台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一六八號
上 訴 人即附帶被上訴人 桃園縣蘆竹鄉公所法 定 代理人 李清複 代 理 人 黃紋法 定 代理人 林右當事人間給付買賣價金事件，兩造分別對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第七六八號第一審判決提起上訴、附帶上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾伍萬玖仟壹佰零柒元及自民國八十七年六月二十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、蘆竹鄉公所方面：
一、聲明：㈠原判決命上訴人給付新台幣一百三十七萬一千九百零七元及自民國八十七年六月二十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算利息部分廢棄。
㈡就前開廢棄部分，揚昇霖實業有限公司（以下稱揚昇霖公司）於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件工作物因未經驗收通過，並遭揚昇霖公司拒絕拆遷，以致原預定之地點目前
置放該工作物，不僅未能正常使用，蘆竹鄉公所反而需指派人員嚴禁幼兒靠近嬉戲，故揚昇霖公司一日未能拆遷或由蘆竹鄉公所另行發包拆遷，損失實難估計。㈡本件固屬承攬與買賣之混合契約，然標的物並非地上物，苟無違反強制規定或公序良俗，自仍得依約定解除契約。
㈢其他廠商於本件工程承攬前所製作之鋁合滑軌，迄今仍完好如新。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片二張為證。
乙、揚昇霖公司方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡原判決不利揚昇霖公司部分廢棄。
㈢蘆竹鄉公所應再給付揚昇霖公司新台幣三萬零二百元，及自民國八十七年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠如將系爭合約解為承攬契約，依兩造合約書第二條約定，系爭托兒所遊樂設備之
交貨地點為桃園縣蘆竹鄉內五福、山腳、新莊、南興、蘆竹、內厝托兒所，並須固定附著於土地，按此工作之性質無須交付，依民法第五百十條之規定，以工作完成時視為受領，而本件揚昇霖公司已依約送達並安裝完成，蘆竹鄉公所即應依約給付報酬，縱滑軌之材質有瑕疵及外殼有稍微生鏽，惟既能使用超過五年，即屬不重要瑕疵，依民法第四百九十四條但書規定，蘆竹鄉公所並無解約權，其以滑軌未經驗收通過為由拒付價金，自屬濫用權利。
㈡如將系爭合約解為買賣契約，則本件買賣為數種遊樂設備之買賣，而滑軌僅為其
中一種，扣除滑軌設備之價金，即屬減少價金。倘解為承攬契約，扣除滑軌之價款亦得認定屬民法第四百九十四條規定之減少報酬。
㈢依本院前審庭呈之相片所示，系爭工作均有幼兒使用玩耍，而該工作物自八十六
年交付蘆竹鄉公所後，迄今已五年，均未聽聞有任何幼兒因使用發生受傷之事，且經揚昇霖公司最近前往拍照，發現均正常使用，足見系爭工作物確達蘆竹鄉公所原先預定之功能。
㈣揚昇霖公司交付之押標金，係為擔保得標後簽約之用，與履約保證金不同，蘆竹鄉公所顯有誤解。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片十二張為證，並聲請勘驗現場。理 由
