台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡茂西律師被 上訴人 乙○○○右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國八十六年九月十日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二一九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如廢棄或變更宣告假執行之判決時，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百
二十萬六千五百二十元及自民國八十七年二月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈣歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤第三、四項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造於八十年四月二十六日訂定土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴
人向被上訴人及訴外人陳阿領購買坐落台北市○○區○○段一小段一九五地號土地（下稱系爭土地）及其上違章建物，上訴人已依約支付六百九十六萬元予被上訴人及陳阿領共同收受，餘一百七十四萬元因被上訴人未能於訂約後一年內，使系爭土地無權占有之林來興遷讓，交付予上訴人，顯已違約致上訴人受有損害，被上訴人除應負賠償責任外，上訴人亦得就尾款部分主張同時履行抗辯權。況系爭未能依約執行拆除之八十二平方公尺違建物，並非上訴人買後擅自擴建，而係被上訴人僅起訴及聲請法院強制執行系爭土地上之林來興所違建七十七平方公尺，尚遺留一、二樓面積各十三平方公尺及水塔、雜物寮、室外樓梯及平台部分等未經起訴及執行，仍由林來興占用，堵住通道，是被上訴人未依約履行交付房屋及坐落之土地，自不得請求尾款。
㈡被上訴人委任陳振東律師辦理強制執行事宜，因上開非執行名義所及之部分並無
執行之可能，陳振東律師乃轉請上訴人與林來興等人和解並撤回執行，上訴人為免繼續受損，以一百二十五萬元與林來興等人和解。縱陳振東律師未將和解及撤回之事告知被上訴人，亦為被上訴人與陳振東律師間之委任問題，並非上訴人私下與違建物占有人達成和解。雖被上訴人否認曾同意和解及撤回，然上訴人亦係因被上訴人負遲延責任，且不思對林來興等人另行起訴或再與協商，怠於行使權利，為保全自己債權，由上訴人依民法第二百四十二條規定代位與林來興協商遷讓，代墊之遷讓費用，自應由被上訴人負擔，且縱本件不適用代位之法律關係，被上訴人亦有不當得利，上訴人均可主張抵銷，並依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求於廢棄或變更本案判決時，命被上訴人賠償上訴人如上訴聲明第三、四項所示，以賠償上訴人因假執行所受之損害。
㈢上訴人未曾同意遷讓違建之時間不受原約定一年時間之限制，被上訴人所謂兩造
協議時「不再約定遷讓時間」，違反民法第九十八條規定，有違一般社會期待，更與誠實信用及公平原則相左。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所為之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭買賣契約標的物並不含系爭土地其上之違建物，該未能執行拆除之八十二平
方公尺雨棚等附屬違建物，乃上訴人於八十七年間向訴外人林來興購買係爭違建後另行整建之新違建。本件本無給付不能之情形，被上訴人亦未曾怠於履行義務，上訴人於未知會被上訴人之情況下，與林連興等人達成和解並撤回系爭強制執行之聲請，與兩造協議不符，是本件被上訴人之給付不能，係可歸責於上訴人。㈡兩造既於八十年十月三日協議由被上訴人以上訴人之名義，訴請拆屋還地，此一
新約，就其內容自有取代之前之買賣契約中單純約定一年協調遷讓之效果，是依當事人真意及誠信原則，被上訴人不負給付遲延之責任。
㈢因本院前審部分駁回被上訴人之起訴確定，被上訴人已將該部分連同利息，計三
十一萬七千二百零九元返還予上訴人，上訴人猶為如其上訴聲明第三項之全部請求，即無理由。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提支票影本乙紙。
