臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第一二四號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴人 丙○○
庚○○○己○○辛○○訴訟代理人 丁○○被 上訴人 子○○
戊○○壬○○癸○○右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十一日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人辛○○應將坐落桃園縣○○鎮○○○段五四九之一地號土地內如附圖所示Ｇ１部分面積０．００五七公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。
其餘上訴駁回。
第一、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人辛○○負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
壹、程序方面：
一、被上訴人子○○、壬○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決，合先敘明。
二、按耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如上訴人起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用，最高法院著有四十六年台抗字第二四號判例可資參照。
本件上訴人係本於所有權請求被上訴人拆屋還地，而非本於租佃關係起訴請求交付土地，自不必先經調解、調處程序。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：坐落桃園縣○○鎮○○○段五四九、五四九｜一號土地（下稱系爭土地）分別為上訴人乙○○、甲○○所有，被上訴人庚○○○無權占用五四九號土地上如附圖所示Ａ部分種植蔬菜，被上訴人己○○、庚○○○占用如附圖所示Ｂ部分飼養家禽及種菜，被上訴人辛○○、壬○○占用如附圖所示Ｅ部分搭建地上物；被上訴人戊○○、丙○○占用同段五四九｜一號土地上如附圖所示Ｃ及Ｃ１部分；被上訴人癸○○占用如附圖所示Ｄ部分；辛○○、丁○○占用如附圖所示Ｅ部分；被上訴人丁○○占用如附圖所示Ｆ部分；被上訴人子○○占用如附圖所示Ｇ２部分；己○○占用如附圖所示Ｇ３部分，均搭建地上物使用；辛○○占用如附圖所示Ｇ１部分建屋使用。雖被上訴人等均主張渠等占有使用系爭土地，乃基於被上訴人之先祖鍾連玉與上訴人先祖黃景賜在同段五五六號田地（後分割為五五六、五五六｜一、五五六｜二）訂定耕地三七五租約後，為供承租人曬稻及堆放農具，而另將系爭土地提供作田寮及田寮地，然縱屬實，此部分亦僅六十二坪四合二勺，被上訴人所占用超過部分均不在上開約定範圍內，仍屬無權占用，且此部分由上訴人等出具同意書同意被上訴人建屋，業已出賣並移轉登記與被上訴人，與本案無關，亦非在原始耕地租約範圍內；又原有田寮早已滅失而不存在，被上訴人未經上訴人同意擅自改建房屋並做車庫使用，種菜養雞，已非供作曬穀場及放農具之田寮，爰依民法第四七二條第二、三款規定，由上訴人終止無償使用借貸契約，上訴人均屬無權占有系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人分別將上開地上物拆除，將土地返還予上訴人之判決。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人庚○○○應將坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分面積０．０一五一公頃地上物除去，返還土地與上訴人乙○○。㈢被上訴人庚○○○、己○○應將同右地號土地內如附圖所示Ｂ部分面積０．０一五０公頃地上建物除去及將家禽遷移，返還土地與上訴人乙○○。㈣被上訴人壬○○、辛○○應將坐落同右地號土地內如附圖所示Ｅ部分面積
０．０００六公頃建物拆除，返還土地與上訴人乙○○。㈤被上訴人戊○○、丙○○應將坐落同右段五四九─一地號土地內如附圖所示Ｃ部分面積０．０一九０公頃及Ｃ１部分面積０．００三五公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。
