臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一七０號
上 訴 人 京華超音波股份有限公司法定代理人 李清分被 上訴人 長榮超音波股份有限公司法定代理人 柯靜達右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十七日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二九五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件係因被上訴人違法侵害上訴人之系爭新型第四四五三三號專利，經上訴人提
出民、刑事訴訟後，被上訴人恐遭法律訴究責任，故經雙方協議以新台幣（下同）四百萬元和解，上訴人於收受被上訴人前述和解金後，依約撤回對其之民、刑事訴訟及假扣押聲請。嗣因上訴人之系爭專利權遭撤銷，被上訴人乃以上訴人之專利權剽竊自日本兄弟公司之專利技術，對上訴人及負責人提起民、刑事訴訟，刑事詐欺部分，上訴人之負責人業獲無罪判決確定。足見上訴人並無剽竊日本兄弟公司技術矇騙經濟部中央標準局（下稱中標局）取得專利權之事實，兩造成立和解時，上訴人並無詐欺故意，被上訴人亦未有錯誤之情事。
㈡上訴人於七十五年四月二十六日以日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用
說明書與訴外人諻驛企業有限公司（下稱諻驛公司）新型第二九一六二號專利之基本構成元件與構造特徵相同，向中標局舉發諻驛公司之新型專利。嗣上訴人於七十五年五月二十二日提出本件「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」專利申請，中標局以系爭專利申請不具新穎性，駁回上訴人之申請，上訴人於七十六年一月十日檢具再審理由復為申請，經中標局複審後認系爭改良裝置之特徵在於「該花輪與該喇叭盤之接觸點，在該喇叭盤之中央，亦即該花輪寬度涵蓋該喇叭盤之中心點，俾工作寬度擴大」，具新穎性及進步性，而予以專利，經公告期滿無人異議後，核發新型專利證書。
㈢上訴人雖曾以日本兄弟公司上開型錄及使用說明書舉發諻驛公司之專利，但上訴
人係確認日本兄弟公司之專利與上訴人欲申請之專利不同。蓋上訴人申請專利距舉發案之提出，時隔不到一個月，倘上訴人心存僥倖，理當在時間之選擇上，避開任何可能影響專利申請案成立之因素，豈可能在上訴人對諻議公司舉發案提出後不久，旋即提出專利申請。又上訴人既將日本兄弟公司型錄作為舉發諻驛公司專利之引證，中標局必將該資料留存，作為檢視現行既有技術之參考，上訴人主觀上若知申請案與日本兄弟公司上開型錄有相同之處，猶提出申請，則無啻讓中標局或任何人得以使用該份型錄來異議或舉發上訴人系爭專利。而系爭專利案之申請，歷經中標局兩次實質審查，認該申請案並非與現行技術相同或已公開使用或見於刊物，方給予專利權，倘上訴人之專利係剽竊日本兄弟公司之技術而來，同業競爭者及日本兄弟公司又豈有坐視權益受損而不加異議之理。
㈣嗣系爭專利雖於八十五年七月二十二日撤銷確定，然中標局僅依圖面形式及兩者
外觀比對，未深入瞭解系爭機型之構造、功能，即認系爭專利於申請前已見於刊物，不具新穎性、進步性，行政法院亦認系爭專利係習用技術之運用，專利特徵早已公開揭露，不具新穎性，且未能增加功效，而撤銷系爭專利，惟並未指明上訴人之專利係仿冒日本兄弟公司之技術。而系爭專利案申請時，歷經兩次實質審查，公告期間又無人異議，加以被上訴人所提之舉發案又不成立，已確認系爭專利權具有專利要件，上訴人主觀上亦認知自己為合法專利權人，嗣經諻驛公司再度舉發時，因上訴人疏於答辯、審查委員審查標準不一，加以時空因素價值觀念之改變，致未能詳查而遭撤銷，然究應以何次審查最為妥切，難有定論，上訴人與被上訴人和解之際，實無法預見系爭專利日後會遭撤銷，被上訴人亦明知系爭專利權整個審查過程始與上訴人和解，何來權利請求返還和解金。
㈤依兩造所訂和解契約第五條之約定，上訴人之給付義務即為撤回對被上訴人及負
責人所提出之民、刑事訴訟，上訴人亦業已履行完畢，並無給付不能之情形，且綜觀和解書全文文義，並無上訴人應擔保系爭專利於專利證書所載專利期間均有效存在之記載，被上訴人謂本件和解之主要權源係本於上訴人私法上享有之系爭專利權，其專利權在專利證書所載專利期間內應合法、繼續、有效存在云云，顯逸脫和解契約原有之含義。
