臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一○三號
上 訴 人 正御建設股份有限公司法定代理人 黃惠美
黃文玲黃坤鍵被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院中華民國八十八年七月十五日八十七年度訴字第三一九五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾肆萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用（均除確定部分外）由上訴人負擔貳分之壹，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；他造於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第四百六十三條、第二百五十五條第二項定有明文。被上訴人於起訴時，係主張依不完全給付及給付遲延之規定解除兩造間雲坊利多房地買賣契約，並本於回復原狀請求權，請求上訴人返還其已付價金新臺幣（下同）一百萬元，以及依前揭買賣契約第十二條之約定，請求上訴人給付違約金二百三十萬零五百六十元。嗣於本院審理時，追加主張依給付不能之規定解除前揭買賣契約，並請求上訴人回復原狀，返還其已付之前揭金額價金，及請求給付因此所生之違約金於；核屬訴訟標的之追加，惟上訴人無異議而為本案之言詞辯論，依首揭規定，並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：其於民國八十四年十一月二十八日與上訴人訂立房地買賣契約書，購買被上訴人在坐落臺北縣中和市○○○段一五六之一號土地上所興建預售之「雲枋利多」集合住宅區分所有建物第十二棟第六樓房地一戶，總價金為三百八十六萬元，其業已依約給付價金一百萬元。依系爭契約書第一條第㈡款、第七條及第十二條第㈠款約定，系爭房屋面積應有約二十八點七五坪，上訴人應自契約簽訂之日起三百六十五日曆天內即八十五年十一月二十八日前，將使用執照及所有權狀併同房地交付予被上訴人，逾期交付房地每逾一日按房地總價千分之一計算違約金，上訴人經催告而逾期仍不履行時，被上訴人即得解除系爭契約，上訴人除應將已收價款全部退還之外，並應賠償與所付價款同額之賠償金。上訴人雖曾於八十六年十一月間擬將系爭房地交付予被上訴人，然因系爭房屋面積短少約二點○七坪，室內可使用坪數則短少達五坪之多，且該房屋室內之隔間與約定不符，少一間臥室，不敷使用（另關於被上訴人主張系爭房屋其他瑕疵部分，被上訴人於本院言詞辯論時，表示不再主張），上訴人之給付既非適法，被上訴人當有權拒絕受領，其曾多次催請上訴人依約補正瑕疵提出給付而不獲置理，為此乃於八十七年七月十六日再以存證信函催請上訴人應於函到五日內依限提出給付並賠償遲延給付之違約金二百三十萬零五百六十元〔自前揭契約履行日即八十五年十一月二十八日起算至八十七年七月十六日止，即3,860,000元×596（天數）×0.001＝2,300,560元〕，惟上訴人於收受上開存證信函後猶未依限提出適法之給付，爰以起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求賠償解約前遲延給付之違約金、解約後應返還已付之價金及賠償同額之違約金各一百萬元，共計四百三十萬零五百六十元，另加計自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又系爭房屋於九十年三月二十七日，因遭第三債權人聲請法院強制執行並拍定，並於同年四月十日完成移轉登記，已發生給付不能之違約事實，上訴人乃依系爭買賣契約第十二條第㈠款之約定，主張解除契約，並以九十一年九月十三日之民事答辯狀為解除契約之意思表示，並請求給付返還已付之前揭價金，及給付前揭金額之違約金等情（原審判命上訴人應給付被上訴人三百萬元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，未據被上訴人聲明不服；又本院前審即八十八年度上字第一二０三號判決第一審判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過六萬元本息部分，暨該部分假執行之宣告，