丙、本院依職權調閱原法院八十年度訴字第二八六○號、八十六年度訴字第四一二八號、本院八十七年度上字第一八一八號、原法院八十二年度執字第一○四六三號拆屋交地民事執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十年四月二十六日與被上訴人及陳阿領簽訂系爭買賣契約，買受被上訴人與陳阿領共有，應有部分依序各三分之二、三分之一之系爭土地，買賣價金包含地上違建遷讓在內，為八百七十萬元，計分四次給付，即簽約時給付訂金一百七十四萬元、同年月三十日給付二百六十一萬元、同年五月三十一日前移轉登記辦妥時給付二百六十一萬元，尾款一百七十四萬元則約定俟林來興等所搭大違建（即上開土地上門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號訴外人林福來所有違建物、同弄二之一號林來興等所有違建物）於訂約後一年內遷讓時再為給付。系爭土地所有權已於八十年五月二十三日移轉登記予上訴人，上訴人亦已給付前三期款，且其中林福來所有違建業於八十年八月九日遷讓點交上訴人受領。惟林來興等所有系爭違建部分因未能達成遷讓協議，雙方乃再於八十年十月三日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定仍由被上訴人等出面處理，如達成協議之遷讓費，由被上訴人負擔，若協議進行中或協議不成而訴請拆屋還地，有須上訴人出具名義或出面時，上訴人應配合辦理，律師費及訴訟費用則由被上訴人負擔。嗣被上訴人委請律師以上訴人名義提起拆屋還地之訴，經三審判決勝訴確定，並聲請強制執行，現上訴人已完全占有該地及違建物，乃上訴人拒不給付尾款，爰本於買賣契約，按被上訴人就系爭土地應有部分三分之二所有權計算，求為命上訴人給付買賣價金尾款之三分之二即一百十六萬元，並加給法定遲延利息之判決（按被上訴人另請求上訴人應給付訴外人陳阿領五十八萬元本息，並由被上訴人代為受領部分，經第一審判決予以駁回，被上訴人就該部分未據聲明不服。又本院前審將第一審判命上訴人給付被上訴人一百十六萬元本息中超過八十四萬五千三百三十三元本息部分廢棄，駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴三審，已告確定）。
二、上訴人則以：本件係不可分之債，被上訴人起訴不合法；系爭買賣契約標的物包含違建物，而被上訴人不思對林來興等人另行起訴或再與協商，怠於行使權利，影響上訴人之權益，應負給付遲延、權利及物之瑕疵擔保、不完全給付之損害賠償責任，上訴人並得以因強制執行拆遷建物而花用之修繕費七十九萬二千七百五十元、代位被上訴人與林來興達成和解遷讓而支付之一百二十五萬元（被上訴人亦因此不當得利）、因遲延點交林來興所有違建致上訴人不能使用系爭土地而向林福來租用房屋之租金損害五十一萬二千元（每月租金八千元，共六十四個月之租金總數）、自八十一年四月二十五日至八十六年三月二十日林來興遷讓止相當租金之損害十一萬零六百八十元，合計共二百六十六萬五千四百三十元，均主張抵銷系爭尾款等語置辯。
三、查兩造於八十年四月二十六日簽訂系爭買賣契約，買受被上訴人及陳阿領所有系爭土地，買賣價金包含地上違建遷讓在內為八百七十萬元，計分四次給付，上訴人已依約給付前三次款項，被上訴人等亦經移轉系爭土地所有權予上訴人，且以一百萬元代價協調林福來所有之上開違建，於八十年八月九日遷讓點交上訴人，尚餘尾款一百七十四萬元，應俟林來興所有之違建於訂約後一年內遷讓時再行給付。嗣雙方另於八十年十月三日協議，約定仍由被上訴人及陳阿領出面處理，如達成協議之遷讓費，由被上訴人及陳阿領負擔，若協議進行中或協議不成須訴請拆屋還地，有須上訴人出具名義或出面時，上訴人應配合辦理，律師費及訴訟費則由彼二人負擔。