㈥和解契約具有互相讓步與創設、形成的效力，和解後任何一方所受之不利益均屬
其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。本件上訴人所讓步者，乃是撤回相關訴訟且不得另行起訴，且願縮減賠償數額為四百萬元，被上訴人所讓步者，乃不再爭執是否有侵權事實，損害額多寡及給付和解金，是依雙方和解契約，上訴人取得和解金請求權，並使所進行之相關訴訟之權利消滅，被上訴人則須依約給付和解金，雙方就此種種已讓步不再爭執，被上訴人簽約時，亦應已考慮過系爭專利權被撤銷之可能性，故系爭專利權之有效性並非和解契約之前提，被上訴人自不能以上訴人之專利權於事後被撤銷為由，主張和解契約無效。日本大阪地方法院就專利侵權之和解契約是否因專利嗣後無效而可主張不當得利返還之爭議，亦作出相同結論之判決。另依智慧財產局頒佈之「專利侵害鑑定基準」，亦表示專利權之撤銷對已履行的契約不具追溯力。而上訴人在系爭專利權存續期間，未經中標局撤銷前，因被上訴人侵害被上訴人之專利權，故對其提起訴訟，嗣並與被上訴人訂定和解契約，乃正當權利之行使，難謂上訴人有何不法所有之意圖可言。
㈦被上訴人舉發系爭專利之引證物為諻驛公司申請專利之案號第0000000號
「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」，惟諻驛公司上開專利遭舉發時之附件即係日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用說明書，則日本兄弟公司上開型錄必附卷於諻驛公司前開專利案卷內，中標局必以此作為檢視系爭專利權之參考，故前審鈞院判決謂：系爭專利權經二次舉發及中標局之審定其依據均為日本兄弟公司之超音波溶著機型錄及使用書，僅係省略前述事實，退萬步言，縱如最高法院所述被上訴人之舉發案與諻驛公司、進暐工業股份有限公司（下稱進暐公司）之舉發案，二者引證之資料不同，亦不影響系爭和解契約之效力，上訴人受領和解金乃有法律上之原因，被上訴人請求返還不當得利顯無理由。且依前述事實，並無從證明上訴人有剽竊日本兄弟公司技術，惡意申請專利並提出侵權訴訟而受領和解金之情事，從而被上訴人依侵權行為主張損害賠償，亦無理由。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於七十五年四月間因涉嫌侵害諻議公司「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置
」新型專利，遭諻驛公司提出告訴，上訴人之董事黃季良乃憑日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用說明書為引證，舉發諻驛公司之專利權，經經濟部審查以本案之形狀、構造或裝置早已見於刊物或公開使用，而非首先創作之新型，不合新型專利要件，撤銷諻驛公司之專利。上訴人於同年五月二十二日卻抄襲日本兄弟公司已公開於上開型錄之技術向中標局提出系爭「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」專利申請，並於七十六年一月十日取得新型專利權，被上訴人於八十二年四月二十六日與上訴人成立和解契約，給付和解金四百萬元，嗣上訴人之系爭專利權遭進暐公司及諻驛公司先後於八十二年十一月二日、十八日以前開日本兄弟公司之型錄提出舉發，中標局認上訴人所享有之專利技術與日本已公開之技術功效相同，不符新型專利之要件，而撤銷系爭專利權，經上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟，均遭駁回。被上訴人雖曾於八十一年四月間對系爭專利權提出舉發，但因係以諻驛公司申請專利之案號第00000000號「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」為引證，與進暐公司及諻驛公司係以日本兄弟公司之上開型錄及使用說明書作為引證資料不同，故中標局為不同之審定結果，實亦符常理。㈡被上訴人因實行熱可塑性織物花邊滾製加工技術，遭上訴人提起違反專利法之刑
