臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一○八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間返還補償費事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十五日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二五二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬零肆佰陸拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）之訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新臺幣（下同）二百三十萬元整之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二百三十萬元整。
㈢右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣就前開第㈡項願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭協議書第五條約定，係不履行協議書義務之甲方（指被上訴人）除願意負
法律上之責任外，並同意就已交付補償費的三倍賠償之。由此觀之，系爭協議書第五條「就已交付補償費之三倍賠償之」之約定屬懲罰性違約金，上訴人除得請求債務不履行之損害賠償外，尚得請求系爭違約金。縱認系爭協議書第五條約定，並非「懲罰性違約金」而屬「損害賠償約定性質」，由於違約金之約定具有推定損害賠償數額之作用，兩造訂約時已對可能發生之損害預做評估，故上訴人就其實際損害額之多寡無庸再舉證證明，被上訴人若認實際損害額與違約金之約定不符，應提出具體事證證明之，尚不得空言否認。
㈡上訴人因被上訴人遲未履行系爭協議書上之義務，致無法進行系爭土地之開發計劃，所受損害及所失利益大於兩造約定之三倍賠償金二百四十萬元：
⒈依民法第二百十六條第二項規定意旨，本件懲罰性損害賠償數額之酌定，應考量上訴人當時已訂之開發計劃及原本可預期之利益，始符公平誠信原則。
由上訴人提出之行政院農業委員會網站資料顯示，臺灣目前共計有二十二家休閒農場，顯見發展商業性農場早已是臺灣農業發展之趨勢，上訴人就此亦有遠見而與被上訴人及其他土地使用權人訂立協議書，進行商業性開發計劃，業已支付數千萬元資金，此有上訴人與他人間之協議書數份為憑，足見當時上訴人已有完整商業休閒農場之開發計劃，並已著手進行。若被上訴人如期履約，上訴人依計劃於系爭土地上開發完成商業性休閒農場，所得營業利潤應大於約定之違約金，此有「來旺山莊」營業計劃資料可參。
⒉上訴人為進行系爭土地及鄰近土地之開發計劃，已支出相當之勞費，包括：
諮詢專業人員之顧問費、擬定開發專案、租用飯店場地費、邀請土地使用權人出席之勞費及交際費等費用。
⒊被上訴人履約後，上訴人之商業性農場計劃雖可能因其他因素致無法取得上
述之營業利益，惟上訴人依系爭協議書為系爭土地之使用權人，縱不進行開發計劃，亦因占有系爭土地而獲得相當於租金之利益（自七十七年二月十六日起至八十七年七月二十日解除契約為止）。
㈢上訴人係因被上訴人未履行系爭協議書上之義務，致無法進行土地開發計劃，
上訴人並無過失，不適用民法第二百二十條、第二百十七條酌減賠償額之規定：
⒈被上訴人對於其提出土地圖號及謄本之義務，於系爭協議書簽訂當時即已知
悉，並非上訴人事後加諸者，亦非被上訴人於事後得因目不識丁而諉為不知者。更何況，被上訴人歷經多次上訴人告知請求履約，係可期待被上訴人有知悉之可能，就此可知被上訴人並非因過失而係故意不履約，故不符合民法第二百二十就債務人過失責任從輕酌定之規定。
⒉被上訴人依系爭協議書約定所負最重要之給付義務之一，係就其實際使用之
