臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈤字第一四七號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十三日台灣新竹地方法院八十三年度訴字第三八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用歷審判決之記載外，補稱略以：
㈠、日據時期大正八年（即民國八年）十一月二十六日，謝祐、謝絨、林水順與訴外人郭雙傳訂立『土地賣渡豫約定頭字』，承購苗栗一堡後龍庄土名後龍五十番一建築敷地壹厘八毛分五系（約五十四坪，下稱系爭土地），嗣移轉登記為謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一，當時林水順年僅四歲，毫無資力可言，可知實際上之共有人應係林水順之母林廖哭與謝葉於、謝祐等三人。大正九年由林廖哭、謝葉於與謝祐共同出資在系爭土地上興建半四合院之L形台灣紅瓦式房屋（面積三十五坪，下稱紅瓦屋）乙棟共同居住，由林廖哭任戶長，籍設「新竹州竹南郡後庄後龍字後龍五十番地」。林水順之法定代理人林廖哭與謝葉於、謝祐在建屋時定有口頭或書面之地上權設定契約，依當時有效實行於台灣之日本民法第一百七十六條之規定，即應生地上權設定之效力。
㈡、民國三十八年八月三十日林廖哭、謝葉於、謝茂霖（即謝祐之過房子）三人補辦該建物及地上權登記時，其等業已居住二十九年，縱林水順於民國三十三年十月十五日死亡，彼時其已年近三十歲，不可能對其母林廖哭於系爭土地上建屋居住乙事毫不知悉，足認林水順在死亡前已同意林廖哭等人使用其土地，應可推定系爭土地所有權人與房屋原所有權人早於林水順死亡前已有口頭約定設定地上權。
㈢、謝祐死亡後，因無子嗣，林廖哭與謝葉於乃依台灣舊習慣協議若謝葉於再生男子，即以該男子為謝祐之過房子，承繼其香火、財產及維持三房體制，昭和三年（即民國十七年）謝茂霖出生後依約冠謝姓，日據時期之地稅、家屋稅亦由謝茂霖分擔三分之一，方於三十八年辦理地上權登記時以其為地上權人之一，亦因如此，林廖哭始會同意謝葉於、謝茂霖母子就系爭房屋所有權及地上權中三分有其二。復依被上訴人所提出之謝福壽繼承系統表所示，只有謝茂霖及其子女傳承『謝』姓香火，而謝天來有養女謝氏絨之私生子謝煙墩傳其香火，可見謝茂霖之所以冠謝姓是為傳謝祐之香火。
㈣、林廖哭等人於民國九年所建之紅瓦屋並未滅失，除有上訴人於七十五年合法修繕之鐵架石棉瓦屋，門牌為中正路二十三之一號，現仍存在並有繳納房屋稅，八十五年三月二十八日土地複丈成果圖上半甲案所示之丙部分，則有前審法官勘驗筆錄「編號『丙』是磚造房屋，其上堆滿雜物」可證尚存，上訴人合法修繕之部分雖於八十八年經被上訴人報請苗栗縣政府強行拆除，仍餘舊磚壁二面、舊屋架二座，林廖哭之臥房、廚房殘壁、基樁仍存在，足見系爭土地上原有之建物並未滅失。
㈤、林廖哭等三人自買地建屋起，即各自分別居住使用三分之一的空間。系爭土地應有部分三分之一雖登記為林水順所有，實則係由林廖哭及陳泉居住使用至民國四十一年。被上訴人繼承林廖哭部分三分之一應有部分地上權，卻只敢請求確認上訴人三分之二之地上權不存在，已超出其本分範圍。
乙、被上訴人方面
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用歷審判決之記載外，補稱略以：
㈠、系爭地上權登記確有無效原因：⒈系爭地上權於民國三十八年登記時，登記原因為「設定」，原因發生日期為三十
八年八月三十日，而系爭土地原所有人之謝祐及林水順均於上開日期前亡故，是絕無於民國三十八年達成設定系爭地上權合意之可能。此外登記為地上權人之謝茂霖民國十七年才出生，謝祐則於民國十二年死亡，是觀諸謝祐及謝茂霖之生卒年份，並無重疊之生存時間，縱於民國三十八年以前，亦不可能有成立地上權合意，系爭地上權登記即因欠缺設定合意而罹於無效。