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄，並駁回上揭廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，被上訴人就廢棄並駁回之前揭部分上訴第三審，經最高法院九十一年度台上字第六六六號判決廢棄本院八十八年度上字第一二０三號關於駁回被上訴人之訴暨該訴訟費用部分，是被上訴人請求金額逾二百九十四萬元範圍部分，不在本院審酌範圍內）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房屋依契約約定之面積約二十八點七五坪，本件房屋登記之主建物面積為五十四點五九平方公尺，附屬建物面積為十二點七三平方公尺，公共設施面積為二十點五六平方公尺，合計面積為八十八點一八平方公尺，即相當於二六點六八坪，與上開約定面積雖短少約二點○七坪惟相差無幾，而使用面積應包括室內面積及小公面積，被上訴人將使用面積視同室內面積而為主張，殊有誤解，且兩造於系爭買賣契約書第二條已就此預售估計與其後實際登記難免發生之面積誤差，訂有相互找補之平等規定，上訴人亦願依約定補償其差額。又被上訴人所購買之系爭房屋於八十五年七月三十日即已完工，同年八月二日更已掛號申請使用執照，同年八月三日並與消防單位會勘，絕無拖延，本可按期取得使用執照，因臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號民事事件，於八十五年十月十一日向臺北縣政府工務局調閱系爭房屋之臺北縣政府工務局營建處八十三年中建字第一三九九號及一三八四號建築執照全卷，以致本件使用執照申請審閱手續全部停止，須俟臺灣板橋地方法院將全部資料退回始能繼續處理，嗣該院於八十六年三月二十日將上開建照資料檢還臺北縣政府工務局，雖隨即進行領照事宜，但仍至八十六年七月十九日始領得使用執照，前揭因調閱而生拖延係不可歸責於上訴人，縱認上訴人確有違約遲延之情事，亦應扣除八十五年十月十一日至八十六年三月二十日共一百六十一日之期間，且上訴人於八十六年九月十日即已發函通知被上訴人辦理過戶交屋事宜，被上訴人亦自承於八十六年十一月間曾通知欲交付系爭房地而為其所拒，依民法第三百五十六條、第三百五十七條及第三百六十五條之規定，被上訴人解除系爭買賣契約係屬權利濫用，且違誠信原則。縱系爭房屋確有被上訴人所主張之「瑕疵」存在，被上訴人亦僅能依民法有關瑕疵擔保之規定為主張，不得主張不完全給付拒絕依雙方約定之買賣契約履行，亦不得主張解除契約，請求懲罰性之賠償。而系爭房屋雖於九十年三月二十七日因上訴人無力繳納貸款遭法院拍賣，致陷於給付不能，惟實因被上訴人受領遲延所致。再者，被上訴人請求給付之違約金，顯屬過高，請求依民法第二百五十二條之規定酌減違約金等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人主張其於八十四年十一月二十八日與上訴人訂立房地買賣契約書，購買
被上訴人在坐落臺北縣中和市○○○段一五六之一號土地上所興建預售之「雲枋利多」集合住宅區分所有建物第Ｉ２棟第六樓房地一戶，總價金為三百八十六萬元，迄八十五年九月十五日已給付價金一百萬元，而依系爭契約書第一條第㈡款、第七條及第十二條第㈠款所載，系爭房屋面積應有約二十八點七五坪，上訴人應自契約簽訂之日起三百六十五日曆天內將使用執照及所有權狀併同房地交付予被上訴人，逾期交付房地每逾一日按房地總價千分之一計算違約金，上訴人經催告而逾期仍不履行時，被上訴人即得解除系爭契約，上訴人除應將已收價款全部退還之外，並應賠償與所付價款同額之賠償金之事實，業據被上訴人提出房地買賣契約書及統一發票等影本為證（見原審卷第十至十五頁、第三十三頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡被上訴人所購買之系爭房屋於八十五年七月三十日即已完工，同年八月二日更已
掛號申請使用執照，同年八月三日並會勘消防單位，嗣臺灣板橋地方法院因審理八十五年度訴字第五八三號乙案，於八十五年十月十一日向臺北縣政府工務局調閱系爭房屋之臺北縣政府工務局營建處八十三年中建字第一三九九號及一三八四號建築執照全卷，嗣該院於八十六年三月二十日將上開建照資料檢還臺北縣政府工務局，上訴人於八十六年七月十九日始領得使用執照，為兩造所不爭執，並據上訴人提出臺灣臺北地方法院八十七年度字第一０四三號民事判決為證，足信為真實。