一、揚昇霖公司於原審請求蘆竹鄉公所應給付新台幣（以下同）一百四十九萬七千八百零七元及自八十六年十一月十八日起算之法定遲延利息，於本院審理時，利息部分減縮為自八十七年六月二十三日起算，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應先敘明。
二、揚昇霖公司起訴主張：兩造於民國八十六年十月三日就蘆竹鄉公所「八十七年度托兒所遊樂設備（下稱系爭遊樂設備）」簽訂「購置物品合約書（下稱系爭合約書）」，伊並交付押標金新台幣（下同）十四萬元。伊已依約於四十五日內將系爭遊樂設備送達指定地點，並安裝完成，依系爭合約書第十條之約定及民法第三百六十七條之規定，蘆竹鄉公所即應給付約定價款一百三十五萬七千八百零七元，且依民法第一百七十九條及第七百六十七條之規定，蘆竹鄉公所亦應返還押標金十四萬元，惟竟以該遊樂設備有缺失，拒付價款並返還押標金等情。爰求為命蘆竹鄉公所給付一百四十九萬七千八百零七元及自八十七年六月二十三日起算法定遲延利息之判決（揚昇霖公司請求逾一百四十萬二千一百零七元之本息部分，經本院前審為其敗訴判決後，因未逾上訴利益額數而不得上訴，已告確定）。
蘆竹鄉公所則以：系爭合約應屬承攬關係，揚昇霖公司主張係買賣關係，其請求依據自有未合。又系爭遊樂設備未經驗收，依系爭合約書第十條之約定，揚昇霖公司亦不得請求付款。況揚昇霖公司完成之系爭遊樂設備，其中滑軌、連結器之材質及波浪型滑梯之弧度，均與約定不符，且未於伊所定期限內修補完成並交付，依系爭合約書第八條之約定，除得請求之違約金已逾揚昇霖公司請求金額外，伊亦於八十七年三月十七日解除系爭合約等語，資為抗辯。
三、蘆竹鄉公所於八十六年九月二十六日就其「八十七年度托兒所遊樂設備」舉行公開招標，由揚昇霖公司以一百三十五萬七千八百零七元得標，嗣兩造於八十六年十月三日簽訂合約書，揚昇霖公司並交付押標金十四萬元等事實，業據揚昇霖公司於原審提出標單、開標紀錄表、工程估價單、合約書等件為證（原審卷第五頁至第三十三頁），並經蘆竹鄉公所自認為真，應堪採信。兩造於本院審理時就本件契約之性質乃承攬契約，亦達成一致陳述，本院亦以此為裁判基礎。至於揚昇霖公司主張，其已依約於四十五日內將系爭遊樂設備送達指定地點，安裝完成，並無瑕疵，蘆竹鄉公所應給付價款等語，蘆竹鄉公所則辯稱，因揚昇霖公司安裝之系爭設備有瑕疵，揚昇霖公司未通過第一次驗收，其催告揚昇霖公司於期限內補正，揚昇霖公司未予改善，其乃於八十七年三月十七日解除契約云云。故本件所應審究者，乃揚昇霖公司安裝之系爭遊樂設備有無瑕疵？蘆竹鄉公所主張解除契約有無理由？
四、查揚昇霖公司已依約於四十五日內將系爭遊樂設施裝置完成，經兩造會同為第一次驗收，蘆竹鄉公所於八十六年十一月二十六日發函予揚昇霖公司，表示揚昇霖公司有未按圖施工情事，限令於文到十日內改善完畢，其後兩造再於八十六年十二月二十三日會同複驗，蘆竹鄉公所復於八十七年一月八日發函予揚昇霖公司，再限令於文到十天內改善等情，有蘆竹鄉公所於原審提出之函件多份為憑（原審卷第八十五頁至第八十九頁），並為揚昇霖公司所不爭，應堪採信。蘆竹鄉公所主張揚昇霖公司交付之遊樂設備，經揚昇霖公司改善後仍有瑕疵存在，為揚昇霖公司所否認。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條規定甚明。茲就蘆竹鄉公所抗辯揚昇霖公司交付之工作物有下列瑕疵，是否有理，分別論述如下：
㈠滑軌：蘆竹鄉公所主張兩造約定滑軌之外殼應為鋁合金材質，揚昇霖公司交付鍍