嗣被上訴人等委請律師以上訴人名義對林來興及其父林德旺、兄弟林連俊、林連興等人提起遷讓及拆屋還地之訴，且經三審判決勝訴確定，並聲請強制執行，惟因執行名義之確定判決僅及於林來興等違建之主建物部分中七十七平方公尺，尚有主建物十三平方公尺（按主建物面積共九十平方公尺，）、水箱一平方公尺、雨棚四十八平方公尺、樓梯四平方公尺、平台八平方公尺、階梯八平方公尺等未在執行名義範圍內，致執行法院未能令林來興等全部遷讓或拆除，而執行法院雖依執行名義令林來興等遷讓及拆除該七十七平方公尺違建，然嗣後林來興等仍繼續占用，被上訴人等尚未點交系爭土地予上訴人，上訴人乃於八十六年一月二十七日與林來興等達成協議，由上訴人支付一百二十五萬元，林來興等則移轉點交該違建予上訴人，並於八十六年三月二十日全部遷讓完畢，現已由上訴人占有系爭土地及違建物全部，上訴人因之拒絕給付尾款等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、土地登記簿謄本、系爭協議書（見原審卷第七至十二頁）、上訴人與林來興等八十六年一月二十七日協議書及契約書（見本院前審卷㈢第十二至十五頁）為證，復經本院調取原法院八十年度訴字第二八六○號、原法院八十二年度執字第一○四六三號拆屋交地民事執行卷宗閱明屬實，是被上訴人此部分主張堪信為真正。惟上訴人以前詞置辯，是本件所應審究者，核為㈠被上訴人之起訴是否合法？㈡被上訴人有無給付遲延、不完全給付或應負權利及物之瑕疵擔保責任？㈢上訴人就其主張代墊之一百二十五萬元，得否主張與系爭尾款抵銷？
四、經查：㈠按數人負同一債務，或有同一債權，而其給付不可分者，為不可分之債，數人負
同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百九十二條前段、第二百七十一條定有明文。查被上訴人對系爭土地有三分之二應有部分，其所得移轉之權利既為可分，據此起訴請求上訴人應給付買賣價金尾款，性質上自屬可分，上訴人主張被上訴人起訴不合法，即不足採。
㈡兩造於八十年四月二十六日簽訂之系爭買賣契約係約定：「雙方對於本契約所開
『土地』所有權共同議定買賣條件如下各條：第一條：土地標示：台北市○○區○○段一小段一九五地號建地計乙筆，面積三公畝九五平方公尺，持分全部及該等地上違章建物，即同縣市鄉鎮區○○○路○段○○○巷○○弄二、二之一號全部（包括門窗、水電、衛生等及其他固定設備均在內）與公共設施應有持分。第二條：乙方（即被上訴人）對前開土地所有權情願賣與甲方（即上訴人）取得為業。第三條：甲、乙雙方議定前開不動產所有權買賣市價新台幣八百七十萬元整：：：。第八條⑷：林來興等所搭大違建於訂約後一年內遷讓時，甲方再付乙方尾款一百七十四萬元正。第十一條：其他約定：一、本件價金含地上違建遷讓在內。：：：」（見原審卷第七、八頁）。系爭協議書則約定：「關於在該地上即台北市○○○路○段○○○巷○○弄二之一號違章建築乙戶，依原契約由乙方（即被上訴人）出面交涉，如達成協議之遷讓費，亦由乙方負擔，倘協議進行中或協議不成須經依法訴請拆屋還地而須甲方（即上訴人）出具名義或出面時，甲方亦應配合辦理，但其由乙方聘請之律師費及訴訟費概由乙方支付，與甲方無干。其餘事項，依原土地買賣契約約定履行」（見原審卷第十二頁）。是自上開系爭買賣契約及系爭協議書內容可知，被上訴人應於簽約後一年內即八十一年四月二十六日前，將系爭土地上前述違建全部遷讓或拆除，使上訴人能完全使用系爭土地，買賣價金含地上違建之遷讓，且被上訴人與林來興等達成協議之遷讓費或拆除所須費用，概由被上訴人負擔。被上訴人雖主張上訴人既同意提起拆屋還地訴訟，當知訴訟曠日費時，無約定被上訴人完成遷讓或拆屋之期限云云。按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。自系爭協議書內容以觀，除約定上訴人應以其名義對林來興等提起拆屋還地訴訟及由被上訴人等負擔律師費與訴訟費用外，更明定其餘事項仍應依原土地買賣契約之約定履行，則依系爭契約第八條第四項及第十一條第二項約定，被上訴人等自負有於訂約後一年內使林來興等違建遷讓之義務，若未履行，就尾款部分，上訴人自得行使同時履行抗辯權，被上訴人上開主張未約定履行期限云云，顯違反契約約定，尚不足採。
㈢被上訴人依系爭協議書，以上訴人名義，於八十年十一月九日起訴請求林來興拆
除上開二之一號建物，並將所占有之系爭土地返還上訴人，該事件於八十二年十月十四日始判決確定，被上訴人並依該協議書，以上訴人名義，於八十二年十一月十九日聲請強制執行等情，業經本院調取原法院前揭執行案卷查明無訛。依本院八十一年度上字第八三○號與八十二年度上更㈠字第一二二號、最高法院八十二年度台上字第五三二、二四九三號拆屋還地民事判決（即相關之拆屋還地判決，見原審卷第十三至二十七頁），上訴人所能請求林來興等拆除之標的，僅主建物九十平方公尺中之七十七平方公尺，至該主建物東南方之小夾角面積十三平方公尺，及原判決附圖所示甲：水箱一平方公尺、乙：雨棚四十八平方公尺、丙：樓梯四平方公尺、丁：平台八平方公尺、戊：階梯八平方公尺等合計八十二平方公尺建物，並非在上開確定判決範圍。故八十四年十月二十日強制執行時，執行法院僅就確定判決所指主建物七十七平方公尺部分予以執行拆除，超出部分，並未指示拆除等情，亦據當時會同指界之台北市松山地政事務所測量員陳添財於本院前審中（見前審卷第一○八頁）及原法院另案八十六年度訴字第四一二八號陳阿領訴請上訴人給付價金民事事件中結證明確，並經本院調閱上開民事卷宗查明屬實。證人陳振東律師於本院前審履勘現場時即證稱：強制執行時附圖甲、乙、