⒉日本民法於大正十二年（民國十二年）一月一日起施行於台灣，則上訴人主張親
族間於大正九年成立之地上權合意云云，並無日本民法第一七六條因當事人意思表示而生物權效力規定之適用。
⒊上訴人主張三十八年間林水順從軍在外，其財產事宜均交由其母林廖哭代為處理
，本件地上權登記亦然云云，被上訴人否認之，上訴人並應就大正九年親族間曾有設定系爭地上權之合意負舉證責任。大正八年謝祐、謝絨、林水順三人向郭雙傳買受之不動產應包括土地及建物，觀諸買賣預約末段「自預約賣渡以前所有建材料及貸地料本日雙方：：：會算清楚：：」即明，此外林連春係於大正六年九月二十四日婚姻入戶入籍新竹州竹南郡後龍庄後龍字後龍五十番地，足認大正六年林廖哭等人已在設籍並居住系爭土地上之建物中，則上訴人所陳林廖哭、謝祐、謝葉於三人於系爭土地合資建屋，親族間合意成立地上權云云，顯非事實。再者因林水順、謝祐、謝葉於三人既係共同買受土地及建物，則謝祐、林水順同時兼建物所有權人，並無設定地上權之必要。此外上訴人已自承「地上權當時沒有定契約，當時是由林廖哭戶長他一個人作主」、「日據時代沒有設定地上權」，即已自認系爭地上權欠缺合意。
⒋上訴人應就林廖哭與謝葉於妯娌間確有追立謝茂霖為謝祐過房子之約定負舉證責
任，其所舉之台灣民事調查報告、日據時期判決等件，充其量僅能證明當時台灣有過房子之舊慣，惟林廖哭與謝葉於間是否確有為謝祐追立過房子之約定，上訴人自承不知情且無法舉證。查謝茂霖之所以姓謝，係因謝葉於為傳其前夫謝天來之香火故令其三子從母姓，與謝祐無涉，而謝祐就系爭土地之應有部分並未移轉與謝茂霖，此外謝茂霖與林廖哭分戶後先後仍以其父兄為戶長，再戶籍謄本上謝茂霖之續柄細別欄並未如謝絨載有『謝天來養女妹謝氏葉於養女』之相當於過房子之記載，則上訴人有關謝茂霖為謝祐過房子之主張應屬穿鑿附會。
⒌退步言之，林水順於民國三十三年加入日本軍隊並於同年十一月二十五日戰死，
被上訴人因繼承當然取得系爭土地之應有部分，縱林廖哭代為設定地上權予謝葉於等人，亦違反民法第七五九條非經登記不得處分之規定，系爭地上權登記即為無效。
⒍依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，單獨聲請
辦理地上權設定者，聲請人須陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，並提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登記。惟由上訴人提出之「新竹縣政府竹南地政事務所建物填報繳驗憑證收件收據」可知，聲請登記系爭地上權之人並未提出合法之租賃或地上權契約，並不符合地上權人單獨聲請補辦地上權登記之要件，則該登記有重大瑕疵，即為無效之登記。
㈡、關於土地法第四十三條之適用：上訴人之三分之二應有部分地上權登記，三分之一繼承自其母謝葉於，另三分之一由其姪謝孟憲所贈與。按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護信賴登記取得權利之第三人而設，所謂第三人不包括繼承人，因此上訴人因繼承而取得之地上權部分並不受土地法第四十三條規定之保護。此外謝孟憲之前手謝茂霖取得地上權有無效原因，上訴人受贈於謝孟憲之地上權部分，即應繼受其前手之瑕疵，亦屬無效。
㈢、系爭地上權業因存續期間屆滿而消滅：以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，仍應解為定有至建築物不堪使用為止之期限。系爭地上權效力所及之原木造房屋業已滅失，則系爭地上權業因使用目的不存在而消滅。系爭土地上鐵皮屋為上訴人未經申請建築執照『改建』或『新建』而成，並非以原木造房屋為基礎『修建』而成，自非本件地上權效力所及。