事自訴，嗣兩造於八十二年四月二十六日簽訂和解書，上訴人同意給付被上訴人和解金四百萬元，並已付清，惟上訴人原有之系爭專利權，嗣經中標局撤銷確定，依專利法第一百零五條準用同法第七十四條第二項規定，新型專利權經撤銷確定者，視為自始即不存在，亦即上訴人自始未取得專利權，則上訴人無法履行和解書所約定之義務，即「本於專利權人之地位，對於被上訴人不為追訴侵害其專利權之民、刑事法律責任之不作為義務」，蓋上訴人與被上訴人和解之權源係本於其系爭專利權人之地位，在專利證書所載專利期間內，上訴人之專利應合法、繼續、有效存在，無被撤銷之情形，始符誠實信用原則。否則專利權日後遭舉發撤銷確定，其專利權之效力視為自始不存在，則其本於專利權人之地位對被上訴人不為追訴侵害其專利權之民、刑事責任之不作為義務，即有給付不能之情事。㈢倘鈞院認上訴人之專利權遭撤銷，係屬嗣後不能履行不作為之給付義務者，被上
訴人亦得依民法第二百五十六條之規定，以本訴狀之送達為解除和解書之意思表示，依同法第二百五十九條主張解除契約回復原狀。又被上訴人受上訴人詐欺，不知其專利權嗣後有被撤銷之事由，而為意思表示，乃於八十六年一月十六日依民法第八十八條、第九十二條之規定，以錯誤及受詐欺為由函告上訴人撤銷和解之意思表示，上開和解契約既經被上訴人撤銷，上訴人受領和解金即無法律上之原因，依不當得利之規定，上訴人應返還自被上訴人所受領之利益。另上訴人明知熱可塑性織物花邊滾製加工技術為日本已公開之技術，更曾以該公開技術舉發撤銷諻議公司上開新型專利，竟於事後剽竊該公開技術向中標局申請專利，其所享有之系爭專利權實不符專利要件，依法應被撤銷，上訴人對此知之甚詳，竟為圖不法，對被上訴人之負責人提出刑事告訴，而取得和解金四百萬元，侵害被上訴人之權利甚鉅；且上訴人持已公開之技術，意圖矇騙主管機關申請專利，顯係出於惡意，依專利侵害鑑定第七章第三節，自應負損害賠償責任。從而上訴人自得本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償四百萬元之損失。
㈣和解書所謂上訴人應撤回民、刑事訴訟之義務，探求當事人真意，當係指上訴人
應本於其享有專利權之地位，在專利證書所載專利期間，專利權應合法、繼續、有效存在；另被上訴人告訴上訴人詐欺一案，雖經鈞院八十七年度上易字第五五一三號刑事判決上訴人無罪確定，惟民法上所謂因被詐欺而為意思表示之「詐欺」，與刑法上所定詐欺取財罪之「詐欺」不同，縱上訴人獲刑事判決無罪，於民事上不當然表示被上訴人未因被詐欺而為意思表示；且本件兩造法律上之爭點，係和解契約之內容是否有無效之情形，與上訴人主張和解契約有創設效力之問題無關，蓋和解契約須在合法成立生效之前提下，始有進一步討論之必要，今上訴人之專利權被撤銷確定，其專利溯及無效，則系爭和解契約以不能之給付為內容，依民法第二百四十六條之規定應屬無效，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還和解金及其利息，當屬有據。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於七十五年四月間因涉嫌侵害訴外人諻驛公司之「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」新型專利（即第二九一六二號申請案號00000000號），遭諻驛公司提出告訴，上訴人之董事黃季良乃憑日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用說明書為引證，向中標局舉發而撤銷諻驛公司之專利權。上訴人明知該項技術，係竊自日本兄弟公司已公開之技術，不符新型專利之要件，乃竟矇騙中標局提出「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」專利申請，而取得新型專利權（第四四五三三號，下稱系爭專利），並於八十一年間，為圖不法，以被上訴人產製之機器侵害其系爭專利權為由，對被上訴人及負責人提出民、刑事訴訟，被上訴人因相信上訴人依其專利證書所載，在專利期間內依法享有專利權，乃於八十二年四月二十六日與上訴人成立和解契約，給付和解金四百萬元。嗣系爭專利權先後遭進暐公司及諻驛公司以前開日本兄弟公司之型錄提出舉發，經中標局審定結果，認上訴人所享有之專利技術與日本已公開之技術特徵及功效相同，不符新型專利之要件，於八十三年十一月三十日撤銷系爭專利權，經上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟，均遭駁回確定。