台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第六二號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○送達代收人 林靜儀右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第一二五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國八十四年十一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人業已自認其確實積欠上訴人一百萬元：
１、被上訴人向上訴人借款一百萬元一節，業由被上訴人於前審準備程序時，自承：「我向郭彩雲簽賭，欠一百萬元沒錢還，郭彩雲說可向他哥哥（即上訴人）調錢來抵債，我同意，錢是分二次借的等語」。
２、另按最高法院發回意旨僅指示應調查被上訴人積欠上訴人新台幣一百萬之借款是否業已清償。換言之，最高法院亦已肯認被上訴人確實積欠上訴人一百萬元無訛。
３、況於 鈞院第一次審理本案時，被上訴人亦再度承認確實積欠一百萬元無訛，詎於雙方攻防之後，卻又空言辯解其根本未自認、亦未借到金錢。
（二）被上訴人尚未清償上訴人一百萬元之借款：被上訴人所簽發面額一百萬元之支票，迄今仍為上訴人所持有，顯證被上訴人尚未清償債務之事實。被上訴人倘辯稱業已清償債務者，揆諸前揭規定，自應由被上訴人舉證證明之。惟迄今被上訴人根本無法積極證明其業已清償上訴人借款，按舉證法則，自應為不利於被上訴人之認定。
（三）被上訴人辯稱以臺北市○○路○段○○○號八樓之一房屋抵償債務一節，與本案無涉：
１、被上訴人固辯稱於八十四年十二月八日將台北市○○路○段二二、二三號房屋為上訴人設定四百萬元抵押權，嗣於八十五年四月二十三日將台北市○○路○段○○號之一、八樓移轉予上訴人以為清償云云，惟查被上訴人僅積欠上訴人借款一百萬元，且已簽發支票以為擔保，實無可能再大費周章設定抵押權、甚而將價值高達千萬之房屋移轉上訴人以為清償之理，被上訴人前揭行為與積欠借款一百萬元一節根本無涉。
２、被上訴人復辯稱其與郭彩雲及上訴人會算後，始為前述之抵債，惟被上訴人根本未提出會算單，證明雙方間確實已將系爭一百萬元列入會算，其抵償之說，自無理由。況果如被上訴人業以五九號之一號房屋抵債，何以前揭抵押權迄今尚未塗銷，被上訴人之說詞顯然於事實不符，自無可採。
３、被上訴人謂其乃受上訴人欺騙，始未請求返還票據，上訴人否認之。況被上訴人既自承曾向郭彩雲借貸，亦曾向台北市內湖區農會借款，足見被上訴人對於消費借貸之程序應知之甚詳，斷無不知倘清償借款時，應索回擔保票據或開立收據之理。被上訴人所謂遭詐騙一節，無足可採。
４、實則因上訴人之妹郭彩雲曾於八十三年九月八日向台北市第二信用合作社借款二百萬元轉借予被上訴人，並已由被上訴人背書領用，然因被上訴人遲遲未還款，郭彩雲始與被上訴人協議設定抵押權，又恐設定於郭彩雲名下，恐遭銀行強制執行，遂借名登記為上訴人名義。此外，被上訴人為買三間房屋及土地，向台北市內湖農會借貸七百萬元，因資金不足，亦由郭彩雲之夫陳春風為前揭借貸之連帶保證人，惟郭彩雲恐被上訴人倘未按時還款，其夫為連帶保證人勢必須負連帶清償之責，為避免財產無端受損，始於八十五年間與被上訴人協議將台北市○○路○段○○號之一八樓房屋借名登記為上訴人名義，以為擔保。從而，被上訴人前舉，其目的與清償上訴人之借款毫無干。