丙、丁、戊均有，主建物部分沒有增加，係指界有誤，故前後測量不一，第一次張源水測量為七十七平方公尺，執行時，陳添財測量為九十平方公尺等情，另張源水證稱：當時法官要求指界，不注重面積，伊未進去一樓測量，是從二樓量的，為何會量成四公尺，伊不記得了云云，陳添財則證稱：伊會同張源水再指界測量結果一樓仍有五．二六公尺長，非四公尺等語，經本院前審當場命兩造會同張源水、陳添財測量結果一樓確實長度達五．二六公尺，並非四公尺，足見主建物坐落系爭土地上之面積應係九十平方公尺無疑（見本院前審卷㈢五五至六一頁之勘驗筆錄）。再當時坐落系爭土地上之前揭二之一號建物，確超出上開確定判決所指主建物部分十三平方公尺，且有上述水箱、雨棚、樓梯、平台、階梯等建物，均不在確定判決執行名義應拆除部分內，亦經原法院於八十六年度訴字第四一二八號一案囑託台北市松山地政事務所測量屬實，製有如本院前審判決附圖所示八十七年三月二十七日複丈成果圖附卷可稽。而執行法院既未認定上開超出確定判決之建物部分，為主建物之從物，亦始終未併予執行拆除，足認執行法院雖曾就林來興等違建中主建物部分七十七平方公尺執行拆除，然未全部夷平，旋經林來興等繼續占用，致被上訴人等仍無法交付系爭土地供上訴人使用。而迄至八十六年一月二十七日始經上訴人與林來興等達成協議，由上訴人支付一百二十五萬元，林來興等移轉點交該違建予上訴人，於八十六年三月二十日全部遷讓完畢，現已由上訴人占有系爭土地及違建物全部等情，亦為兩造所不爭執，並有上訴人與林來興等訂立之協議書及契約書（見本院前審卷㈢第十二至十五頁）附卷可憑。則被上訴人既未能依約於八十一年四月二十六日前，將系爭土地上前述違建全部遷讓或拆除，使上訴人能完全使用系爭土地，且未舉證證明有何不可歸責之事由，則上訴人依民法第二百三十一條規定，辯稱被上訴人給付遲延，自屬有據。㈣上訴人另抗辯其因林來興等所有建物被強制執行拆除而支出修繕費用七十九萬二
千七百五十元之損害，應由被上訴人等負權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付之賠償責任，其並得以之抵銷尾款，並提出修繕費用計算表、工程承攬書、收據為據。惟查：依系爭定協議書約定，關於林來興等之違建物，被上訴人等若協議不成或協議中須依法訴請拆屋還地時，上訴人應配合辦理，已如前述，上訴人既同意提起拆屋還地之訴訟，乃竟再抗辯系爭買賣包含上開違建，其因執行拆屋還地所支出之修繕費用得主張抵銷云云，顯無足取，況系爭土地上有系爭違建，乃上訴人於簽約時即明知之事實，即難謂被上訴人有何不完全給付或應負權利及物之瑕疵擔保責任，上訴人此部分之抗辯，要無足取。
㈤被上訴人因給付遲延致上訴人不能使用土地而受有損害，所應負給付遲延之損害
賠償金額為三十一萬四千六百六十七元部分，業經本院前審准上訴人主張抵銷，並因被上訴人不得上訴而告確定，已如前述。有爭執者，乃上訴人以一百二十五萬元代價與林來興等協議遷讓房屋，據此主張依代位或不當得利之法律關係，主張抵銷尾款部分是否有據，茲分述如下：
⒈就代位權部分：
⑴民法第二百四十二條前段固規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保
全債權，得以自己之名義，行使其權利」，惟其先決要件須債權人係基於保全債權之目的，以自己名義行使，且債務人果有該權利存在可以行使之狀態，並怠於行使時，始有債權人代位行使之可言（最高法院六十五年台上三八一號判例要旨參照）。查本件債務人即被上訴人迭於上開民事強制執行事件中聲請執行法院會同地政人員再予指界及續行強制執行（見本院卷第一○七至一三九頁），難謂其有怠於履行義務之情事。上訴人於八十六年元月二十七日與林來興等人簽定契約書時，被上訴人尚在依雙方八十年十月三日協議書約定，出資聘請律師依民事強制執行程序請求林來興等拆屋還地，已如前所述，是被上訴人雖有給付遲延情事，惟並非怠於行使權利，而係履行義務中，核與上開代位權行使之要件不符。又本件被上訴人係對上訴人負有履行遷讓違建並點交系爭土地予上訴人之義務，所需費用亦由被上訴人負擔，其對林來興等人，並無有何種權利可言，反係上訴人對林來興等具有民法第七百六十七條所規定之所有物返還請求權，況上訴人與林來興等人所為之協議，亦難認係為保全其對被上訴人債權之目的為之，均與行使代位權之構成要件不相當，是上訴人主張係代位被上訴人行使權利，與林來興協議遷讓，而據以主張將代墊之遷讓費用，抵銷尾款云云，自無可取。