㈢系爭房屋及土地，於九十年三月二十七日，因第三債權人聲請法院強制執行並拍
定，並於同年四月十日移轉登記予訴外人陳振鋒，有建物登記謄本在卷可稽（見最高法院卷第四十六及四十七頁），堪信為實在。
五、被上訴人主張其於八十四年十一月二十八日，以總價金三百八十六萬元，向上訴人訂購買系爭房屋及基地，並約定房屋面積約二十八點七五坪，並已給付價金一百萬元，惟上訴人未依約於契約簽訂之日起三百六十五日曆天即八十五年十一月二十八日前，將使用執照及所有權狀併同房地交付予被上訴人，惟系爭房屋面積短少約二點○七坪，室內可使用坪數則短少達五坪之多，且該房屋室內之隔間與約定不符，少一間臥室，不敷使用，上訴人之給付自非適法，經被上訴人多次催告上訴人依約補正瑕疵提出給付，未獲置理，嗣於八十七年七月十六日再以存證信函催告上訴人應於函到五日內依約交付前揭屋及基地，並給付違約金二百三十萬零五百六十元，上訴人亦未履行，乃以起訴狀繕本之送達向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求賠償解約前遲延給付之違約金、解約後應返還已付之價金及賠償同額之違約金一百萬元，共計三百萬元及法定利息。又系爭房屋經第三債權人聲請法院強制執行，並於九十年三月二十七日為法院拍定予第三人，並於同年四月十日完成移轉登記，已發生給付不能之違約事實，被上訴人自亦得解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還已付之價金及給付違約金，其金額同前。上訴人對於系爭房屋總面積較約定面積少二點○七坪不爭執，惟辯稱使用面積不等同於室內面積，且短少坪數尚不足一間臥室空間，且可以隔間補正，該部分僅生依系爭契約第二條約定為價金找補之問題，被上訴人主張解除係屬權利濫用，且違誠信原則。另其所以遲延交付使用執照，係因臺灣板橋地方法院於審理八十五年度訴字第五八三號案，於八十五年十月十一日至八十六年三月二十日期間，向臺北縣政府工務局調閱系爭房屋建築執照全卷所致，實係不可歸責於上訴人，而系爭房屋及基地，於九十年三月二十七日因上訴人無力繳納貸款遭法院拍賣，致陷於給付不能，係因被上訴人受領遲延所致。又被上訴人請求給付之違約金，顯屬過高云云。是兩造間之爭執點厥為：被上訴人前後主張上訴人不完全給付，及給付不能，解除系爭買賣契約是否合法？被上訴人依系爭契約第十二條之約定請求給付違約金，其計算應否扣除因臺灣板橋地方法院前揭調卷期間？被上訴人請求之違約金是否過高？茲審究如下：
㈠被上訴人得否主張上訴人不完全給付而解除系爭買賣契約部分：
⒈按「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院
自應依據以為判斷。」（最高法院十九年度上字第二五八四號判例要旨參照）。系爭買賣契約第二條約定：「面積誤差：前條房屋面積以完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足部分按房屋及其土地單價相互補貼價款。」，係就系爭房屋面積如有不足之不完全給付之情形為約定，是如上訴人給付之系爭房屋有面積不足之不依債務之本旨為給付時，被上訴人僅得請求依該約定找補，不得以之為由拒絕受領。查系爭房屋登記之主建物面積為五四點五九平方公尺，附屬建物（陽台）面積為十二點七三平方公尺，公共設施面積為二十點五六平方公尺，合計面積八八點一八平方公尺，即相當於二六點六八坪，與約定面積二八點七五坪短少約二點０七坪等情，為兩造所不爭執，且有建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一九一頁）。