（四）上訴人雖曾於第一審陳謂：「當事人間在民國八十四年結算債務，尚有新台幣七百萬元未清償，被上訴人始設定抵押權，共同擔保四百萬元債權，另移轉一筆有他債權人為第一順位抵押權人之不動產權利抵償」等語，實則上訴人所陳述之前情，當事人應屬郭彩雲與被上訴人之債務關係，此由被上訴人亦自陳其與郭彩雲間有債務關係，並以設定抵押權、移轉房屋所有權抵債等語足稽，上訴人於原審具狀時，因郭彩雲聲稱不願介入此訴訟，上訴人始為前揭陳述，實則當時上訴人根本不清楚郭彩雲與被上訴人間債務狀況，亦無法具體陳述其間抵債之狀況。惟前揭郭彩雲與被上訴人間之債務關係，與被上訴人積欠上訴人一百萬元一節，上訴人歷審業已多次主張完全無涉，詎被上訴人在無法舉證說明其已清償系爭債務下，猶迭以與系爭一百萬債務無涉之事實，拖延訴訟，進者於 鈞院時又改稱一百萬元我確實在西湖農會以匯款方式清償完畢等語，其辯詞已然自相矛盾，亦證被上訴人之主張均屬臨訟藉詞，毫無理由。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提台北市第二信用合作社支款條影本、擔保放款借據影本、戶籍謄本影本各一紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）兩人消費借貸之法律關係不成立，兩造間之借貸債務自始不存在。
１、縱被上訴人有同意郭彩雲向其上訴人調錢來抵債之陳述，然並不表示被上訴人對「借到」金錢之事實自認，消費借貸契約為要物性，上訴人未證明確有將金錢交付郭彩雲前，本件消費借貸自始不存在。
２、上訴人在原審第一審聲請訊問證人即其妹郭彩雲到庭雖證稱於八十四年八月間，被上訴人經其介紹向上訴人借款，錢由其交由被上訴人。惟經原第一審隔離訊問結果，上訴人稱其分二次借款予被上訴人，一次五十幾萬元，一次四十幾萬元。第二次全部一百萬元現金拿給郭彩雲後，由郭彩雲拿給被上訴人，被上訴人才開支票，第一次領錢係其與郭彩雲一起前往第一銀行汐止分行，第二次係其自己去銀行領款，領回後帶至郭彩雲家交給郭彩雲等語。證人郭彩雲則稱借與被上訴人之款項係上訴人自己去提款，下班後再交付與伊。伊並未與上訴人去領錢，分二次交予被上訴人，二次都給五十萬元，二人對提款之經過及交付款項之數額所述均有不同。
３、上訴人雖提出第一商業銀行汐止分行之活期儲蓄在款帳戶明細表，稱透過郭彩雲第一次被上訴人就說要借一百萬元，因其沒有那麼多錢，才分二次借予被上訴人。該明細表載之八十四年八月三日提領五十二萬元，同年月五日提領二萬四千四百九十三元，同年月二十五日提領四十萬元，再加上身上原有現金，共湊足一百萬元借予被上訴人云云。然查該明細表所示，上訴人之上開帳戶於八十四年七月三十一日有一百萬元之入帳，該日存款餘額為一百三十萬七千九百七十一元，八十四年八月三日提領五十二萬元後，該帳戶內之存款餘額仍有七十三萬七千九百七十一元，亦即上訴人稱其八十四年八月三日第一次提款時，其帳戶內之款即足以一次借予被上訴人一百萬元，顯與證人郭彩雲所稱上訴人需湊錢，方分二次借予被上訴人之詞不合，且該明細表僅足以證明上訴人上開帳戶內有其所載存提記錄，仍不足以證明上訴人確有交付借款予被上訴人之事實。
（二）系爭一百萬元債務被上訴人確已清償完畢
⑴、被上訴人在原審庭訊時表示○○○區○○路○段五十九之一號八樓是還上訴人
賭債，而台北市○○區○○路四段二十二、二十三號的房屋也被上訴人設定抵押權等語，而於同日庭訊時，上訴人則以：「那房屋是還錢不夠才設定抵押權」云云，以資抗辯，顯見上訴人對於被上訴人在第一審所謂「○○○區○○路○段○○○號之一八樓之房屋抵債」之主張有所自認。
⑵、被上訴人提供二十二號及二十二號三樓房屋供上訴人設定債權額四百萬元抵押