㈥被上訴人癸○○應將坐落同右地號土地內如附圖所示Ｄ部分面積０．０一三四公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。㈦被上訴人辛○○、丁○○應將同右地號土地內如附圖所示Ｅ部分面積０．００四二公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。㈧被上訴人丁○○應將同右地號如附圖所示Ｆ部分面積０．００六三公頃建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。㈨被上訴人辛○○應將同右地號土地內如附圖所示Ｇ１部分面積０．００五七公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。㈩被上訴人子○○應將同右地號土地內如附圖所示Ｇ２部分面積０．
００四六公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。被上訴人己○○應將同右地號土地內如附圖所示Ｇ３部分面積０．００五一公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。
二、被上訴人則以：伊之先祖鍾連玉於民國三十八年六月二十二日與上訴人之先祖黃景賜訂定耕地租約，由黃景賜○○○鎮○○○段○○○號田地（後分割為五五六、五五六｜一、五五六｜二）出租予鍾連玉，雙方於訂定租約之時，為使承租人有曬稻及堆放農具之地方，乃於租約上約定由出租人提供同段五四九號之系爭土地（後分割為五四九至五四九｜一一）供作承租人曬穀、放置農具之田寮及田寮地並免租，鍾連玉乃依系爭租約興建泥土牆之農舍供作曬穀場及置放農具之田寮農舍。嗣鍾連玉死亡後，租約先改由被上訴人己○○繼承，再改由被上訴人己○○、戊○○及訴外人鍾生坤三人繼承，訴外人鍾生坤死亡後，其承租部分復由被上訴人丁○○、鍾盛昌、子○○、壬○○等繼承為承租人，於三七五租約有效期間內，依原訂租約之效力，使用系爭土地，整修農舍，並經上訴人同意，上訴人自不得請求伊拆屋還地；又伊雖向上訴人購買系爭土地之一部分興建房屋，但兩造間之三七五租約並不因此受影響，伊仍得使用系爭土地；再系爭三七五租約係於三十八年六月二十二日訂定，當時土地之經濟價值低，農業科技不發達，除需有農舍作為置放農具、肥料、儲藏收割之稻穀外、尚須有耕牛棲身之處所、更需有足夠之空地供作曬穀之場所，故兩造租約上所訂之田寮及田寮地係指原五四九地號土地全部（即現五四九及五四九之一地號土地），而非僅係農舍基地面積部分；況系爭租約迄今約五十年，系爭土地亦供作田寮及田寮地，部分興建農舍，時間長達三、四十年之久，倘係伊無權占用並興建房屋，上訴人或其先祖黃景賜焉有不請求返還之理。至被上訴人丙○○、庚○○○、辛○○固與上訴人間無租賃關係存在，但辛○○所使用之建物Ｅ部分係其姐訴外人鍾水香生前經上訴人同意所興建，於鍾水香去世後，始由被上訴人辛○○及鍾水香之子趙銀昌共同使用；庚○○○與丙○○則分別為被上訴人丁○○之母及弟，三人戶籍同設於一地，庚○○○在系爭土地上種菜栽培農作物，為丁○○之輔助占有人，丙○○則因經濟狀況不佳，搬入其父鍾生坤生前與戊○○共同整修之房屋居住，辛○○、庚○○○、均係其他被上訴人之輔助占有人等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、經查坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號、同段五四九─一地號土地分別為上訴人乙○○、甲○○所有之事實，為兩造所不爭執，並據上訴人提出土地登記謄本二紙為證（見原審卷第一０、一一頁），堪信為真實。而上開五四九地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積０．０一五一公頃為被上訴人庚○○○使用種植蔬菜；Ｂ部分面積０．０一五０公頃由被上訴人己○○及庚○○○使用飼養家禽及種菜；Ｅ部分面積０．０００六公頃則係被上訴人辛○○及壬○○搭建地上物使用；上開五四九─一地號土地上如附圖所示Ｃ及Ｃ１部分面積０．０一九０公頃、