土地範圍進行指界：蓋被上訴人並非土地之所有權人，其實際使用之面積並非恰好等同於土地謄本記載之面積，使用之範圍亦非地籍圖劃定之土地範圍，準此土地謄本以及地籍圖等資料之取得，僅係進行指界前之基礎資料準備，最重要仍係由被上訴人親自到場指出其實際占有使用之範圍、丈量計算實際面積，進而移交上訴人使用收益。故被上訴人就其應負之義務避重就輕，指稱土地謄本任何人皆可取得，上訴人不自行申領，係與有過失云云，不足採信。
⒊更何況，上訴人並非提供土地圖號及謄本之義務人，縱上訴人為經驗豐富之
商人，亦不應就未委請代書、測量師等申請地號地籍圖等文件負與有過失之責。因被上訴人遲未提供地號地籍圖謄本等相關文件，致無法順利進行開發計劃，上訴人為經驗豐富之商人，豈有坐失良機之理？應係不知地號，無法申請地籍圖等，因而無法進行開發計劃，否則，被上訴人先前已就此開發計劃支出相當之勞費，並投入高額資金，必希望見開發計劃順利完成，無由任其已支付之龐大資金石沉大海之理。綜上所述，上訴人對於損害之發生（未申請土地地號及地籍圖相關文件）及擴大（遲未進行開發計劃）並非與有過失。
㈣被上訴人雖主張：違約金以不逾百分之二十始符公平，並引用最高法院五十三
年台上字第九三六號判決云云。惟查最高法院五十三年台上字第九三六號判決乃針對消費借貸關係所為之解釋，本件乃商業性投資案件，二者有事物本質之不同，自無逕行比照類推適用之餘地。至於被上訴人因本件確定部分所給付之八十萬元及法定利息，屬於民法第二百五十九條所定回復原狀之方法，與損害賠償無關，故此部分之金額自不得納入損害賠償範圍之計算。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠邱聰智著民法債篇通則第一二二頁；㈡休閒農場目錄一份；㈢來旺山莊營業計劃資料一份；㈣協議書數份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依系爭協議書之約定，上訴人應先為勘查、測量開發使用面積，被上訴人再配
合指界、申報面積，以造具使用人面積清冊，上訴人怠不作為，已違約在先，被上訴人並無任何違約情事，故上訴人請求違約金為無理由。
㈡按法院依民法第二百五十二條規定酌減違約金，不問該違約金性質係屬懲罰抑
屬損害賠償之預定，均得酌減之，此有最高法院五十年度台抗字第五五號判例可參，故本件違約金性質縱使為損害賠償之預定，亦得依民法第二百五十二條酌減之。
㈢上訴人請求之違約金過高：
⒈系爭協議書第八條約定：「標示土地：桃園縣路○鄉○○○段草子崎小段地
號以圖號及謄本由甲方提供資料為準」，可知系爭協議書僅係規範兩造所提出之圖號及謄本有不符之處時，以被上訴人所提為準，並非加諸被上訴人有提出圖號及謄本之義務。被上訴人為目不識丁之自耕農，不知可申領謄本、地號，此由其他同時簽約者於收受上訴人存證信函催告時覆函表示：「敝等自協議書成立以來歷經數月，按第四條內容載明，應雙方配合處理。因敝等乃屬耕農之身，台端乃為知識者，理應由台端派員實地測量土地面積，敝等協助指明地界，則合乎第四條雙方應配合之協議條件」、「台端明知敝等現有農作土地仍屬公有土地，均無承租及放領權，而非地主身份，依法無權向地政機關申領土地標示資料」等語可稽。故縱認被上訴人未提出圖號及謄本而構成違約，被上訴人實係不諳條文涵義之誤解，應屬過失，依民法第二百二十條規定，上訴人僅支付被上訴人八十萬元，並以含糊、曖昧不明之條款加諸被上訴人三倍違約金之重大責任，顯有失衡，依上揭規定應減輕被上訴人之責任。
⒉上訴人明知自己可申領謄本、地號，卻坐令時機消逝，不進行開發，對損害之造成與有過失：
上訴人為資力頗鉅、經驗豐富之商人，認為開發系爭土地有利可圖而投入上千萬資金，明知對其開發案須委請代書、測量師丈量、申領謄本，況且謄本、地號只要向地政事務所調取地籍圖後，再依地號申請謄本即可，上訴人竟坐視不進行逾十年，至八十七年間始以被上訴人違約為由解除契約，請求違約金，顯然與有過失，應依民法第二百十七條規定，酌減或免除被上訴人之違約金。
⒊上訴人與被上訴人簽訂系爭協議書後，並無任何開發計劃，實際上亦未曾著
手進行任何開發、支出規劃設計費用，何來所失利益？⒋上訴人既無任何損害或所失利益，違約金應以不逾百分之二十，始符公平，