是上訴人之系爭專利權應視為自始不存在，則上訴人本於專利權人之地位，對於被上訴人不為追訴侵害其專利權民、刑事法律責任之不作為義務，即屬自始給付不能而無效；縱認係屬嗣後給付不能，被上訴人亦得以起訴狀之送達為解除和解契約之意思表示，請求回復原狀；另被上訴人並已於八十六年一月十六日以錯誤及受詐欺為由，撤銷和解之意思表示，被上訴人自得本於不當得利之法律關係請求返還上開和解金及其利息。又被上訴人亦得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償如上開款項之損害。
二、上訴人則以：系爭專利權並非剽竊自日本兄弟公司之技術，且事後中標局係以本案申請前已見於刊物，不具新穎性、進步性為由撤銷上訴人之專利權，並未認上訴人有仿冒情事。上訴人主觀上確信自己為專利權人對侵害系爭專利權之被上訴人提起民、刑事訴訟，而與被上訴人成立和解，乃正當權利之行使，並無詐欺之故意，被上訴人亦無陷於錯誤之情形，自不成立侵權行為；且上訴人已依和解契約履行撤回對被上訴人及其負責人之民、刑事訴訟及假扣押聲請之給付義務，並無給付不能之情形；而上訴人依約受領和解金，亦非無法律上之原因，自不成立不當得利等語，資為抗辯。
三、經查上訴人於七十五年四月二十六日以日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用說明書為引證向中標局舉發訴外人諻驛公司所取得之「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」專利而撤銷諻驛公司之上開專利權（見本院更㈠卷第五十頁至五三頁）。旋於同年五月二十二日向中標局提出本件系爭「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」新型專利申請，首經中標局審定不予專利（見本院更㈠卷第五四頁），繼於七十六年一月十日檢具理由書申請再審查，因而取得系爭新型第四四五三三號專利（見本院更㈠卷第五五頁至五八頁）。嗣上訴人發現被上訴人仿冒系爭取得專利權之機器，乃報警於八十一年四月八日先後在台北世貿中心及被上訴人設於五股工業區之工廠查扣仿製機器，並對被上訴人提出侵害專利權之告訴。經中標局審查委員潘昌彥、魏廣炯、林國塘等三人就該仿製機器鑑定結果認與上訴人取得專利權之範圍相同（見原審卷第七二、七三頁），被上訴人即於同年月十八日以諻驛公司第00000000號「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」專利案為引證資料就系爭專利權提出舉發，經中標局於八十二年二月十七日審定舉發不成立（見本院更㈠卷第六一、六二頁）。其後上訴人即改提自訴，並提起附帶民事訴訟請求損害賠償。嗣兩造於同年四月二十六日成立和解契約，由被上訴人給付四百萬元之和解金，上訴人則撤回台灣板橋地方法院八十二年自字第七九號違反專利權案件之自訴、附帶民事請求及同院八十一年度全土字第六五四號假扣押事件（見原審卷第十五頁至十七頁）。迨於八十二年十一月二日及十八日先後由訴外人進暐公司及諻驛公司以日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及說明書為引證資料就系爭專利權向中標局提出舉發，經審定舉發成立，撤銷系爭專利權。嗣經上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟均維持原處分致系爭專利權於八十五年七月二十二日撤銷確定（見原審卷第二二頁至四五頁）等事實為兩造所不爭，並有經濟部中央標準局台專化己字第一二三二○八號專利舉發審定書、經濟部中央標準局台專機六字第一四七九二○號專利審定書、專利申請再審查理由書、經濟部中央標準局專利證書、本院八十七年度上易字第五五一三號刑事判決、經濟部中央標準局台專字第一○四八七二號專利舉發審定書、和解契約書、經濟部中央標準局台專字第一三七五五五號、一三七六四四號專利舉發審定書、經濟部訴願決定書、行政院決定書、行政法院判決等件（均影本）附卷可稽，堪信為真實。