㈣、被上訴人在民國五十一年申請林水順死亡登記當時，係提出與林水順當兵之同僚二人出具之證明書，被上訴人直到五十一年才知其確實已死亡，其間並未接獲日本政府之林水順戰死通知。
理 由
一、本件被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國（下同）三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為謝祐、謝葉於（上訴人之母）、林水順（被上訴人之父）三人共有，應有部分各為三分之一，嗣於民國三十八年八月三十日由謝茂霖（上訴人之弟）、林廖哭（被上訴人之祖母，即其父林水順之母）、謝葉於設定登記取得地上權，惟謝祐、林水順分別於民國十二年、三十三年即已死亡，不可能與林廖哭等三人訂立上開地上權設定契約。故上訴人於民國七十五年間因繼承及贈與取得該地上權應有部分三分之二，即有無效之原因而不存在，伊現為系爭土地之共有人，自得提起本件訴訟等情，求為確認上訴人就系爭土地內面積叁拾伍坪應有部分三分之二之地上權不存在，並命上訴人塗銷該地上權登記之判決。
二、上訴人則以：系爭土地於大正九年（民國九年）由訴外人郭雙傳移轉為謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一。大正九年林廖哭、謝葉於及謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，依當時有效施行之日本民法規定，其等已因合意而設定地上權。台灣光復後，在民國三十八年八月三十一日由林廖哭、謝葉於及謝祐之過房子謝茂霖補辦建物及地上權登記，依法其登記有絕對之效力。是以上訴人因繼承及贈與關係而取得伊母謝葉於及弟謝茂霖之地上權，自屬有效等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人主張，謝祐、謝絨 (謝葉於之養女)，林水順 (被上訴人之父)於日據時期大正八年與訴外人郭雙傳訂約購買系爭土地，大正九年辦理所有權移轉登記為林水順、謝葉於、謝祐共有，應有部分各三分之一，台灣光復後在民國三十五年土地總登記時，依日據時代之謄本轉載仍登記為其三人共有，謝祐在大正十二年死亡，其應有部分移轉登記為謝葉於及被上訴人所有，各六分之一，謝葉於再將其應有部分分別贈與被上訴人及上訴人之妻施嬌，各四分之一；現系爭土地為被上訴人與施嬌共有，被上訴人應有部分為四分之三，施嬌為四分之一；又系爭土地上原有台灣式半四合院磚瓦建物，門牌號碼為北龍村八九號 (日據時期為新竹州竹南群後龍庄後龍字後龍五十番地) ，在民國三十八年八月三十日由謝葉於之次子謝茂霖、林廖哭 (林水順之母，被上訴人之祖母)、謝葉於三人申請為面積三十五坪之地上權及面積一一七‧九八平方公尺之建物所有權總登記，應有部分各三分之一，地上權部分上訴人之應有部分共三分之二，其中三分之一係繼承其母謝葉於，另三分之一係受贈自謝孟憲，而謝孟憲則係繼承自謝茂霖等情，為上訴人所不爭執，並有土地賣渡豫約定頭字（原審卷第六三頁）、土地、建物登記簿謄本、戶籍謄本附原審卷第二五－三八頁、七四、七五頁可稽，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人就系爭土地之地上權不存在，應塗銷地上權登記，無非以：㈠系爭土地原所有權人林水順業於民國三十三年戰死，謝祐於民國十二年十月一日死亡，均在本件地上權登記原因發生之民國三十八年以前亡故，而登記為地上權人之一之謝茂霖係民國十七年才出生，絕無於三十八年達成設定地上權合意之可能；且謝祐及謝茂霖二人生存時間根本無重疊，縱於民國三十八年之前，亦不可能有成立地上權之合意，系爭地上權登記有無效之原因；又其等復無從為地上權設定之物權書面契約，有違民法第七百六十條之規定，依法亦為無效。㈡大正七年系爭土地上即有建物，上訴人未能舉證證明大正九年建屋時親族間合意成立地上權之事實，該登記自屬無效。㈢本件不符補辦地上權登記之要件等為由。經查：
