臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第二○一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李福生被上訴人 日昇建設有限公司法定代理人 夏清德右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十二日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第三六○號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人違反建築法規之事實，如土木技術公會鑑定書所載，系爭房屋迄今上訴人尚未驗收。
㈡被上訴人之房屋廣告單，業經行政院公平會裁定為不實之廣告。
㈢系爭汽車停車位顯有違規之情事。
㈣系爭房屋及停車位有瑕疵，上訴人尚未催告被上訴人補正。
三、證據：除援用原審及本院前審所提出之證據外，並補提出經濟部函件、行政院公
平交易委員會函件及處分書、預定房屋買賣契約書、台灣省土木技師公會鑑定報告書、照片、車位平面圖、存證信函及回執為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人自始即否認上訴人所指其所買賣之房屋有不具備通常效用之瑕疵存在
，而車道部分，自交屋迄今已逾七年，該車道目前就大樓之住戶近七十戶，每日均有車輛進出，未見住戶主張有妨礙通常效用或不具備其價值存在之情事。
㈡若買受人主張解除契約或請求減少價金，則尚無行使同時履行抗辯權之餘地，
本件上訴人始終均以瑕疵影響契約本旨為由，主張解除契約，已無行使同時履行抗辯權之餘地。
㈢又出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，尚須同時構成不完全給付之情況下，買受
人須在該瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由，始有同時履行抗辯權行使之問題。本件被上訴人是否構成不完全給付，尚待上訴人舉證，且是否可歸責於被上訴人猶不可知。
三、證據：除援用原審及本院前審所提出之證據外，並補提出台灣桃園地方法院八十
六年度訴字第三五九號、八十六年度訴字第三四九號、八十六年度訴字第三五○號、八十六年度訴字第三五八號民事判決、和解筆錄、本院八十七年度上字第七○○號、八十八年度上字第一六七五號民事判決及最高法院九十年度台上字第二○三九號民事裁定為證。
理 由
壹、程序方面：本件被上訴人公司雖經解散（見本院更㈠卷第十三、一六五頁），但尚未完成清算，依公司法第二十五條之規定，於清算範圍內，視為尚未解散，則被上訴人仍具有當事人能力。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十二年四月七日與伊訂立房屋、土地預定買賣合約書及車位預定買賣合約書，約定以總價金新台幣（下同）四百八十八萬元（車位部分六十五萬元）向伊購買坐落桃園縣○○鄉○○○○段廟口小段一七之三、一八之三、一八之一一、一八之五六、一八之六七、二五之三地號土地所有權應有部分及其上編號Ａ棟九樓之「桃園小天母」預售屋及停車位，上訴人已支付部分價金，尚有餘款三百四十萬二千元未付，迭經催索，均藉詞推拖等情，爰依系爭買賣契約之約定，求為命上訴人給付三百四十萬二千元及自八十四年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：被上訴人所刊載之售屋廣告不實，且系爭房屋之地下二層停車場之出入口車道坡度、停車場淨高、設計圖未見之障礙物阻擋車道轉向、車道寬度及迴轉半徑、部分停車位尺寸及格位適用性、地下停車場之出入口未預留緩衝車道等情形，均不符合建築技術規則之要求。而該停車場地下貳層車道出入口之土地，係屬第三人所有，被上訴人未得住戶之同意，即擅自在地下車道出入口旁，原應為地下停車場之空間，違章建築房屋而售予他人，另系爭房屋之浴室地板與天花板間高度僅二．０一公尺，亦與建築技術規則有違。