權之時間是在八十四年十二月八日，而被上訴人將台北市○○區○○路四段五十九號八樓之一房屋移轉登記予上訴人時間是在八十五年四月二十三日（登記日期是在八十五年八月五日），此二十二、二十三號房屋設定抵押權在先與五十九號之一房屋移轉登記在後之事實，已明確證明兩造就二十二、二十三號房屋所擔保之債權會算後，方以五十九號八樓之一房屋移轉登記抵償之事實，是屬真正，而今上訴人所提出之系爭債權適正發生於上述二十二、二十三號房屋設定抵押權登記後與五十九之一號房屋移轉登記前，對照兩登記時間之間，正足以證明此系爭一百萬元之債務確經兩造會算後並以五十九之一號房屋抵償完畢。
⑶、上訴人閱覽本件最高法院飭令應就被上訴人於八十五年四月二十三日另以台北
市○○路○段○○○號之一，八樓房屋抵償債務之情形加以調查為發回理由後，竟一改其先前歷審自認「抵償」之自認，而另主張五十九號房屋係郭彩雲因恐其夫陳春風因受邀為被上訴人另一筆農會貸款之連帶保證人，倘被上訴人未按時還款，其夫為連帶保證人勢必負連帶清償之責，始於八十五年間與被上訴人協議將五十九號房屋借名登記予上訴人名義，以為擔保云云，惟查上訴人此另行主張，顯然違背經驗法則。蓋既然郭彩雲之夫陳春風為被上訴人另一筆債務之連帶保證人，退萬步言，縱擬由上訴人另以五十九號屋移轉登記供其擔保，則移轉登記名義人應為陳春風，為何卻是上訴人。再者陳春風為連帶保證人之時間為八十四年三月二十四日，而系爭一百萬元支票簽發予案外人郭彩雲時間是在八十四年八月間，設若案外人對其夫為被上訴人為連帶保證人恐被連累而有所虞，為何伊在八十四年八月間仍會為被上訴人向上訴人調錢。且如郭彩雲如恐其夫被連累，自可要求以五十九之一號房屋供其夫設定抵押權即可，為何又要以信託方式移轉登記予上訴人。
（三）上訴人為隱匿系爭本票消費借貸債務已抵償清償事實，偽稱二十二、二十三號房屋抵押擔保及以五十九之一號房屋抵償者係另一筆七百萬元之債務與系爭一百萬元債務無關等語，上訴人應就此主張負舉證之責：
⑴、上訴人在第一審具狀陳謂：「本件系爭債務新台幣一百萬元有支票為兌付工具
，應無其他牽扯不清情事，係一單純債務與其他債務無涉」；又謂：「查當事人間在民國八十四年結算債務，尚有新台幣七百萬元未據清債，被告（即被上訴人）提供二筆不動產各設定第二順位抵押權，共同擔保四百萬元債務，另移轉一筆有他債權人為第一順位之不動產權利所有權抵償作價四百萬元，不足部分即另設定抵押權之二筆不動產，約定一年內清償，利率、月息一分。此均為雙方所共同同意……」等語。
⑵、上訴人如所述屬實，則被上訴人至少欠上訴人八百萬元以上消費借貸款，即所
謂結算後尚欠七百萬元，再加系爭一百萬元，被上訴人否認之，上訴人應就其主張負舉證之責。
⑶、本件歷經原第一、二、三審，從未見上訴人有此所謂：「受郭彩雲委任而為信
託登記」之辯。上訴人所述「信託登記」之主張，顯係上訴人細閱本件發回更審理由後，臨訟杜撰。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提訴狀繕本、土地建物登記簿謄本等件為證。
理 由
一、兩造爭執要旨本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國八十四年八月間向伊借款新台幣一百萬元，約定按年息百分之十計算，並交付由被上訴人簽發，票載發票日為八十四年十一月六日、面額一百萬元之支票一紙，詎屆期提示，不獲付款，且拒未清償借款等情，爰依消費借貸關係，求為命被上訴人返還借款並自八十四年十一月七日起按年息百分之十計算利息之判決（上訴人於最高法院發回本院後減縮利息請求改按年息百分之五計算，就其減縮部分即告確定）。被上訴人則否認有上開借款事實，並辯稱該借款業已因清償或以其所有之五十九之一號房屋移轉予上訴人而抵償完畢等語。是以本件兩造之爭議，厥為二點，即兩造間系爭一百萬元借貸法律關係是否存在；被上訴人是否業已清償或以房地抵償而消滅。