而依被上訴人所提出之系爭買賣契約書及傢俱配置參考圖所示，兩造並無就「室內面積」為特別約定，一般言之，所謂「使用面積」應包括「室內面積」及專屬當樓層住戶共有使用之走道、電梯間、樓梯間等「小公面積」（最高法院八十八年度台上字第二四○一號、八十八年度台上字第三○七一號判決意旨參照），與「室內面積」專指房屋所有權人專有之屋內面積有別，此乃當層之走道、電梯間、樓梯間等對各層房屋所有人之實際使用有絕對之必要性及經常性，如謂非使用面積，顯不合理，故被上訴人將「使用面積」視同「室內面積」而為主張，即非有據。又系爭房屋所屬六樓之四戶所共同使用之公共設施為三四點五四平方公尺，有建築改良物登記簿影本附卷可稽（見原審卷第八十三頁），性質上為前述之「小公面積」，亦屬「使用面積」之範圍，因此系爭房屋之「小公面積」約為八點六四平方公尺〔即34.54平方公尺÷4（戶）＝8.64平方公尺（以下四捨五入）〕，加上屬於「室內面積」之主建物及附屬建物（陽台）面積，「使用面積」共計七十六點二六平方公尺（計算式：54.59平方公尺＋12.73平方公尺＋8.64平方公尺＝76.26平方公尺），約折合為二三點○七坪，與傢俱配置參考圖上所載之「使用面積」二五點一六坪僅相差二點○九坪，被上訴人主張短少五坪多，其因此不敷使用云云，已屬無據。況系爭買賣契約第二條就「面積誤差」已約定：「前條房屋面積（即約二八點七五坪）以完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足部分按房屋及其土地單價相互補貼價款」，且上訴人亦表明依該約定補償其差額之意願（見本院前審卷三十九頁即上訴理由狀第二頁），是應認上訴人已依債務本旨提出給付，被上訴人主張因室內坪數短少為不完全給付，已於催告補正後解除契約云云，洵無足取。
⒉按「買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平
者，買受人即不得解除契約，此觀民法第三百五十九條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。」（最高法院八十八年度台上字第七一一號判決要旨參照）。被上訴人復主張系爭房屋室內之隔間與約定不符，少一間臥室，不敷使用，上訴人之給付並非適法云云。雖據原審於八十八年二月二日就系爭房屋勘驗結果為：「：
：：除浴廁外，室內並無其他隔間，原證二傢俱配置參考圖，臥房部分有拆除痕跡，現在並無此臥室，且和室與臥室中間並無牆面：：：」等情，有勘驗筆錄及現場略圖在卷可稽（見原審卷第一二八至一三○頁），惟系爭房屋之「使用面積」約為二三點○七坪，與傢俱配置參考圖上所載之「使用面積」二五點一六坪僅相差二點○九坪，業經認定如前，衡諸常情，二點○九坪應不足一間臥室之面積，況兩造就系爭房屋面積之誤差亦有補貼價款之約定，且系爭契約第三條約定：「交付房地前甲方（即被上訴人）如發現房屋構造或設備與合約規定不符並經鑑定屬實者，乙方（即上訴人）應負責改善或給予相當之補償，甲方受償乙方交付房地前毋庸再向乙方瑕疵擔保之通知，得依民法第三百六十條之規定行使權利，如結構安全發生問題，甲方得解除本契約，解約賠償依第㈠款之規定。」，系爭房屋構造或系爭契約約定不符時，被上訴人僅於結構安全發生問題時，始得解除系爭契約。本件系爭房屋於原審履勘時，除浴廁空間有隔間外，均尚未有隔間，如前所述，而隔間非關結構安全，依前揭約定，被上訴人此部份之主張尚非得據以解除契約之事由。再者，系爭房屋總價為三百八十六萬元，相較隔間工程僅係結構之一部分，其工程費用亦屬輕微，且前揭約定亦有補償及改善之約定，依前揭說明，被上訴人以之主張解除契約自屬顯失公平，其解除契約，難認合法。
㈡被上訴人得否以系爭房屋遭法院拍賣，已發生給付不能之違約事實，而主張解除契約並請求賠償：
⒈按債權人於有民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致給付不能之
情形，得解除其契約，為同法第二百五十六條所明定。依該規定之意旨，被上訴人自毌庸為定期催告即得解除契約（最高法院四十年度台上字第一○二○號、六十七年度台上字第三七○一號判例意旨參照）。系爭房屋為第三債權人聲請法院強制執行，法院並於九十年三月二十七日拍定，並於同年四月十日完成移轉登記，已發生給付不能之事實，業如前述，且系爭房屋及基地為法院強制執行，並拍賣予第三人所有，係因上訴人積欠貸款所致，為上訴人所自承，自係可歸責於上訴人，依前揭說明，被上訴人於九十一年九月十三日以民事答辯狀為解除契約之意思表示，並於同月十八日送達被上訴人，於法並無不合。
⒉依系爭契約第十二條第㈠款後段約定：「乙方（即上訴人）不履行契約，經