以上均屬無法修復之重大瑕疵，伊自得據以解除系爭房屋、土地及停車位之全部買賣契約，或於被上訴人交付無瑕疵物之前，行使同時履行抗辯權，拒絕價金之給付云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十一年十一月十一日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第三八、一○八、一六四頁）。經查，被上訴人主張上訴人與伊訂有房屋、土地及車位預定買賣合約書，向伊購買坐落桃園縣○○鄉○○○○段廟口小段一七之三等地號六筆土地所有權應有部分及其上編號Ａ棟九樓之「桃園小天母」預售房屋（下稱系爭房屋）及地下二層編號二號停車位，約定總價金四百八十八萬元，系爭房屋業已興建完竣取得使用執照，惟迄今上訴人仍有三百四十萬二千元之餘款未付之事實，為上訴人所不爭執，並有預定房屋買賣契約書、預定土地買賣契約書、預定停車位建物買賣契約書、交屋繳款明細表及存證信函（見原審卷第一冊第九頁至第五一頁）可證，自堪信為真實。茲就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：
㈠雖上訴人抗辯被上訴人所刊載之售屋廣告不實，且系爭房屋有前開瑕疵存在，
均屬無法修復之重大瑕疵，伊自得據以解除系爭房屋、土地及停車位之全部買賣契約，或於被上訴人交付無瑕疵物之前，行使同時履行抗辯權，拒絕價金之給付云云，並提出廣告單、檢舉書、存證信函、照片及台灣省土木技師公會八十七年一月二十二日（八七）省土技字第三二七號桃園縣○○鄉○○路○○○號地下室停車場設計與現況差異鑑定報告書為證（見原審卷第一冊第八○頁至第九○頁、本院更㈠卷第一三五頁至第一四○頁）。惟查：
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其情事即不為意思表示者，表意人
得將其意思表示撤銷之；又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第八十八條第一項及第九十二條第一項分別定有明文。
雖上訴人抗辯被上訴人所刊載之售屋廣告不實，致伊因深信其廣告，而與被上訴人簽訂契約，直至完工後前往查勘，始知係欺罔之詞，被上訴人所為之虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，業經行政院公平交易委員會以公處字第０六二號處分書處分在案云云，惟按當事人為意思表示之動機錯誤，僅於物之性質交易上認為重要者，且其錯誤或不知非由於表意人自己之過失所致為限，始得撤銷意思表示。而依兩造所訂立之房屋、土地預定買賣合約書第十九條已約定：「．．．有關本標的之廣告及宣傳品．．．僅供參考之用，一切說明應以本契約為依據」（見原審卷第一冊第十六頁背面），是上訴人既未舉證證明其無過失，已難據此撤銷意思表示，遑論解除契約。縱令其所言屬實，惟上訴人始終未行使其撤銷權，則依前所述，其所為買受系爭房屋之意思表示仍屬有效成立，至被上訴人之廣告有不實之情事，依公平交易法第二十一條第三項之規定，僅應負損害賠償之責任，而買賣價金之交付與損害賠償請求權並非本於同一雙務契約而發生，上訴人援引該規定而為同時履行之抗辯，拒絕給付買賣價金，殊不足取。
⒉上訴人另抗辯系爭房屋之地下二層停車場之出入口車道坡度、停車場淨高、
設計圖未見之障礙物阻擋車道轉向、車道寬度及迴轉半徑、部分停車位尺寸及格位適用性、地下停車場之出入口未預留緩衝車道等情形，均不符合建築技術規則之要求云云。惟查，臺灣省土木技師公會八十七年一月二十二日省土技字第三二七號鑑定報告，雖認為該停車場確有部分瑕疵存在，然上訴人所購買地下貳層編號貳之車位（見原審卷第一冊第三八頁至第四六頁），依上開臺灣省土木技師公會鑑定報告書鑑定結果亦認為「地下貳層區塊二，車位編號二，可排一個大車位」（見本院更㈠卷第一三九頁所附鑑定報告書第四頁），並無何停車障礙，足見該地下貳層編號貳號之車位，並無停放車輛之瑕疵存在，亦無減損其效用之情形。又系爭房屋係按圖施工，於竣工後，申請核發使用執照時，經審查與核准之圖樣相符一節，業據桃園縣政府實際負責核發使用執照之承辦人趙禎祺於原審到場證稱：「．．．