四、次查：㈠上訴人以日本兄弟公司昭和五十八年之「超音波溶著機」型錄及使用說明書為引證向中標局舉發訴外人諻驛公司所取得之「熱可塑性織物花邊滾製加工裝置」第二九一六二號新型專利，經中標局審定認諻驛公司上開專利與日本兄弟公司之「超音波溶著機」型錄及使用說明書所載之基本構成元件及其組合連接關係與構造特徵相同，於七十五年四月二十六日撤銷諻驛公司之專利（見本院更㈠卷第五十頁至五三頁）。經核閱該審定理由謂：諻驛公司上開專利特徵為雕花滾輪在運轉中與喇叭盤之週面邊緣接觸，滾輪之軸心總洽使與接觸點之切線所構成之法線平行，且在空間通過喇叭盤之圓中心。而上訴人所提引證，即舉發證據即附件三之一及輔助證據ＢＵ－一一一型附件三之二；則揭示本案之基本構成元件為滾輪、拖輪、超音波振動子、喇叭、喇叭盤。且指示各元件之組合連接關係，且熔接滾輪與喇叭盤之周面邊緣接觸者亦有揭示。至於本案所述滾輪之軸心緣恰使與喇叭盤接觸點所構成之法線平行，且在空間通過喇叭盤之圓中心，則為ＢＵ－一一一型熔接（接觸）滾輪與喇叭盤兩垂直圓面欲達成同步熔接之必然設計，並非本案首創．．．因此審定結果認為不合新型專利要件。上訴人旋於同年五月二十二日提出系爭「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」專利申請，並指出「本案特徵係對已有之花邊滾製裝置，將花輪與喇叭盤之接觸點設在喇叭盤之中央，即花輪之寬度涵蓋喇叭盤之中心點」，首經中標局審定以「本案裝置之各構件、整體性皆與已有之熱可塑性織物花邊滾製裝置相同，所不同之處（本案特徵）係改變花輪與喇叭盤之相對位置，此乃已有裝置之等效變化，應在已有技術之範疇而屬於申請前已公開使用，他人可能仿效之技術」為由不予專利（見本院更㈠卷第五四頁），上訴人仍鍥而不捨再於三十日內檢具理由書指出「本案原說明書所提之習知技藝為花輪與喇叭盤一側接觸之可塑性織物超音波溶製機，．．．本案係一種花輪與喇叭盤中央接觸之可塑性織物超音波溶製機，．．．以花輪壓在喇叭盤中央較壓在喇叭盤一側，其振幅效益至少大四倍，是以工作物通過時將不至於扭曲，為解決習知技藝之缺點」申請再審查，經中標局再審查後肯認該案與習知技術不同而具有新穎性、進步性，給予新型第四四五三三號專利（見本院更㈠卷第五五頁至五八頁）。是上訴人所引證前揭兄弟公司「超音波熔接機」之型錄等文件，憑以推翻諻驛公司之專利權，其專利構造與上訴人據以申請專利權之構造初不相同，足見上訴人主觀上確信其將舊有技術改良後之系爭裝置具有如上之特徵及功效，並能改進先前技術之缺失，而有別於習知技藝，符合新穎性及進步性之新型專利要件，否則豈敢於諻驛公司舉發案成立後未及一月，無懼中標局或其他同業得以引用其之前舉發諻驛公司之日本兄弟公司型錄，主張其專利申請與先前技術相同而不予專利，旋即提出申請，並經中標局駁回後，猶申請再審查據理力爭。而上訴人於專利權存續期間，未經中標局撤銷其專利前，分別對被上訴人及其負責人提出侵害專利權之民、刑事訴訟，乃係基於專利權人為維護其合法權益所為正當權利之行使，亦難認此舉有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。㈡且如前述事實，被上訴人為警查扣之機器，經檢察官會同中標局審查委員鑑定之結果認與上訴人取得專利權之範圍相同，被上訴人甚且向中標局提出之舉發復經審定不成立（見原審卷第八十四、八十五頁），被上訴人於此不利於己之情形下，恐遭民、刑事訴究責任，始與上訴人成立和解，由上訴人讓步撤回相關民、刑事訴訟及假扣押聲請，且願縮減賠償數額為四百萬元，被上訴人則不再爭執是否有侵權事實，損害額多寡及給付四百萬元之和解金，而依兩造所訂和解書第三條約定，甲方（即被上訴人）同意爾後不得再行以任何名義方式對乙方（上訴人）上開專利權為舉發、評定等異議行為以觀，其於簽和解契約當時，對系爭專利權是否存在藉由舉發程序撤銷一節已窮盡查證方法，為兩造知之甚詳，仍考慮種種因素衡量利弊得失後，與上訴人互為讓步而達成和解，要難認其於立約時有何陷於錯誤或誤信之情事。