⑵次查證人即由被上訴人出資，為上訴人在原法院八十二年度執字第一○四六
三號民事執行事件之訴訟代理人陳振東律師於原法院八十六年度訴字第四一二八號一案中亦結證稱：上訴人與林來興等私下和解，伊並未參與，上訴人只是要伊擬稿再拿去與林來興談，並未要伊通知被上訴人，伊只被知會要撤回強制執行等語甚詳。上訴人復未能就被上訴人確有與上訴人合意由上訴人出面與林來興等簽定遷讓協議乙節，舉證以實其說，而陳振東律師係受被上訴人委任，以上訴人名義，為林來興等拆屋還地強制執行事件之代理人，其代理權限自不及於代理被上訴人等與林來興等協議遷讓地上建物，上訴人主張被上訴人不可能不知情，而一百二十五萬元係系爭買賣契約中所指地上違建遷讓費用，或系爭協議書中所指被上訴人與林來興等達成協議之遷讓費用云云，要無足採。
⒉就主張代墊而認有不當得利部分：
查上開未能拆除之違建部分，除被上訴人以另行起訴請求拆屋還地，亦得以和解遷讓為之，被上訴人既未怠於行使其促使林來興遷讓之權利，復非無與林來興達成和解之可能，難遽認被上訴人無法達成拆除違建並予點交之義務。況上訴人非無他救濟之途，例如得依買賣契約催告被上訴人履行義務，如不履行時，得依民法債務不履行相關規定請求之，則上訴人與林來興等人達成和解，固支付一百二十五萬元，惟其既係以己意，以自己之行為介入，復未告知被上訴人，實難謂被上訴人因該行為而受有利益可言。是上訴人不問係主張代墊（無因管理）或不當得利，其既無法舉證證明被上訴人受有何利益，所主張以一百二十五萬元抵銷尾款，殊無可採。
㈥上訴人雖再辯稱伊給付尾款之義務，與被上訴人等所負遷讓或拆除地上建物之
義務，具有同時履行關係，因被上訴人等迄未履行其遷讓或拆除林來興等建物之義務，其自得拒絕給付尾款云云。然被上訴人拆屋之給付義務，既因上訴人與林來興等和解遷讓及撤回強制執行之聲請，而履行完畢，上訴人自不得再主張同時履行抗辯。
五、綜上所述，被上訴人依買賣法律關係，主張上訴人應給付買賣價金尾款一百七十四萬元之三分之二即一百十六萬元，扣除其應賠償之租金損害三十一萬四千六百六十七元，請求上訴人給付八十四萬五千三百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。原審就此應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件原審就被上訴人勝訴部分，酌定相當擔保金額，准為假執行之宣告，被上訴人亦已於八十七年二月十三日假執行完畢等情，為兩造所不爭執，上訴人固於本院審理中聲明請求被上訴人賠償因假執行所受之損害，然按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，係以原審本案判決，被廢棄或變更者，其假執行之基礎已變更者而言。本件上訴為無理由，其本案判決並無被廢棄或變更，則被上訴人依原判決提供擔保聲請假執行完畢，即無不當，是上訴人請求命被上訴人返還及賠償損害，暨就該給付及訴訟費用部分為假執行之宣告乙節，為無理由，且民事訴訟法第三百九十五條第二項係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧訴訟經濟而設之簡便程序規定，此項聲明雖與同法第五百二十九條第一項規定之「起訴」實質上意義相同，但究非利用本訴程序提起反訴，亦與一般起訴之情形有別（司法院民國八十一年四月十六日（八一）廳民一字第三四五號函參照），其成就與否繫於本案判決被廢棄或變更，而本院既駁回上訴人之上訴，就該聲明即毋庸為裁判，併此敘明。
七、兩造其餘主張、陳述（如買賣價金是否含違建物本身在內）與攻防方法併所提各項證據資料及請求調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 林 金 吾法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
書記官 秦 仲 芳