使用執照是我發的」、「（發照時）有（審查停車位入口之坡度、寬度及車道之寬度及相關位置與設計圖相符）」（見原審卷第一冊第一一四頁背面、第一一五頁），並有使用執照審查表可稽（見本院上字卷第四五頁），是被上訴人主張係按照桃園縣政府工務局核准之建造執照設計圖施工，自屬可信。至系爭地下二層停車場未符合「每輛停車位寬度二．五公尺，長六公尺」、「停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度應為五．五公尺以上」等建築技術規則之規定，固據台灣省土木技師公會鑑定在卷（見本院更㈠卷第一三五頁至第一四○頁），惟停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度應為五．五公尺以上，係建築技術規則於八十二年三月一日始經修正公布，本件系爭建物早在八十一年三月間即已申請核發建造執照（見原審卷第一冊第九五頁），當時既無是項規定，則建築師之設計建築即難認有不符合規定之處，被上訴人按照經核准之建築設計圖施工，亦難因此而認其不符規定，況系爭建物之建築設計圖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官會同台北市建築師工會至現場鑑定結果亦僅認為「其除就車位尺寸未標示而不清，略有瑕疵外，設計並無不當」，此亦有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第八二六一號不起訴處分書可稽（見原審卷第一冊第九六頁），是尤難據為不利於被上訴人之認定。
⒊至系爭地下停車場出入口，經原審會同鑑定人趙禎棋至現場勘驗時，雖據該
鑑定人證稱，原設計圖為汽車升降梯口，現已改為水泥坡道（見原審卷第一冊第一一六頁背面），惟被上訴人主張此係於驗收完竣後，住戶反應機械式設備保養費時費錢，使用不便，伊公司始應住戶要求自費更改為坡道式出入口，且在修改前有寄發通知書予所有客戶，請其於八十四年六月二十日前寄回，否則視為同意，並提出通知函及住戶回覆函為證（見本院上字卷第一三八頁至一四一頁），即上訴人亦自認伊對於車道改為坡道式，僅係爭執坡道式之設計須符合建築法規而已（見本院上字卷第一三０頁），足證上訴人業已知悉被上訴人詢問其變更停車位出入口之設計事宜，其既未向被上訴人提出任何異議，自堪認其已默示同意變更，尚難據為認定被上訴人事後將機械式之升降停車出入口變更為坡道式停車場出入口未得上訴人之同意，而不符合債之本旨。
㈡上訴人另抗辯系爭房屋之地下二層停車場出入坡道比例不符規定一節，業據台
北市結構工程工業技師公會指派之鑑定人黃光勳於原審到場證稱，可以拉緩其坡度至法定之標準（見原審卷第二冊第一三二頁），足證系爭地下停車場有關出入口坡道坡度不合比例之瑕疵，並非無法修復。而地下停車場淨高部分，亦據台北市結構工程工業技師公會鑑定測量結果認為「樑下淨高皆為二二五公分，符合建築技術規則之規定」（見外放證物），再參以台灣省土木技師公會之鑑定報告書就此部分亦僅認為「係部分淨高不足」（見本院更㈠卷第一三五頁至第一四○頁），堪認系爭地下停車場並非全部淨高均不符合要求甚明，且此部分更經本院另案之承審法官赴現場實際駕駛汽車操作勘驗結果亦認定「出入口上方之高度，由雙方當事人所駕駛之車輛均可通過」（見本院八十八年度上字第一六七五號案卷內之八十九年五月二十三日勘驗筆錄－見本院上字卷第一五六頁至一六０頁），益證系爭停車場之淨高仍堪供汽車進出使用，而未達於影響停車場之通常效用或預定效用之情形。是上訴人抗辯系爭停車場有淨高不足使用困難之瑕疵，即不足取。至有關停車場之車道寬度及車道迴轉半徑、停車位尺寸不符規定之抗辯，經查單車道寬度應為三．五公尺，車道內側曲線半徑應為五公尺，影響停車位十二、十三、十四號之長度，其尺寸減少約十公分範圍內，另地下蓄水池設於地下二層之地板面上，對停車位十八至二十二號車輛進出有所影響一節，固據台北市結構工程工業技師公會鑑定屬實（見外放證物），惟上訴人所購買之停車位係編號二號之停車位，並非上開有所影響之車位。