此有最高法院五十三年台上字第九三六號判決可參。況且，被上訴人於八十九年九月七日依確定判決返還上訴人八十萬元及法定利息五十餘萬元，併違約金十萬元，共計一百四十二萬二千四百四十四元，被上訴人業已返還。故參酌民法第二百零五條規定，鈞院前審酌量之十萬元違約金，堪屬合理。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：傳真函、收據各一件為證。理 由
一、上訴人起訴主張：伊於七十七年二月十六日與被上訴人就坐落桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段之土地使用權簽訂協議書，約定被上訴人應將土地使用權移轉予伊。伊於簽約時已給付上訴人八十萬元，依系爭協議書第四條、第八條約定被上訴人應提供地號、謄本等資料，並於半年內造妥土地開發使用人之面積清冊，俾伊進行土地之開發利用，詎被上訴人遲未履行，經伊限期函催仍未獲置理，伊其後於八十七年七月二十日以存證信函解除本件契約，被上訴人返還簽約時受領之八十萬元及法定利息外，並應依約賠償簽約金三倍之違約金即二百四十萬元等情（就被上訴人應返還八十萬元本息及違約金十萬元部分，均已經本院前審判決上訴人勝訴確定；本件僅上訴人就違約金二百三十萬元遭駁回部分，提起上訴）。被上訴人則以：依系爭協議書之約定，上訴人應負責勘查測量開發使用面積，伊再配合指界及陳報面積，以造具使用人面積清冊，上訴人怠不作為，已違約在先，伊並無任何違約情事。退步縱認伊違約，上訴人未進行開發，對損害之造成與有過失，本件上訴人並無任何損害或所失利益，違約金應以不逾百分之二十，始符公平，鈞院前審酌量之十萬元違約金，堪屬合理，上訴人請求之違約金顯然過高等語，資為抗辯。
二、經查兩造於七十七年二月十六日就坐落桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段地號土地之使用權，訂立「協議書」，約定由被上訴人移轉上開土地之使用權予上訴人，上訴人願按每甲一百萬元（土地上有地上物者）或八十五萬元（土地上無地上物者）計算，上訴人於簽約時給付被上訴人八十萬元；依協議書第一條、第八條約定，本件標示土地以圖號及謄本由被上訴人提供資料為準，面積約二甲，面積之計算以土地登記謄本及現場指界為準，被上訴人有先行提供圖號及謄本，負責勘測土地，並與上訴人相互配合造冊開發使用人面積清冊之義務，而謄本及地籍圖之申請，須先知悉坐落土地之地號，惟自兩造簽約後，被上訴人遲未提供其開發使用之土地圖號、謄本等資料，亦未造妥土地開發使用之面積交予上訴人，屬債務不履行，上訴人曾於七十七年七月二十六日以存證信函函知：被上訴人限期於七十七年八月十五日前造妥土地開發使用人面積清冊云云，被上訴人逾期仍未置理，上訴人其後於八十七年六月十七日再以存證信函函知被上訴人：限於同年七月十八日前交付上開清冊及資料，逾期不履約者，上訴人即依協議書第五條約定辦理（即解除契約並請求損害賠償），被上訴人仍未置理，上訴人乃於八十七年七月二十日以存證信函解除本件契約，上訴人解除契約係合法有效，上訴人請求被上訴人返還前所受領之八十萬元及自七十七年二月十六日起算之法定利息，業據本院前審判決（八十八年度上字第一二六九號）上訴人勝訴確定在案，有上訴人提出之協議書、存證信函及回執、本院前審判決在卷可憑（原審卷第九至十
一、十二至十四、十五至十七、十八至二一頁）。是被上訴人於本審中再爭執其並未違約云云，自無可採。
三、就上訴人請求被上訴人給付三倍已交付之補償費二百四十萬元一節，被上訴人以：上訴人就本件損害與有過失，且上訴人並未受有損害及所失利益，上訴人請求之違約金顯然過高云云置辯。經查：
㈠依兩造協議書第五條明訂：「甲方（按指被上訴人）保證本協議書成立之前後，
絕無與他人訂立相似之約定，並保證按本協議書履行，否則願負法律之責任，並應賠償參倍予乙方（按指上訴人）已交付之補償費，絕無異議」等語，可知：於被上訴人未按協議書履行，而有違約情事時，雙方約定被上訴人賠償三倍上訴人已交付之補償費為違約金。觀察上開約定之用語「賠償」，而非「懲罰」；並依民法第二百五十條第二項前段：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額」之規定，應認雙方上開約定之「三倍上訴人已交付數額之違約金」，應屬「損害賠償預定性質」，而非「懲罰性質」。
