洪水柳之過繼長房洪媽乞而斷絕與三房洪井根之親屬關係，並已歸宗繼承洪井根遺留之系爭土地（見前揭土地登記簿謄本上之所有權人包括甲玄○等二十一人），據此自應認甲玄○等十七人亦一併繼承洪井根就系爭信託契約之受託人地位，從而被上訴人所為甲玄○等二十一人係委託人之抗辯，亦不足取。
㈢又查本件上訴人除曾於六十五年五月間由上訴人Ｊ○○、ｐ○○、洪寶銅及其餘
上訴人之被繼承人洪來吉、洪清圳、洪水生、洪間昭、洪金蘭、洪添丁、洪勸、洪山松、洪源本、洪源木以訂定協議書之方式，與部分被上訴人之被繼承人洪樹林（即被上訴人甲癸○、ｏ○○、ｃ○○、甲ｒ○○、乙○○、甲宇○之被繼承人）、洪明珠（即被上訴人甲Ｐ○、甲Ｏ○、甲Ｑ○之被繼承人）及被上訴人ｇ○○、ｍ○○合意表示終止信託契約外，復於本件訴訟中，由上訴人先後以起訴狀繕本之送達方式，通知其他被上訴人終止前開信託契約，亦據其等提出鬮分合約書、協議書（見原審卷外放證物冊原證一及原證二）及六十九年六月三日起訴狀暨七十七年四月二十五日準備書狀（見原審卷㈠第七頁背面、第三三頁至第三七頁，第三九頁至第五四頁、第七六頁、第一一六頁及第一一八頁之起訴狀繕本七頁之準備書狀繕本送達回證）為證，自堪認上訴人所主張系爭信託契約業經全體委託人向全體受託人為終止意思表示之通知，應屬可取。雖被上訴人另抗辯上訴人甲申○、甲巳○並未對被上訴人為終止信託契約之意思表示，且上訴人對於同為委託人之甲玄○等二十一人亦未終止信託契約之意思表示，顯與法不合，其終止信託契約之意思表示不生效力云云。惟查上訴人於原判決以洪朝和之子甲申○、女甲巳○於七十五年一月五日將公同共有權利贈與其母甲壬○，與民法第一百零六條規定有違，而認定該部分贈與契約不生效力後，即於本院七十年度上字第四四九號審理中，追加甲申○、甲巳○二人為上訴人，並為終止信託契約之意思表示（見前揭本院上字卷㈠第八三頁至第八五頁），復經最高法院於八十三年度台上字第一○一一號判決中認定追加合法在案（見最高法院八十三年度台上字第一○一一號卷所附該判決），是上訴人甲申○、甲巳○已對受託人為終止信託契約之意思表示。又甲玄○等二十一人係承繼本件信託契約之受託人地位之事實，已如前述，則上訴人對甲玄○等二十一人為終止信託契約之意思表示亦屬於法有據，足見被上訴人所為之上開抗辯，亦不足取。
五、綜上所述，系爭信託契約既經上訴人合法終止，則上訴人請求㈠被上訴人甲玄○、ｄ○○、甲Ｉ○○、甲Ｓ○、甲ｑ○○、Ｐ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號一所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之二及附表編號四所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之二辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。㈡被上訴人甲ｊ○、甲Ｋ○○、甲ｇ○、甲ｈ○、甲ｉ○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之
一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號六所示每筆土地所有權應有部份均二五五分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。㈢被上訴人甲辛○、甲寅○、宙○○、Ｏ○○、地○○、ｊ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號十四所示每筆土地所有權應有部份均十五分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。㈣被上訴人ｑ○○、ｚ○○、ｕ○○、ｔ○○、ｓ○○、ｖ○○、ｘ○○應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號二三所示每筆土地所有權應有部份均九分之一辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有。㈤被上訴人甲Ｉ○○、甲Ｓ○、甲ｑ○○、ｅ○○、甲Ｕ○、甲午○、Ｐ○○、甲玄○、ｄ○○、未○、甲癸○、ｏ○○、ｃ○○、甲ｒ○○、乙○○、甲宇○、ｍ○○、ｇ○○、天○○、Ｉ○○、甲Ｐ○、甲Ｑ○、陳正霖應將座落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段第
一二八、一二八之六、一二八之一六、一二八之七、一二八之一七、一二八之一八地號土地如附表編號二、三、五、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二、二四、二五、二六、二七、二八所示每筆土地所有權應有部份辦理繼承登記後移轉登記為兩造公同共有；自屬有據，應予准許。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。