甲方（即被上訴人）催告限期履行，逾期仍不交付房地時，甲方得解除本契約。解約時乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之賠償金與甲方」（見原審卷第十二頁），固約定上訴人不履行契約，須經被上訴人限期催告，並解除契約後，始得請求返還價金，並給付與已付價金同額之賠償金，惟本件被上訴人所以解除契約，係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，與上揭約定，均係因可歸責於上訴人之事由，則被上訴人依前揭約定為請求，即無不合。上訴人抗辯其所以給付不能，因被上訴人受領遲延所致，被上訴人誠非無責云云，洵無足取。
㈢關於被上訴人依系爭契約第十二條第㈠款前段之約定，請求違約金及此違約金是否過高部分：
被上訴人主張依系爭買賣契約第七條之約定，上訴人應自契約簽訂之日即八十四年十一月二十八日起三百六十五日曆天內（即八十五年十一月二十七日前）將使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，上訴人遲延給付系爭房地，得請求自八十五年十一月二十八日起至八十七年七月十六日（發存證信函之日）止之違約金二百三十萬零五百六十元等語。上訴人則以臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號民事事件於八十五年十月十一日至八十六年三月二十日向臺北縣政府工務局調閱系爭房屋建築執照全卷之期間，實係不可歸責於上訴人，交付使用執照之期間容有遲延，其咎不在上訴人云云。經查：
⒈依系爭契約第七條之約定，上訴人應自契約簽訂之日即八十四年十一月二十
八日起之三百六十五日曆天內，亦即八十五年十一月二十七日前，將使用執照及所有權狀併同房地交付被上訴人，而未依限交付；及系爭房屋於八十五年七月三十日即已完工，同年八月二日更已掛號申請使用執照，同年八月三日並會勘消防單位，惟因臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第五八三號民事事件，於八十五年十月十一日向臺北縣政府工務局調閱系爭房屋之臺北縣政府工務局營建處八十三年中建字第一三九九號及一三八四號建築執照全卷，以致本件使用執照申請審閱手續全部停止，須俟臺灣板橋地方法院將全部資料退回始能繼續處理，嗣該院於八十六年三月二十日將上開建照資料檢還臺北縣政府工務局，雖隨即進行領照事宜，但仍至八十六年七月十九日始領得使用執照，等兩造所不爭執，如前所述。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第二百三十條定有明文。上訴人申請使用執照，因臺灣板橋地方法院之調卷前揭建造執照案卷，致拖延使用執照之核發，對上訴人而言，係因公務機關公權行使之介入，無法防免，客觀上為上訴人力所不及抗拒，並不可歸責於上訴人，且其事由發生在履約期限八十五年十一月二十七日之前，該調卷期間之一六一日（八十五年十月十一日起迄八十六年三月二十日止），應予以扣除，惟扣除後，上訴人仍應於相當期限內交屋，若逾期未交屋，仍無礙上訴人應負遲延責任之認定。
⒉又「因上訴人只稱於六十七年九月間遷入居住，而未說明日期，參酌民法第
一百二十四條第二項後段法理，推定為該年、月之十五日」（最高法院七十年度臺上字第六三五號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人雖曾於八十六年十一月間擬將系爭房地交付予被上訴人，然因系爭房屋面積短少約二點○七坪，室內可使用坪數則短少達五坪之多，且該房屋室內之隔間與約定不符，少一間臥室，不敷使用，上訴人之給付既非適法，被上訴人當有權拒絕受領云云。惟系爭房屋之「使用面積」約為二三點○七坪，與傢俱配置參考圖上所載之「使用面積」二五點一六坪僅相差二點○九坪，衡諸常情，二點○九坪應不足一間臥室之面積，況兩造就系爭房屋面積之誤差亦有補貼價款之約定，業經認定如前，是上訴人既依債務本旨提出給付，則被上訴人拒絕受領，即無理由，上訴人應自提出時起免負給付遲延責任。又被上訴人僅稱上訴人於八十六年十一月間提出系爭房地之給付，而未說明日期，揆諸前揭說明，應推定為該年月之十五日，即上訴人履行交屋義務期日應計為八十六年十一月十五日，兩造對此日期之計算於本院亦未事爭執。
⒊按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，