㈡按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定以
職權核減至相當之金額，惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形等一切因素，作為酌定之標準，最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨足供參照。是如當事人約定之損害賠償預定性質之違約金數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際所受損失為標準，酌予核減。
㈢本件兩造約定之違約金，應屬「損害賠償預定性質」，已如上述，依民法第二百
十六條規定，損害賠償應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限，茲就上訴人所受損害及所失利益，詳予審酌本件違約金約定為二百四十萬元，有無過高情事？⒈所受損害部分：
⑴查上訴人於簽約時（七十七年二月十六日）先行給付被上訴人八十萬元，已
如前述，則自七十七年二月十六日至上訴人解除契約（八十七年七月二十日）止（共計十年又一五五天），上訴人至少受有未能獲取一般銀行之活期儲蓄存款利息之損害。衡酌上開期間，一般銀行之活期儲蓄存款利息在週年利率百分之十一至百分之七間，平均為週年利率百分之九，則據以計算，上訴人因交付八十萬元予被上訴人至少損失活期儲蓄存款利息七十五萬零五百七十五元（000000x9%x[10+155/365)=720000+30575=750575）。
⑵上訴人雖主張：伊就系爭土地開發，徵詢投資及法律顧問，擬定開發專案，
並舉辦說明會等，支出鉅額金錢及勞力之損害；伊依協議書為系爭土地之使用權人，受有相當於租金之損害等節。惟查上訴人並未於本件準備程序中提出有關計劃書、支出金錢之證據；另依系爭協議書第四條約定：「雙方應配合於半年內造妥土地開發使用人之面積清冊，依該清冊餘款壹次付清，付款同時辦理接管手續」，查本件因被上訴人未盡其應提供開發使用之土地圖號、謄本等資料之先為義務，上訴人於七十七年七月二十六日以存證信函函知：被上訴人限期於七十七年八月十五日前造妥土地開發使用人面積清冊，以便曹先生能依清冊付清餘款等語（原審卷第十二頁），可知：本件被上訴人未盡先為義務，其後雙方亦未配合造妥開發使用人清冊，上訴人並無付清餘款等情，被上訴人亦尚未將系爭土地開發使用部分交上訴人接管，是上訴人尚未現實占有使用系爭土地，自無所謂受有相當於租金之損害。故上訴人上開所辯，均無足採。
⒉所失利益部分：
上訴人主張：伊與被上訴人及其他鄰近土地之使用權人訂立協議書，欲進行商業性開發完成「休閒農場」，所得利潤遠大於二百四十萬元，並提出伊與其他鄰近土地使用權人簽立之協議書多件、網站上有關休閒農場之資料等為憑（本院更一卷第五四至一０一、三七至四二頁）。查上訴人與系爭土地上之其他使用權人陳源宗等多人簽立協議書，並支付部分補償費之情，固據上訴人提出與其他使用權人簽立之協議書及支票多紙為憑（本院卷第五四至一０一頁），而足認定上訴人有就系爭土地使用權人簽約、欲整體利用之情，惟上訴人是否即係欲進行「商業性休閒農場」之開發，尚不得而知。至於上訴人提出之網站資料，要僅足表明休閒農場於現在年代中之發展風氣，尚不足以證明上訴人已有具體進行商業性休閒農場之開發計劃。更何況，上訴人與系爭土地上之其他使用權人亦簽訂協議書，是否因為本件被上訴人之未履行債務，即足致上訴人就系爭土地其他部分亦無法開發，就此上訴人亦未舉證以明，故上訴人主張因本件被上訴人未履約，致伊無法獲取商業性休閒農場之利潤云云，顯不可採。
四、在此，被上訴人另提出：⑴被上訴人係因過失而未履約，應依民法第二百二十條規定，從輕酌定被上訴人之責任；⑵上訴人就本件損害之發生及擴大與有過失，應依民法第二百十七條規定，減輕或免除被上訴人之賠償金額；⑶伊已於八十九年九月七日依確定判決返還上訴人八十萬元及利息五十餘萬元等節置辯。惟查：㈠按債務人就其故意或過失之行為，應負責任；過失之責任，依事件之特性而有輕