二、就兩造間系爭借貸法律關係是否存在之爭議部分⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證；又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。
⑵本件上訴人主張被上訴人向伊借款一百萬元之事實，業據其提出支票及退票理由
單各一紙為證。被上訴人對系爭一百萬元之借貸關係是否存在一節，先於原審否認該事實存在，辯稱：因向上訴人之妹郭彩雲簽賭積欠一百萬元，始簽發支票交付郭彩雲，並未向上訴人借款。但於本院前審準備程序中自承稱「我向郭彩雲簽賭，欠一百萬元沒錢還，郭彩雲說可向她哥哥（即上訴人）調錢來扺債，我同意，錢是分二次借的」等語（見本院前審卷二二頁）。其後再於本院九十一年四月一日準備程序中自認「我不認識乙○○，我是與郭彩雲簽六合彩，有向她借到一百萬元，並以二間房子辦理設定抵押，但未塗銷抵押權，從頭到尾我都和郭彩雲接洽，一百萬元我確實在西湖農會以匯款方式清償完畢」等語，其既已借到一百萬元，自係已承認收受一百萬元事實，上訴人主張之消費借貸法律關係自然成立生效，就此部分即應認上訴人主張對被上訴人有系爭一百萬元借款債權存在之事實為可採。
⑶雖自認非不得予撤銷，但自認人應證明與事實不符，否則仍應受自認效力之拘束
，此為民事訴訟舉證責任分配之法則。次核被上訴人否認一百萬元借款債務存在，無非係以系爭借款為賭債實際存在於被上訴人與訴外人郭彩雲間，以及上訴人迄未舉證證明有將一百萬元交付之事實等為主要論據。但查被上訴人既已自認有上開借款債權存在之事實，則上訴人即無再就曾交付一百萬元予被上訴人之事再負舉證責任。至所稱該一百萬元係伊與郭彩雲間之賭債，存在伊與郭彩雲間，但郭彩雲與上訴人為不同人格主體，縱上開一百萬元之發生源由於被上訴人與郭彩雲間之賭債，亦與上訴人無涉，不得認係與上訴人間之賭債，且縱為與郭彩雲間之賭債，但其既允諾由郭彩雲向上訴人借款一百萬元以清償被上訴人對郭彩雲之債務，則系爭一百萬元之借款債權債務關係，自仍存在於上訴人與被上訴人間，且其性質為借貸關係非賭債者自明。是被上訴人抗辯所稱伊與上訴人間無系爭借貸關係者，並無足採。是以被上訴人既不能證明與上訴人間無系爭債務存在，，依上開說明應認其仍受自認拘束。再者，被上訴人既自承已收到一百萬元，則上訴人對於上開金錢來源及如何交付等細節，即無再負舉證責任必要，況金錢來源、如何交付等與消費借貸法律關係是否成立無關。
三、就系爭借款債務是否業已清償或抵償之爭議部分⑴按主張債務業已因清償或抵償而消滅者，就其清償或抵償之事實應負舉證責任。
⑵被上訴人辯稱系爭債務業已消滅，但對消滅原因前後說詞不一，其於本院九十一
年四月一日準備程序中稱，該一百萬元「我確實在西湖農會以匯款方式清償完畢」，但對於其曾為清償之事實，並未舉證以實其說，自難採信。
⑶上訴人主張被上訴人就系爭一百萬元借款尚未清償之事實，已據其提出為被上訴