０．００三五公頃由被上訴人戊○○、丙○○搭建地上物使用；Ｄ部分面積０．０一三四公頃由被上訴人癸○○搭建地上物使用；Ｅ部分面積０．００四二公頃由被上訴人辛○○、壬○○搭建地上物使用；Ｆ部分面積０．００六三公頃由被上訴人丁○○搭建地上物使用；Ｇ１部分面積０．００五七公頃由被上訴人辛○○搭建地上物使用；Ｇ２部分面積０．００四六公頃由被上訴人子○○搭建地上物使用；Ｇ３部分面積０．００五一公頃由被上訴人己○○搭建地上物使用等情，有照片三十二紙在卷可按（見本院上字卷第八八─九三、一一五─一一八頁），並經原審法院履勘現場，囑託桃園縣楊梅地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖二件附卷足稽（見原審卷第六六─六九、七四─七六、一一四、一一五頁），且為兩造所不爭執，故被上訴人有在系爭土地上搭建地上物使用之事實，亦堪認定。茲應審究者，厥為被上訴人使用系爭土地有無合法權源？分述於下：
（一）上訴人主張：被上訴人己○○、戊○○、丁○○、子○○、壬○○、癸○○等六人無權占有上訴人所有之系爭土地，惟為其等所否認。被上訴人並辯稱：其先祖鍾連玉於三十八年六月二十二日與上訴人之先祖黃景賜訂定耕地租約，由黃景賜○○○鎮○○○段○○○號田地（後分割為五五六、五五六｜一、五五六｜二）出租予鍾連玉，雙方並約定「佃寮及佃寮地免租」，嗣鍾連玉死亡後，耕地租約先由被上訴人己○○繼承為承租人，再改由被上訴人己○○、戊○○及訴外人鍾生坤三人繼承，訴外人鍾生坤繼承為承租人部分，鍾生坤死亡後，復由被上訴人丁○○、鍾盛昌、子○○、壬○○等繼承為承租人等情，並提出台灣省新竹縣山字第八三號耕地租約、台灣省桃園縣私有耕地租約各一份、桃園縣楊梅鎮私有耕地租約附表二份（以上均為影本）在卷可稽（見原審卷第四九至五三頁），上訴人對上開耕地租約之真正，及其等分別為鍾連玉、黃景賜繼承人，目前耕地租約因繼承關係，原耕地租約在上訴人與己○○、戊○○、丁○○、子○○、壬○○、癸○○等六人間仍繼續留存之事實，並不爭執（見本審卷第四五頁至四六頁），堪認被上訴人所辯：上訴人與被上訴人己○○等六人間，因繼承而存有兩造先祖鍾連玉、黃景賜所簽訂之耕地租約關係等語為真實。上訴人主張：前揭耕地租約記載之「佃寮及佃寮地免租」等文句為鄉公所片面之記載，鍾連玉與黃景賜間並無該等合意；縱有合意，此部分僅六十二坪四合二勺，位於自系爭土地分割出之五四九─二、五四九─三地號土地上，並已出賣移轉登記予被上訴人己○○與辛○○所有，且不在原耕地租約範圍內，目前佃寮已改建為磚造樓房或作車庫使用、種菜養雞等使用，非供曬穀及放農具之田寮云云。然查：
１、上訴人對兩造之被繼承人鍾連玉、黃景賜於前揭台灣省新竹縣山字第八三號耕地租約上簽名之真正既不爭執，經政府機關核定之三七五耕地租約屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正，上訴人如主張上開租約其他文字記載並非當事人之真意，應由其負舉證責任。然上訴人僅空言主張上開租約「佃寮及佃寮地免租」等文字係鄉公所片面記載，並未舉證以實其說，自應認前揭租約上「佃寮及佃寮地免租」之記載，係出於當事人鍾連玉、黃景賜之合意。再另耕地租約迄今五十餘年，被上訴人於系爭土地上興建地上物時間亦已逾四十餘年，足證兩造之先祖於訂立耕地租約時，即有「佃寮及佃寮地免租」之約定，否則上訴人及其先祖絕無任由被上訴人使用四、五十年而不請求返還之理。
２、上訴人雖主張：兩造就系爭五四九、五四九─一地號土地無租金之約定，被上訴人亦未就該二筆土地支付任何租金，自不屬本件租佃範圍內云云。惟如前所述，上訴人自認系爭兩筆土地即為上開租約中所指租賃土地之田寮地，而其又無法證明「佃寮及佃寮地免租」之記載係偽造，則系爭兩筆土地之使用權，即係附屬於耕地之租賃關係而發生，在耕地之租賃關係未消滅前，被上訴人自有免付租金使用該兩筆系爭土地之權，是上訴人主張該兩筆土地不在耕地租約範圍內，被上訴人無使用權云云，自不足採。