重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第二百二十條規定甚明。查本件契約係約定由被上訴人移轉上開土地之使用權予上訴人，上訴人願按每甲一百萬元（土地上有地上物者）或八十五萬元（土地上無地上物者）計算補償費，上訴人已於簽約時給付被上訴人八十萬元，又被上訴人自簽約後，遲未盡其應提供開發使用之土地圖號、謄本等資料之先為義務，屬債務不履行等情，已如前述，堪認：本件係被上訴人獲有利益之契約，被上訴人未履行先為義務，自應就其違約之行為負故意責任，不容被上訴人以自己目不識丁為由而變異其應負之故意違約責任。故被上訴人主張：因伊目不識丁，應從輕酌定應負之責任云云，殊非可採。
㈡另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，
民法第二百十七條第一項規定甚明，此項規定之適用，不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，最高法院五十四年台上字第二四三三號判例意旨可供參照。查本件被上訴人於簽約後未盡提供開發使用之土地圖號、謄本之先為義務，上訴人嗣於七十七年七月二十六日以存證信函函知被上訴人：「限期於七十七年八月十五日前造妥土地開發使用人面積清冊，以便能依清冊付清餘款」等語，被上訴人逾期未予置理，其後上訴人至八十七年六月十七日始再以存證信函函知被上訴人：限於同年七月十八日前交付上開清冊及資料，逾期不履約者，上訴人即依協議書第五條約定辦理（即解除契約並請求損害賠償）等情，詳如前開二、所述，已見上訴人催告被上訴人履約之情形並不積極，至十年後之八十七年間始解除契約，致其就已交付予被上訴人之八十萬元有長期喪失活期儲蓄存款利息之情事，上訴人應負擴大損害之與有過失責任，衡酌上訴人之與有過失情形，因認被上訴人得減經百分之二十之賠償金額。
㈢至於被上訴人依本院前審確定部分（即解除契約返還價金八十萬元及自七十七年
二月十六日起算法定利息、違約金十萬元），於八十九年九月七日如數給付予上訴人，固據提出上訴人不爭執之支票為憑（本院更㈠卷第十五頁），惟此僅係確定判決部分之執行問題，核與本件審酌違約金高低問題無涉，此部分自無從斟酌。
㈣依上說明，本件違約金於審酌上訴人所受損害及所失利益等一切情狀後，認違約
金應酌減為七十五萬零五百七十五元為允妥；惟上訴人應負擴大損害之與有過失責任，本院爰減輕被上訴人之百分二十之賠償金額，據以計算，被上訴人應給付予上訴人之違約金為六十萬零四百六十元（000000x(1-20%)=600460，元以下四捨五入），於扣除本院前審已判決確定十萬元後，本件被上訴人尚應給付違約金五十萬零四百六十元（000000-000000=500460）。
五、綜上所述，本件上訴人依協議書第五條約定，請求被上訴人給付二百四十萬元違約金部分，除其中十萬元業已判決上訴人勝訴確定外，被上訴人尚應給付違約金五十萬零四百六十元予上訴人。上訴人就上開准許範圍之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又就本判決命被上訴人給付部分，因金額未逾一百五十萬元，被上訴人不得上訴第三審，於本審判決後即行確定，此部分自無宣告假執行之必要。
六、上訴人雖於準備程序主張：伊為本件土地開發計劃，受有支出鉅額金錢及勞力之損害云云，惟並未提出任何證據，至準備程序終結後始主張：伊受有支出仲介費用、代書費用之損害，並具狀聲請傳喚被上訴人本人、證人周國賢，以資證明受有支出仲介費用、代書費用之損害（本院更㈠卷第一０六至一０七頁）等語，復於辯論意旨狀後附周國賢出具之證明書（本院卷第一一七頁）。審酌上開應屬可歸責於上訴人而未於準備程序中主張及提出之事項，依民事訴訟法第二百七十六條第一項規定，上訴人不得再於言詞辯論時主張；況依周國賢出具之證明書註記：「茲因本人於民國七十七年七月間，為甲○○先生就桃○○○鄉○○○段土地之開發事宜擔任土地代書乙職：：：」，核與本件協議書簽訂於七十七年二月十六日之日期亦不同，自無法憑作有利於上訴人之證據，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。