㈠、系爭土地上之半四合院之L形台灣紅瓦式房屋係在民國三十八年間依台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法之規定，辦理總登記為謝茂霖、林廖哭、謝葉於三人共有，其實際建築之時間固已無從查考；惟查：
１、上訴人之祖父謝福壽共生有三子謝祐、林卻、謝天來，並收養謝葉於為養女，長房謝祐未婚，二房林卻與林廖哭結婚，育有林水順等，三房謝天來則與謝葉於結婚，收養謝絨為養女；林卻、謝天來於大正五年死亡，故大正八年乃以謝祐、林水順、謝絨為三房之名義與郭雙傳簽立賣渡預約書，買受系爭土地 (日據時代之地號為苗栗一堡後龍庄土名後龍五拾番) ，翌年登記為謝祐、林水順、謝葉於之名義，三房自購買土地後即共同居住並設籍於該番地，謝天來死亡後，謝葉於另於大正六年招贅林進春，林進春亦入籍上開番地，大正十二年以後生育上訴人及謝茂霖等子女，謝祐死亡後，由林廖哭繼任為戶主，於該址另立一戶，迄至民國二十三年林水順年僅十九歲即寄留花蓮、基隆並未真正居住於五十番地，而上訴人與謝葉於、謝茂霖、林廖哭仍設籍居住於該五十番地等事實，均為兩造所不爭執，且有土地登記簿（原審卷第二六頁）戶主林廖哭之戶籍謄本（本院更㈢字卷第九三頁）、繼承系統表
(本院更㈢卷第一○五頁) 等件可按。足見謝祐等三房購買系爭土地，其目的係為建造房屋共同居住使用，應屬無疑；且購買土地當時林水順（民國0年00月0日生) 年僅四歲，毫無資力可言，上訴人主張實際出資購買土地及建屋者乃林水順之母林廖哭，伊僅為登記名義人，顯非虛妄。
２、被上訴人雖以：依土地登記簿謄本所載「保存」、「受附」等字語，可見大正七年系爭土地上即有建物存在，且依大正八年買賣預約末段所載「自預約賣渡以前所有建物材料及貸地料本日雙方：：：會算清楚：：」，亦證謝祐、謝絨、林水順三人向郭雙傳買受之不動產應包括土地及建物等情為由，主張系爭建物並非謝祐等三人合資興建；惟土地登記簿謄本上並無任何有關建物之任何記載，所載「保存」、「受附」等字語，亦係指受理有關土垮、地之保存登記，並不足憑認土地上有建物；而上開買賣預約開宗明義即載明為「土地」賣渡豫約定頭字，買賣之標的亦僅列明為後龍庄土名後龍五十番之建物敷地，面積一厘八毛五系，設若其上已有系爭建物，理應記明買賣之標的包括土地及建物。至上開「所有建物材料及貸地料」之記載，亦難認係指已蓋建完成之系爭建物而言。被上訴人此部分之主張，不足為取。
３、綜此，上訴人主張謝祐、謝葉於、林廖哭共同出資合建系爭建物，合乎實情，洵堪採信。
㈡、按我國民法物權篇係自民國三十八年台灣光復後始施行於台灣，日本民法則係依大正十一年敕令第四○六號指定自大正十二年一月一日正式施行於台灣，在該令施行前已發生之地基權 (即以建物為目的)而存續期間在二十年以上者，自該令施行之日起，適用日本民法地上權之規定 (台灣民間習慣調查報告第六、七頁)；而日本民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人意思表示相合致即生效力，不以登記為必要，在日本民法施行前，關於台灣民間所謂地基權之設定，亦無需以書面為之的習慣。又台灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記），此觀上開各相關規定自明。茲查：