人所不否認之支票一紙為證。被上訴人雖再抗辯該一百萬元因已將其所有之前開五十九之一號八樓房屋過戶予上訴人而抵償完畢，上訴人向伊騙稱一時找不到該支票而疏未取回等語。上訴人則以該屋過戶予上訴人，與系爭一百萬元借款無關，乃因郭彩雲曾於八十三年九月八日向台北市第二信用合作社借款二百萬元轉借予被上訴人，並已由被上訴人背書領用，被上訴人遲未還款，郭彩雲始與被上訴人協議設定抵押權，又恐如設於郭彩雲名下，恐遭銀行強制執行，遂借名登記為上訴人名義。此外，被上訴人為買三間房屋及土地，向台北市內湖農會借貸七百萬元，因資金不足，亦由郭彩雲之夫陳春風為連帶保證人，郭彩雲惟恐其夫受損，八十五年間與被上訴人協議將五十九之一號房屋借名登記為上訴人所有，以為擔保，上訴人乃為受託登記名義人，實與系爭一百萬元無關等語。經核郭彩雲確曾於八十三年九月八日向台北市第二信用合作社借款二百萬元並將之轉借予被上訴人，有上訴人提出為被上訴人所不否認真正之台北市第二用合作社活期儲蓄支款條及被上訴人簽名之字條各一紙為證（本院卷上證一），又訴外人即郭彩雲之夫陳春風確曾擔任被上訴人甲○○之連帶保護人，向台北市內湖區農會借得新台幣七百萬元，復有上訴人提出之擔保放款借據一紙為證（本院卷上證二），堪認被上訴人與郭彩雲及陳春風間確曾有二百萬元債權債務關係及七百萬元連帶保證人責任關係，就此部分之事實上訴人所言不虛。而系爭五十九之一號房屋原為被上訴人所有，八十五年四月二十三日以買賣為原因移轉登記予上訴人，亦有建物登記簿謄本一紙在卷可稽（原審卷四二頁）。查上訴人與被上訴人間之債權債務關係僅有系爭一百萬元而已，而系爭房屋價值高達千萬元（為兩造所不爭議），依常理被上訴人豈會因區區一百萬元而移轉高達千萬元房屋與上訴人以為抵償之理，足徵該屋移轉另有目的。而上開被上訴人與郭彩雲、陳春風間有達九百萬元之債權債務關係，已如前述，上訴人稱郭彩雲因恐被上訴人不履行清償義務而借上訴人名義登記，用供擔保該郭彩雲之債權者，應較符常理。況上訴人既稱僅係受被上訴人與郭彩雲之託登記而已，則如被上訴人清償積欠郭彩雲之債務後，將來亦依信託關係被請求返還之。是以堪認上訴人主張該五十九之一號房屋移轉予自己名下，只是受信託登記而已堪予採信。
⑷被上訴人固稱系爭一百萬元，兩造與郭彩雲三方已將之列為會算後，始以五十九
之一號房屋抵償而消滅，並舉移轉系爭房屋日期（八十五年八四月二十三日），乃在系爭支票到期日（八十四年十一月六日）之後者為證。但查上開移轉日期與系爭一百萬元清償日期為何，應並無必然因果關聯，被上訴人亦未舉證證明三方確曾有會算事實，已難採信，況如有會算而將被上訴人積欠郭彩雲與積欠上訴人之系爭一百萬元借款，一併會算，再以五十九之一號房屋抵償，則何以不取回系爭一百萬元支票，或書立會算書面以載明三方之一切債權債務關係均因移轉五十九之一號房屋抵償而消滅，是以被上訴人所謂業已因抵償之辯詞，其所舉之事證，尚不足以證明之。
⑸被上訴人曾於八十四年十二月間將二十二、二十三號房屋設定四百萬元抵押權予
上訴人，但查該二十二、二十三號房屋之抵押權設定係兩造間另筆四百萬元之債權債務關係而設立，有卷附之土地登記簿謄本係擔保債權額新台幣四百萬元者可稽，被上訴人固稱兩造已將系爭一百萬元轉列入該四百萬元，但上訴人並未舉證證明，自難僅因該抵押權設定在系爭一百萬元債務約定清償期後，即認已轉列入該四百萬元內。至上訴人於八十八年二月十一日原審中固陳稱「那房屋是還錢不夠才設定抵押」等語（原審卷三０頁），亦不足認上訴人已自承以五十九之一號房屋抵償之事實。
⑹本件被上訴人不足證明系爭一百萬元業已漬償或以系爭五十九號房屋抵償而消滅之事實，所辯尚難採信，應認上訴人之主張為真正。
四、綜上所述，上訴人依消費借貸關係，請求被上訴人返還一百萬元及自八十四年十一月七日起至清償日止按法定利率即週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
書記官 黃 美 玉