況上開停車位部分之瑕疵，業經本院另案之承審法官赴現場實際駕駛汽車操作勘驗結果亦認定「地下二層現場之二個九十度迴轉角，仍可迴轉；現場駕駛車輛自車道入口進入停車位，雖較費週章，但均可將車停入車位，並可開出去」等情，有勘驗筆錄可稽（見本院上字卷第一五六頁至一六０頁），再參以台灣省土木技師公會之前函（見本院更㈠卷第一三五頁至第一四○頁），可資證明此部分之欠缺雖造成使用上之不便，但難認已達到使用上困難之程度，更何況本件上訴人所購買之停車位係地下二層編號二號之停車位，不論依台灣省土木技師公會之鑑定報告或台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告，均未指明上訴人所購買之編號二號之停車位有停車位尺寸不足之瑕疵，或因迴轉半徑之不足而受到影響之情事，故此部分之瑕疵，因認與上訴人所購買之停車位無關，自亦未減少其停車位之通常效用或契約預定效用，上訴人自不得據為解除買賣契約之事由。足見上訴人所辯系爭停車位既有重大瑕疵，且無法修復，伊得據以解除該停車位之買賣契約，而該停車位之買賣契約又係與系爭房屋、土地之買賣契約係屬契約之聯立，一部之不履行視同全部違約，自得解除全部之契約云云，毫不足取。
㈢上訴人又抗辯被上訴人在地下二層車道出入口旁違章建築房屋出售云云，惟經
原審委請台北市結構技師公會鑑定結果認為「地下二層車道入口旁牆面現況，經與原設計圖核對大致相符」（見原審卷第一冊第一一六頁背面、一二０頁反面），並無上訴人所指之情事，而上訴人復始終不能舉證以資證明，足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈣至上訴人又抗辯系爭房屋有浴室地板與天花板間高度不足之瑕疵云云，固經原
審於八十六年七月三日會同桃園政府工務局建管課技士趙禎祺赴現場勘驗發現系○○○鄉○○路○○○號九樓房屋浴室，門高度為一‧九一二公尺、寬度為０‧七五公尺（含門框），浴室內之天花板為塑膠板，距地板高度為二‧０二公尺，門外天花板距地板之高度為二‧六七公尺，而主臥室內之浴室門，其高度為一‧八八公尺、寬度為０‧七五公尺（含門），其內天花板亦為塑膠材質，距地板高度為一‧九九公尺，浴室外之天花板至地板之高度為二‧六四公尺，記明筆錄在卷（見原審卷第一冊第一二○頁背面、第一二一頁正面），惟已據上訴人於原審嗣後審理中表示就浴室之長、寬及高度之瑕疵為捨棄主張（見原審卷第二冊第二十四頁背面、第二十五頁），自無庸再予審酌。
三、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質欠缺者，亦屬之；又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。本件被上訴人並無如上訴人所指之前開瑕疵存在，已如前述，況縱令如上訴人所云屬實，惟上訴人既自認伊始終並未催告被上訴人補正（見本院更㈠卷第二六頁），依上開說明，上訴人亦不得拒絕給付系爭價金。
四、次按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文。本件依據兩造間所訂立之房屋買賣契約書第十一條及第十二條之約定（見原審卷第一冊第十四、十五頁），上訴人有先為給付價金之義務，而系爭房屋應繳交之各期分期款上訴人並未全數繳足，且迄今未辦理貸款手續，復為上訴人所不爭執，反觀被上訴人已於八十四年八月八日通知上訴人辦理點交房屋事宜，有該通知日期之信函可稽（見本院上字卷第五十一頁至五十三頁），故被上訴人主張其已於八十四年八月間通知上訴人辦理交屋手續，應屬可取。又按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，出賣人巳有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延（參照最高法院六十四年台上字第二三六七號判例），本件被上訴人既已提出給付，上訴人復始終不能證明被上訴人給付未依債之本旨，上訴人自應負受領遲延及給付遲延責任。是上訴人所為前開買賣契約之解除，不生效力。
五、綜上所述，兩造間所訂立前開買賣契約既仍屬有效存在，而上訴人復無拒絕給付價金之正當理由，則被上訴人依據前開買賣契約之約定，請求上訴人給付尚餘價金三百四十萬二千元及自八十四年十一月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見原審卷第一冊第六十一頁背面），自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。