１、上訴人主張系爭建物為伊母謝葉於（三房）與林廖哭（二房）妯娌及謝祐（大房）於謝祐等人向郭雙傳買受系爭土地後，即共同出資於大正九年間在地上蓋建房屋，設籍居住使用，已堪認定屬實；惟土地所有權人之應有部分僅係抽象的存在於土地全部，共有人不得就特定部分行使具體之權利，因之，在系爭土地之特定三五坪位置興建系爭建物，自需徵得各共有人之同意。換言之，除另有租賃或借貸等合意外，土地共有人就其應有部分與建物共有人相互間，堪認有以在他人土地上有建築物為目的而使用土地，亦即設定地上權之合意。系爭建物至三十八年間依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」之規定補辦地上權登記時，已歷二十九年，雖土地共有人之一林水順係於民國三十三年加入日本軍隊，同年戰死，惟被上訴人係至民國五十一年間始確知其父林水順業已死亡，乃檢附其同僚二人出具之證明書，以利害關係人之身份辦理林水順於三十三年間死亡之戶籍登記，有戶籍謄本可證，並為被上訴人所自認 (本院卷第一一○頁)；足見在民國五十一年以前，林水順之家屬並未確知伊業已死亡之事實。又，系爭土地係林廖哭以林水順之名義出資購買，且由林廖哭出資與其他二房合建系爭建物，當時林水順年僅四歲，則在興建之初，均由林廖哭以林水順法定代理人之身份作主與謝祐、謝葉於就土地之使用方式、目的為約定，合情合理，應堪採信。參諸三十八年間補辦地上權登記送交新竹縣政府竹南地政事務所之建物填報繳驗憑件收據（見本院上字卷第一○五頁）、土地謄本之「他項權利部」欄內關於系爭地上權登記，亦有存續期「無定期」與地租「相同標的地田賦額並以田賦繳納期為支付期」，且以地上原有建物三十五坪為標的，以建築改良物為目的之記載（原審卷第二八頁），以及被上訴人陳稱，該地上權登記係地政機關於光復後將日據時期原土地登記簿相關保存登記等事項改登所致等情（見本院上更㈣字卷第七九頁答辯狀）以觀，足證上訴人所辯林廖哭、謝葉於妯娌及謝祐等人於興建系爭建物之初就系爭土地已有設定地上權之合意，洵屬有據；且衡此約定之性質亦非借貸或租賃。準此，依前開說明，即已發生地上權設定之效力，則謝茂霖、謝葉於、林廖哭在台灣光復後，就該有效存在之地上權，單獨聲請補辦地上權登記，自難謂其登記有無效之原因。被上訴人徒以林水順已於民國三十三年十月十五日死亡，謝茂霖係民國十七年才出生，二人絕無於三十八年或三十八年以前達成設定地上權合意之可能，且無設定地上權之書面為由，主張系爭地上權登記有無效之原因，殊非可採。
２、次按本省舊俗過房子之設，係族親於無嗣者（倒房）死亡後，代為追立繼承人以延續香火之制，其性質本係死後收養，被繼承人（無嗣者）生前不可能與繼承人（過房子）互有收養之合意，有台灣民事調查報告，日據時期大正九年控民六五○號，大正二年控八○四號判決為憑（本院上更㈡字卷第六六至六八頁）。且查，當事人主觀之真意為何，因時代久遠，無從查證，惟可由客觀之事實推知，要求上訴人就此收養之合意舉證證明，殊屬勉強。經查，謝葉於既係謝福壽之養女，亦為謝福壽之三媳，其與原戶主林廖哭本非不得以族親身分於大房謝祐死亡後為其追立繼承人（過房子）；而謝祐為大房，生前未婚亦未育有子女，二房以林廖哭為戶主，三房謝天來與謝葉於結婚後亦收養謝絨為養女，謝絨於昭和七年育有一非婚生子謝煙墩 (原審卷第七五頁反面戶籍謄本) ，相等於有人傳嗣謝天來一房之香火，是則，上訴人主張為維繫三房體制，故謝葉於與林廖哭妯娌乃約定由謝茂霖為大房謝祐之過房子，承繼該房之香火，符合當時台灣之民俗習慣，堪予採信。否則，若如被上訴人所謂謝茂霖僅係冠其母謝葉於之姓氏，傳嗣謝天來之香火，自無在民國三十八年系爭建物辦理建物總登記及補辦地上權登記之時，由謝茂霖直接辦理登記，致謝葉於一房可取得三分之二之理 (謝茂霖、謝葉於各三分之一) 。況參以被上訴人在民國五十一年即因繼承自甲○○取得系爭土地所有權，在民國七十五年間繼直接取得其祖母林廖哭所有系爭建物之所有權及地上權，並無異議，直至民國八十三年始以系爭地上權有登記無效之原因，提起本件確認地上權不存在及塗銷地上權登記之訴訟，亦與常理有悖；益徵被上訴人主張謝祐於謝茂霖出生前已死亡，難認其有收養謝茂霖為過房子之合意云云，不足為取。