及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決要旨參照）。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例要旨參照）。又按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例要旨參照）。兩造對於系爭契約第十二條第㈠款前段約定係懲罰性違約金，均不爭執（本院上字卷第二○四─五頁），從而，上訴人應自八十五年十一月二十八日約定交屋日起，算至上訴人提出給付之八十六年十一月十五日止，共計遲延三百五十三日，扣除前述不可歸責於上訴人之調卷期間一百六十一日，賸餘可歸責之遲延日數為一百九十二日，以該契約第十二條第㈠款約定每逾一日按房地總價千分之一計算之違約金，總計七十四萬一千一百二十元（計算式：3,860,000元×0.001×192＝741,120元）。惟本院參酌本件買賣標的之價額、兩造履約之情形、系爭房屋及基地如依約履行被上訴人之可能使用收益，並一般客觀事實及社會經濟不佳等情，堪認兩造所約定之此違約金誠屬過高，是關於被上訴人解除系爭契約前，於前揭遲延給付之期間之違約金七十四萬一千一百二十元部分，應予核減為二十萬元為允當。
㈣關於被上訴人依系爭契約第十二條第㈠款後段之約定，請求違約金及此違約金是否過高部分：
上訴人主張系爭契約第十二條第㈠款後段約定：「解約時乙方（即上訴人）除應將既收價款全部退還甲方（即被上訴人）外，並應賠償所付價款同類之賠償金與甲方。」，係屬懲罰性違約金性質，惟為被上訴人所否認，抗辯該約定係屬損害賠償額預定之違約金等語，觀諸該條款明文約定上訴人應賠償被上訴人賠償金等語，該約定係關於損害賠償額之預定，至為明確，是上訴人主張該約定懲罰性違約金，委無可採。且該條款前段之違約金係懲罰性違約金，亦如前述，是二違約金之性質不同，該後段損害賠償額預定違約金自不受被上訴人請求前揭懲罰性違約金之影響。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查上訴人業因系爭房屋及基地為法院實施強制執行並拍定予第三人，致給付不能，被上訴人自得依此約定，請求上訴人給付賠償金，惟本院參酌被上訴人迄八十五年九月十五日已給付部分價款一百萬元、因本件上訴人不依約履行系爭契約、致被上訴人受有已付價金之資金凍結，無法另為收益，至少法定孳息之損害，以及系爭房屋及基地於被上訴人拒絕受領期間因第三債權人聲請法院強制執行而為移轉予第三人，以及被上訴人於九十一年九月十八日以給付不能為由，合法解除系爭契約，請求回復原狀時已請求上訴人給付自八十七年八月二十九日起算之法定利息等情，認為依該約定之違約金金額一百萬元，自屬過高，本院應予以核減為十萬元，方屬允當。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人給付遲延，未能依約於八十五年十一月二十八日前，交付系爭房屋及基地、使用執照及房屋、土地所有權狀，系爭房屋及基地予被上訴人，且嗣因第三債權人聲請法院強制執行系爭房屋及基地，經法院拍定予第三人，而給付不能，其自得解除系爭契約，請求返還價金，並依系爭契約第十二條第㈠款之約定，請求給付違約金，為可採。上訴人抗辯委無可取。從而被上訴人本於系爭契約關係，請求上訴人給付二百九十四萬元（原判決命上訴人給付被上訴人三百萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服；又本院八十八年度上字第一二○三號判決僅命上訴人給付被上訴人前揭三百萬元本息其中之六萬元本息，且此部分因不得上訴第三審而確定，是本院審理範圍僅二百九十四萬元本息部分，逾此不在本院審理範圍），及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百二十四萬元（計算式：1,000,000元＋200,000元＋100,000元＝1,300,000元，又其中六萬元業已於本院前審判決確定，是應予以扣除，即1,300,000元－60,000元＝1,240,000元），及自八十七年八月二十九日起算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，原審爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本依原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。