３、上訴人就其主張：耕地租約上所載之「佃寮及佃寮地免租」部分，僅六十二坪四合二勺之土造農舍，係位在系爭土地分割出之五四九─二、五四九─三地號土地上，已另出賣予被上訴人己○○、辛○○所有改建磚造樓房等情，雖提出訴外人黃景賜贈與上訴人之房屋所有權、質權得喪申報書、土地登記謄本、不動產買賣契約書、照片四張為證，其中房屋所有權、質權得喪申報書固記載原黃景賜所有房屋面積為六十二坪四合二勺（見本院上字第五０五號卷第六七、六八頁），然契約上並未載明該屋坐落之基地地號，無從判斷其位置所在，已難證明此即兩造之先祖於三十八年六月二十二日訂立耕地租約時所載之「佃寮」；而上訴人提出照片所示之磚造樓房（見本院卷第六十九頁背面），雖確實位在上訴人出售予被上訴人己○○、辛○○之五四九─二、五四九─三地號土地上，為兩造所不爭執，但上訴人就此部分土地即耕地租約上所載之佃寮地乙節，並未舉出任何證據證明；參以上訴人於原審時，對被上訴人等目前被訴無權占有系爭土地部分，就是耕地租約中所記載之佃寮地乙點，先明白表示並不爭執（見原審卷第一０五頁），嗣更進一步自認被上訴人被訴之系爭土地，就是佃寮及佃寮地免租之部分（見原審卷第一五二頁），上訴人未依民事訴訟第二百七十九條第三項規定撤銷其自認，並舉證前自認與事實不符，或經被上訴人之同意，上訴人事後翻異，另主張佃寮地免租係照片所示出賣予被上訴人己○○、辛○○之六十二坪改建磚造樓房部分，自不足採。被上訴人己○○等六人目前被訴無權占有系爭土地之位置及面積，就是耕地租約中所指佃寮及佃寮地免租部分之事實，應堪信為真實。又被上訴人前因農舍年久失修，老舊不堪有部分坍塌，經上訴人之同意，於系爭土地上興建磚造平房，供作農舍，前經上訴人所不爭執，並有同意書影本乙份為證（見本院上字第五０五號卷第一一
九、一二０頁）。又系爭三七五租約係於民國三十八年六月二十二日訂定，當時係臺灣光復初期，土地之經濟價值低，且因眾多台籍日本兵及國人死於戰爭，有能力耕作之農人不多，佃農多兼具有為地主負責照料土地之性質，且以當時之農業科技並不發達，除需有農舍作為置放農具、肥料、儲藏收割之稻穀；尚須有耕牛棲身之處所；更需有足夠之空地供作曬穀之場所，倘僅有農舍，而無空地供作曬穀之用地，則佃農勢必因無地供曬穀致無法耕作，是兩造租約上所訂之田寮及田寮地當然係指原五四九地號土地全部即包括現五四九及五四九之一地號土地之空地，上訴人所稱佃寮地僅係農舍基地面積部份，而不及於曬穀場等空地云云，與當時農業社會情況不符，自無足取。另耕地三七五減租條例第十二條之立法意旨乃在避免經濟上弱者之佃農因為新法之實施造成不利，故明定出租人不得藉詞拒絕或收取報酬。本件訟爭土地既屬田寮地，其上建物係供作農業使用之農舍，就法律精神言之，當然可類推適用前開法條規定，且又經上訴人同意後所興建，申言之，在租約合法有效期間內，上訴人自不得藉故收回或拒絕被上訴人繼續使用訟爭土地。
５、上訴人復主張：上訴人等出具同意書所建原有田寮早已滅失並作車庫使用、種菜養雞，已非供作曬穀場及放置農具云云。然查：本件訟爭土地上之房屋老舊，有部份甚至內牆為泥土牆，僅係於整修時以水泥加強其堅固等情，為原審履勘現場時查明無誤，並有照片五張附卷可稽，並非如上訴人所言早已滅失而不存在。按「承租人之農舍原由出租人無條件供給者，於耕地三七五減租條例施行後，依該條例第十二條之規定固仍應由承租人繼續使用。惟此項農舍使用權既係附屬於耕地之租賃關係而發生，則耕地之租賃關係消滅時亦即隨之喪失，承租人自應負返還其農舍於出租人之義務」，最高法院四十三年台上字第一號判例可供參考。系爭土地既屬三七五租約上約定之田寮及田寮地，為上訴人於原審所自認，且部份建物又係經上訴人於六十四年同意所興建之農舍，已如前述，就法律精神言之，當然附屬於系爭三七五租約。申言之，在租約合法有效期間內，上訴人自不得藉故收回或拒絕被上訴人繼續使用系爭土地，系爭田寮及田寮地因免租金，性質上屬使用借貸，而附屬於三七五租約，其期限自與三七五租約相同，期限既未屆滿，上訴人主張終止使用借貸關係，要求拆屋還地，顯然於法無據。興建之農舍既經上訴人之同意，且無毀損或有毀損之虞，種菜、飼養家禽均屬農村活動，從社會通念言，其使用不違背田寮地「物之性質」，上訴人自無適用民法第四百七十二條第二、三款規定終止使用借貸契約之餘地。
６、從而，被上訴人己○○等六人之使用系爭第五九四地號、第五九四─一地號土地，係附屬於兩造之被繼承人黃景賜、鍾連玉所訂立之耕地三七五租約而發生，即附屬於耕地之租賃關係而發生，兩造自應各自繼承上開租約之權利義務，被上訴人己○○等六人基於耕地之租賃關係占有、使用、收益系爭兩筆土地，自屬依法有據，上訴人基於所有權請求被上訴人拆屋還地，為無理由，應予駁回。