鋅材質，外觀業已腐蝕生鏽，幼童無法使滑軌正常滑行使用一節，業據提出滑軌油漆剝落生鏽之現場照片四幀在卷可參（本院前審卷第一０五、一０六頁）。揚昇霖公司雖自認交付鍍鋅材質之滑軌，但否認有瑕疵存在。經查滑軌有分鍍鋅及鋁合金材質，二者價差約百分之十至百分之十五，鋁合金不會生鏽，裝置地點若在海邊容易受鹽分侵蝕，即應使用鋁合金材質，如僅更換鍍鋅材質外殼，不可能僅要二千元等情，業據證人即遊樂設備之進口商洪國隆結證明確（本院前審卷第一二一頁）；核與另一證人即揚昇霖公司向其買受系爭滑軌之遊樂設備進口商洪承律證稱：「鋁合金的優點是不容易生鏽，缺點是材質較軟，容易變形，鍍鋅材質比較硬，容易支撐重量，不易變形，本件滑軌生鏽整個換掉比較划算」等情相符（本院前審卷第一二二頁），應堪採信。本件滑軌裝置地點在靠近海邊之桃園縣蘆竹鄉，此為簽約時即已明定，揚昇霖公司交付鍍鋅材質之滑軌，因靠近海邊致滑軌生鏽腐蝕，而具有滅失價值、不適於約定使用之瑕疵，欲達到此項設備之預定效用，應更換全組滑軌，而非僅更換滑軌外殼，足堪認定。故揚昇霖公司辯稱：其交付鍍鋅材質之滑軌，並無瑕疵，縱有瑕疵亦僅得扣除滑軌外殼之二千元云云，均無足採。
㈡鋼繩爬網：蘆竹鄉公所抗辯兩造約定鋼繩爬網之連結器為尼龍材質，揚昇霖公司
交付鋁合金材質，外表有銳角，有造成傷害之危險，雖為揚昇霖公司所否認，並稱其所使用之連結器雖為鋁合金材質，但其價格較約定之尼龍材質為高，固定功能正常，並無瑕疵云云。查連結器之材質有尼龍和鋁合金，二者功能都一樣，除固定功能外，尚能分散施力點，二材質之價格沒有差多少等情，雖據證人洪國隆證述明確（本院前審卷第一二０頁），而蘆竹鄉公所於八十七年一月八日寄發予揚昇霖公司之函件中亦載明：「鋼索爬網之安全連結器．．．材質不符，固定功能正常」（原審卷第八十八頁反面），足見揚昇霖公司交付鋁合金材質之連結器，與約定之尼龍材質確實同具固定功能。然揚昇霖公司所使用之鋁合金連結器，因材質堅硬，而連結器所預留之穿孔太大，致鋼繩穿過連結器後，仍留有空隙，雖揚昇霖公司以矽膠將空隙部分填補，但並不平整之事實，業經本院到現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可資佐證（本院更㈠卷四九頁）。該爬網係供幼童攀爬之用，故手指必須緊握該爬網或連結器，而幼童之手指甚小，皮膚細嫩，確有可能因手指與該連結器空隙摩擦，致皮膚受傷之情形發生，故蘆竹鄉公所抗辯該爬網有造成傷害之危險，應屬有據。雖使用迄今，並未傳出幼童因此受傷之案例，但不能據此即認無此危險存在。又使用該爬網必須使用其連結器，該爬網雖僅有連結器製作不當之瑕疵，但該瑕疵之存在，既有造成幼童傷害之危險，則整座爬網即難認具備應有之效用。故蘆竹鄉公所抗辯爬網有不能使用之瑕疵，即屬有理。㈢波浪型滑梯：蘆竹鄉公所主張揚昇霖公司交付之波浪型滑梯弧度與圖說不符，此
為揚昇霖公司所否認。蘆竹鄉公所迄未具體說明弧度究與圖說何處不符，復未舉證證明揚昇霖公司交付之波浪型滑梯有何種減少、滅失價值或不適於通常、約定使用之情事，則蘆竹鄉公所指波浪型滑梯有弧度不符之瑕疵，尚難採信。
五、再就蘆竹鄉公所得否以揚昇霖公司裝置之遊樂設備中，有上開滑軌生鏽以及爬網之瑕疵，據以主張解除契約論之。按兩造間契約應屬承攬關係，已如前述，以兩造所訂立之系爭契約，其工作內容多樣，包括滑軌、直滑梯、波浪滑梯、Ｓ型爬梯、拱型爬梯、鍊網爬梯、滑竿、虹型吊橋、吊筒、獨木橋、鞦韆組、鋼索爬網等項，於裝置後均為附著於土地上之工作物，上開滑軌及爬網，僅為其中二項遊樂設施，即使有上開瑕疵，就整體工作物內容言，非屬重大，故依民法第四百九十四條但書之規定，蘆竹鄉公所仍不得解除契約。故蘆竹鄉公所抗辯其已於八十七年三月七日解除系爭契約，並非有據。