㈢嗣系爭專利權雖經訴外人進暐公司及諻驛公司以日本兄弟公司昭和五十八年之「超音波溶著機」型錄及使用說明書為引證提出舉發，經中標局以「附件二（日本兄弟公司超音波溶著機型錄及使用說明書）封面下方圖示花輪與該喇叭盤之接觸點在該喇叭盤中央之構造和本案特徵相同，且兩者功效相同，附件二公開日早於本案之申請日‧‧‧可證明本案申請前已見於刊物，本案自不具新穎性、進步性」為由，審定舉發成立，撤銷系爭專利權，上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟主張：該引證之超音波溶著機型錄揭示其花輪係與喇叭盤之週面邊緣接觸，應完全不同於本案花輪寬度涵蓋喇叭盤中心點之專利特徵，且本案可使振幅效益提升達四倍之功效等情，均仍遭上開機關以「在該舉發附件二之封面照片中，已明確揭示有系爭案涵蓋喇叭盤中心點之主要結構特徵，縱於結構上稍作變化，但仍為習知技術之運用，而為熟悉該行技藝人士所易於思及者，並無增進功效」（見原審卷第二九頁）、「引證資料載有各種溶著細紋及可作連續直線曲線與點狀溶著之說明，所訴本案之振幅效益可增加四倍云云，縱屬實情，亦僅屬可預期之範圍，亦未具增進之功效」（見原審卷第三五頁）等由維持原處分，致系爭專利權於八十五年七月二十二日撤銷確定，惟由上開機關係以系爭專利與習知技術之特徵相同，縱於結構上稍作變化，仍為習知技術之運用，振幅效益縱可增加四倍，亦係可預期之範圍等語，可知兩者之構造及功效並非完全相同，上述機關亦未認定本案係仿冒日本兄弟公司已公開之技術，上訴人於主觀上亦認為其將舊有超音波溶著機之構造加以改良，而具有增強振幅之功效，況於和解前，亦經被上訴人舉發而不成立，尚難僅以系爭專利事後經撤銷一端，即推認上訴人自始即有剽竊日本兄弟公司之先前技術矇騙中標局取得專利權之惡意，亦難認為上訴人於書立和解書時，已有以不實專利權詐取不法利益之意圖。被上訴人復未就上訴人有何惡意詐欺之情舉證以實其說，是其以錯誤及受詐欺為由撤銷和解之意思表示，及主張上訴人有施用詐術使其陷於錯誤而侵害其權利之情形，均屬無據。
五、依兩造所訂和解契約書載明：長榮超音波股份有限公司（甲方）因非法侵害京華超音波股份有限公司（乙方）擁有之新型第四四五三三號「熱可塑性織物花邊滾製改良裝置」專利權，雙方同意以下列條件達成和解：一、甲方同意以四百萬元賠償乙方作為和解金額。五、乙方同意撤回台灣板橋地方法院八十二年自字第七九號違反專利權案件之自訴、附帶民事請求及同院八十一年度全土字第六五四號假扣押事件（見原審卷第十五頁至十七頁）。足見被上訴人給付四百萬元係因侵害專利權所生損害賠償債務並非給付專利權之受讓對價，何能謂專利權被撤銷，即為給付不能，上訴人於受領上開和解金後業已依約履行撤回上開民、刑事訴訟及假扣押事件之給付義務，為兩造所不爭（見原審卷第一０七、一０八頁）並無給付不能之情形，亦無被上訴人所稱上訴人未履行和解書所約定之義務，即本於專利權人之地位，對於被上訴人不為追訴侵害其專利權民、刑事法律責任之不作為義務之情事。嗣系爭專利權雖經撤銷而視為自始不存在，惟上訴人並非專利權之授與而給付和解金，且上訴人在中標局撤銷其授益之行政處分前，合法行使其專利權並依約履行完畢，應不受事後撤銷所影響，而被上訴人於簽訂和解契約時，雖有侵害系爭專利權訴訟之情事，已如前述，雙方於衡量利弊得失之情形下，被上訴人對於侵害專利權之前提事實，即守利權是否真實存在非不得爭執，其於和解前既曾向中標局舉發系爭專利權，而經審定結果舉發不成立（見原審卷第八
十四、八十五頁），足見始同意互相讓步終止爭執，則和解後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，自不能據為撤銷之理由（最高法院十九年上字第一九六四號判例參照），況綜觀和解書全文，亦無上訴人所享有之系爭專利權應保證於專利證書所載專利期間內合法、繼續、有效存在，不被撤銷之記載，被上訴人主張被上訴人應為如上之擔保，顯已逸脫契約文字應有之含義，從而被上訴人以本件有自始給付不能或嗣後給付不能情事主張解除契約，回復原狀，及主張依不當得利之法律關係請求返還上開和解金及其利息，均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人就系爭和解契約所為之意思表示並無錯誤或受詐欺而得撤銷之情形，被上訴人亦未能就上訴人如何施用詐術使其陷於錯誤而侵害其權利之事實舉證以實其說，系爭和解契約復未有給付不能之情形，上訴人受領和解金即非無法律上之原因，從而被上訴人本於撤銷契約與解除契約回復原狀之效果與侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人給付上開金額，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。