（二）上訴人主張：被上訴人辛○○、庚○○○及丙○○占有系爭土地，並無耕地租賃關係存在，被上訴人辛○○等三人係無權占有等語，被上訴人固不否認渠等三人與上訴人間確無租賃關係存在，但抗辯：辛○○所使用附圖所示Ｅ部分土地上之房屋，乃辛○○之姐即訴外人鍾水香生前經上訴人同意所興建，鍾水香去世後，始由被上訴人辛○○及鍾水香之子趙銀昌共同使用；另庚○○○是基於丁○○之輔助占有人地位使用土地，丙○○與戊○○共同使用如附圖所示之Ｃ及Ｃ１部分土地上之房屋，乃丙○○之父鍾生坤生前與戊○○共同整修，均非無權占有等語。按「被上訴人雖請求上訴人返還系爭土地，惟系爭土地上既建有上述房屋，而被上訴人請求上訴人拆除該房屋部分，因上訴人對該房屋並無事實上處分權，經判決被上訴人敗訴確定，已如上述。則房屋既不能拆除，上訴人何能將土地返還於被上訴人。蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用」，最高法院八十八年年度台上字第二○○六號判決可資參考，故無法拆屋即不得請求還地。經查：
１、被上訴人辛○○除占有使用上訴人所有如附圖所示Ｅ部分之土地外，尚在上訴人所有如附圖所示Ｇ１部分土地上搭建地上物使用之事實，已如前述，被上訴人辛○○既自認就占有使用系爭土地Ｇ１部分並無租賃權或其他合法使用之權源，其無權占有系爭土地Ｇ１部分之事實，應可信為真實，Ｇ１部分，上訴人請求拆屋還地，為有理由，應予准許。至被上訴人辛○○占有使用上訴人所有如附圖所示Ｅ部分土地上之房屋部分，壬○○、丁○○既係有權占有，上訴人不得請求拆屋，縱使被上訴人辛○○為無權占有，上訴人亦無法請求還地。又Ｅ部分土地上之房屋，被上訴人辛○○並非原始起造人，業據其陳述明確，又無證據足資證明其係唯一之處分權人，亦不得單獨請求其拆屋。故Ｅ部分土地上之房屋部分，上訴人請求被上訴人辛○○拆屋還地，為無理由，應予駁回。
２、被上訴人抗辯：庚○○○乃丁○○之母，係基於輔助占有人使用系爭土地乙節。按「所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係。再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人」，最高法院雖著有六十五年台抗字第一六三號判例，但該判例係有關無權占有之判例。被上訴人主張：庚○○○為丁○○之母，二人戶籍同設於一地為庚○○○從事此等土地使用，乃輔助占有人等語。查被上訴人庚○○○為丁○○之母，有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第一四五頁），並為兩造所不爭執，丁○○係承租人，有權使用系爭土地，已如前述，被上訴人庚○○○占有使用上訴人所有如附圖所示Ａ，及與己○○共同占用Ｂ部分之土地，分別種植蔬菜及飼養家禽，業經原審現場勘驗屬實，庚○○○在土地上種菜、飼養家禽之行為，為農家普遍存在之經濟行為，其生產所得供全家日常食用，從常理推斷庚○○○之種植、養殖行為，不可能排除其子丁○○之有權占有，而成立獨立之自主占有，故應認為庚○○○係被上訴人丁○○之輔助占有人，上訴人請求其拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分之地上物，並返還土地，為無理由，應予駁回。又附圖所示Ｂ部分，上訴人既無法請求己○○拆除地上物還地，已如前述，同前說明，亦無法請求庚○○○還地，附予敘明。
３、至被上訴人抗辯：丙○○占有系爭土地上如附圖所示之Ｃ及Ｃ１部分土地上之房屋，乃丙○○之父鍾生坤生前與戊○○共同整修之房屋云云。查被上訴人丙○○係自主占有該房屋，業據其自認在卷（見本院上更字第二二號卷第九十三頁），被上訴人丙○○使用之房屋，既係丙○○之父鍾生坤生前與戊○○共同整修之房屋。而戊○○對於系爭土地既有租賃權，自非無權占有；且丙○○僅係鍾生坤之繼承人之一，對系爭房屋無完全處分權；建物無法拆除，即無法請求返還土地，故上訴人請求被上訴人丙○○應將坐落同右段五四九─一地號土地內如附圖所示Ｃ部分面積０．０一九０公頃及Ｃ１部分面積０．００三五公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條規定，向被上訴人請求其等返還系爭土地，除請求被上訴人辛○○應將如附圖所示Ｇ１部分面積０．００五七公頃之建物拆除，返還土地與上訴人甲○○部分為有理由，應予准許。其餘部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法即有未合，上訴意旨求予廢棄改判，即有理由，原廢棄改判如主文第二項所示。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。