六、如前述，蘆竹鄉公所固不得以系爭契約已解除為由拒絕給付全部報酬。然系爭契約性質為承攬契約，應以完成工作為請求給付報酬之要件。依系爭契約第三條約定：「全部物品總價壹佰參拾伍萬柒仟捌佰零拾柒元正。物品結算總價按照實際得標總價計算之。」第十條亦明訂：「乙方全部物品完成並經正式驗收，由甲方核實後付給之」，故揚昇霖公司得請求之報酬，以其完成經蘆竹鄉公所驗收合格之工作為限。查揚昇霖公司完成全部工作所得請求給付之報酬為一百三十五萬七千八百零七元，但就其中滑軌及爬網，揚昇霖公司並未依約完成工作，故此二部分之報酬自不得請求。查系爭契約有關滑軌三組之報酬為九萬五千七百元，鋼索爬網四組之報酬為十四萬三千元，二者合計二十三萬八千七百元，故揚昇霖公司所得請求之報酬為一百十一萬九千一百零七元（0000000-000000=0000000）。又揚昇霖公司裝置完成其餘遊樂設備後，蘆竹鄉公所曾為兩次驗收，複驗日期為八十六年十二月二十三日，有蘆竹鄉公所之函件附卷可參（原審卷第八十八頁反面），依上開約定，蘆竹鄉公所於該日有給付上開報酬之義務，蘆竹鄉公所未為給付，應自翌日即八十六年十二月二十四日負有給付遲延利息之責任。
七、系爭契約既已履行完畢，則揚昇霖公司主張依民法第七百六十七條規定，請求蘆竹鄉公所應將所收受之押標金十四萬元返還，自屬有據。雖蘆竹鄉公所以揚昇霖公司所完成之工作有瑕疵，其依系爭契約第八條得請求揚昇霖公司給付違約金，故揚昇霖公司請求返還押標金為無理由，資為抗辯。然系爭契約第八條係約定揚昇霖公司如未按照約定期限交貨時，應支付違約金，係著重於工作完成之時間，至於工作之瑕疵，則屬系爭契約第九條蘆竹鄉公所得請求揚昇霖公司為損害賠償之問題。本件揚昇霖公司既已依契約所定時間內完成工作，即無系爭契約第八條有關違約金適用之餘地。故蘆竹鄉公所依據該條規定，拒絕揚昇霖公司請求返還押標金，即非有理。又兩造就蘆竹鄉公所應何時返還押標金予揚昇霖公司，並未約定，依民法第二百二十九條第二項之規定，應以揚昇霖公司提起本訴請求蘆竹鄉公所給付時，發生催告之效力，則揚昇霖公司主張蘆竹鄉公所應自收受起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月二十三日起始負給付遲延利息之責任，即無不合。
八、綜上所述，揚昇霖公司請求蘆竹鄉公所給付報酬一百十一萬九千一百零七元，返還押標金十四萬元，合計共一百二十五萬九千一百零七元，並自八十七年六月二十三日起至清償之日止之法定利息之部分為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上開不應准許部分原判決命蘆竹鄉公所給付，尚有未洽，蘆竹鄉公所上訴求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二項。上開應准許部分，原審判命蘆竹鄉公所給付，核無違誤，蘆竹鄉公所上訴求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原判決駁回揚昇霖公司請求三萬零二百元及其利息部分，核無不合，揚昇霖公司附帶上訴求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
書記官 明 祖 星