㈢、綜上，足見上訴人所辯林水順之法定代理人林廖哭與謝葉於、謝祐在建屋時定有口頭之地上權設定契約，已發生地上權設定之效力，兩造分別因繼承、贈與取得系爭土地之所有權及地上權，並無登記原因無效或違反法律強制規定之情形，堪予採信。又，況縱林廖哭等人補辦登記書未提出租賃或地上權契約，敷納租金之憑証，亦不得憑以認定登記無效本件復無不符補辦地上權登記之要件之事由，從而，被上訴人訴請確認上訴人於系爭土地上之三十五坪地上權應有部分三分之二為不存在，請求上訴人應塗銷地上權登記，非有理由，自應予駁回。
五、再者，未定有存續期限之地上權，除地上權人拋棄其權利，及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅，此觀民法第八百四十一條、八百三十四條、八百三十六條等規定自明。經核土地登記簿謄本之「他項權利部」欄內關於系爭地上權登記，有存續期「無定期」與地租「相同標的地田賦額並以田賦繳納期為支付期」之記載，則無論上訴人或其前手有無繳納地租之事實，本件地上權依上開規定，本不因地上物之滅失而消滅。況查，系爭土地上之原建物現仍存在，上訴人固曾於七十五年間申請修繕改建，惟並未完全滅失，有上訴人在本院上更㈢字第三五五號事件審理中所提出之上證六至上證二一所示之建物修建前後照片、建物分佈情形照片、位置圖、設計圖、申請張、苗栗縣政府及後龍鎮公所函、房屋稅繳款書等件足按；徵諸被上訴人自承，該Ａ、Ｂ部分之鐵架石棉瓦屋現仍存在，並未拆除：：如所附照片「中國時報」所示房屋地上權云云（見本院上更㈠字卷第一○七頁、一一二頁）；以及卷附現場勘驗筆錄暨複丈成果圖所示，圖示甲、丙部分現為上訴人使用中，內有鐵架石棉瓦屋，其門牌為中正路二十三之一號，現仍存在並有繳納房屋稅（見本院上字卷九六頁正、背面；上更㈠字卷一六八頁、更㈢卷第七十五頁－八十七頁、第一三六、一三七頁、更㈠卷三八頁）等情，俱足證系爭土地上之建物尚未滅失，被上訴人片面辦理建物滅失登記，並不影響上訴人系爭地上權。至被上訴人與上訴人之妻施嬌在民國七十五年七月九日成立調解時，被上訴人以土地共有人之一同意共有人施嬌搭建之臨時鐵棚房屋，依苗栗縣後龍鄉調解委員會七十五年民調字第三七號調解書及附圖 (原審卷第八三頁)所示，與系爭地上權之特定位置並不相符，亦不足為系爭建物業已滅失之憑據。又，最高法院八十七年度台上字第二一五○號判決意旨所指依地上權設定之目的，未定存續期間之地上權，應解釋為定有至建築物不堪使用時為止之期限，亦與本件地上權之內容不儘一致，尚無援引適用之餘地。是則，被上訴人據以主張地上權之設定目的已消滅，存續期間已期滿，及主張終止本件地上權設定契約，均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人在系爭土地上三分之二地上權登記，於設定之時，即有無效之原因，請求確認上訴人之地上權不存在，且系爭建物業已滅失，地上權之設定目的業消滅，存續期間亦已期滿，及主張終止本件地上權設定契約，請求上訴人應塗銷地上權登記，均非有理由，應駁回其訴。原審為上訴人敗訴之判決，於法不合；上訴意旨指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第一、二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後，認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。