臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈤字第二○三號
上 訴 人 崇友實業股份有限公司法定代理人 唐伯龍被上訴人 合作金庫銀行股份有限公司圓山分行法定代理人 林高志右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十四日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二○○九號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，上訴人並於本審為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰玖拾陸萬元，及自民國八十四年六月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百九十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠本件被上訴人確有過失：
⒈依中央銀行管理票據交換業務辦法（下簡稱中央銀行管理辦法）第三十一條
第一項第十一款、第十二款及第十三款之規定，被上訴人就系爭支票本應填具三聯式退票理由單辦理退票，不應付款，詎其依然付款，為有過失。
⒉被上訴人以：本件既已經提示銀行臺灣中小企銀審認無誤，被上訴人亦審認
無誤後而予付款，實已盡其應盡之注意義務，難謂有何過失云云置辯。惟查「託收」與「付款」本為個別獨立之行為，各銀行應就其行為自負責任，目前並無任何有效實行之法規規定：託收銀行應負較高之注意義務，或託收銀行審核後付款銀行得不負注意義務，故被上訴人以託收銀行已審核為其毋庸負責之理由，顯屬無據。
⒊另案之法務部調查局鑑定報告與本件無關，被上訴人以該鑑定報告記載：「
然若不預先告知，且未使用輔助儀器情況下，並無法在短時間內發覺變造處所」等語，為其無過失之依據，不足採取 。
⒋中央銀行業務局八十五年二月九日（八五）台央業字第一九六號函係就他訴
訟事件所為之覆函，亦與本件無關，況票據因塗改而由銀行拒絕付款，並非以其為「圖章」或「文字記載」為要件，亦非以意義不明即認為未經塗改，中央銀行業務局於該函認定：「支票受款人處之指印，既非圖章亦非文字記載，意義不明，銀行實務處理，一般將其視為無記載，如無中央銀行管理辦法第三十一條、第三十二條應予退票之情形，行庫通常給予付款」等語，邏輯上與其所訂之中央銀行管理辦法相矛盾。且其所述：「銀行實務處理，一般將其視為無記載」等語毫無依據，既非法律亦非行政命令，實務上不可能有此習慣。蓋銀行付款支票塗改受款人名稱，極為罕見，再蓋以指印者，更屬絕無僅有，中央銀行業務局將其歸納為「一般」情況，顯係憑空猜測。⒌支票上是否有中央銀行管理辦法所定「字經擦改」、「更改處未經發票人照
原留印鑑簽章證明」或「字跡模糊」等情形，凡有識別能力者均能一望即知，遑論專業之金融從業人員，被上訴人以其經辦人員為金融從業人員，並非鑑識問題文書之專業人員等語置辯，實屬脫責之辭。
㈡上訴人本於利他契約之第三人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負賠償責任，為有理由：
⒈系爭支票發票人即訴外人陳氏建設工程股份有限公司（下稱陳氏公司）指定
上訴人為受款人，於上訴人前職員羅維徵以受僱人身分，為上訴人收取而持有系爭支票時，上訴人即取得系爭支票之占有，亦同時取得系爭支票債權，而成為該利他契約之利益第三人，擁有系爭支票之票據上權利，而票據權利人對於票據上之權利不因票據占有之喪失而歸於消滅。故本件縱羅維徵事後自占有輔助人之地位改為自主占有，亦與上訴人已成為系爭票據權利人之事實無任何影響。
⒉被上訴人因未盡善良管理人之注意義務，未依中央銀行管理辦法第三十一條
第一項第十一款、第十二款、第十三款之規定，對於系爭支票辦理退票，率爾付款，致上訴人之票據債權、貨款債權一併喪失，則被上訴人前開給付行為係不完全給付，自應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任。
⒊被上訴人雖辯稱：支票係提示有價證券，又具繳回性，其行使票據上之權利
，必須提出票據，始得主張票據上權利，上訴人在無支票情況下，根本無從依利他契約直接請求被上訴人給付票款，故上訴人在未回復其占有之前，未能提示票據，無從行使權利，亦無權利被侵害可言云云。惟查上訴人所主張者，乃因系爭支票被冒領受有損害，且因被上訴人之過失，請求被上訴人負損害賠償責任，並非依支票請求被上訴人給付票款。上訴人雖因羅維徵侵占而喪失對系爭支票之占有，請求被上訴人給付票款有其困難，然上訴人於實體上原得依票據享有之利益第三人之權利，不因票據遭他人侵占而當然消滅。若僅因票據遭人侵占，即可謂喪失票據權利，則票據權利人究本於何種權利得依法請求公示催告、止付通知？故票據權利人之權利，不因票據遭人侵占而喪失，學者鄭洋一亦認為：「票據喪失時，執票人即非因轉讓而失去票據之占有，其權利不當然消滅」，學者鄭玉波、施文森同此見解。
㈢上訴人本於票據債權、貨款債權被侵害，依侵權行為之法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，亦有理由：
⒈因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示，若新債務
不履行時，其舊債務不消滅，為民法第三百二十條所明定，故依其反面解釋，苟新債務業經消滅者，其舊債務亦一併消滅，亦屬當然。本件被上訴人自訴訟之始一再主張：其確係基於羅維徵以「準占有人地位」對台灣中小企業銀行提示系爭支票，於查證後付款與上訴人，並主張依民法第三百一十條第二款規定，系爭支票債務已生清償之效力等語。惟被上訴人因其疏失誤認而向「崇反實業股份有限公司」付款，不知提示系爭支票者並非真正之債權人，則依前開條文規定，該支票債務對陳氏公司已生清償效力，而依民法第三百二十條反面解釋，上訴人對陳氏公司之貨款債權已同歸消滅，此使上訴人受有損害。
⒉本件上訴人之債權損失，固出於羅維徵之故意侵權行為，然若被上訴人能本
於專業素養，善盡善良管理人之注意義務，對已明顯塗改之支票拒絕付款，不僅羅維徵無由實現其侵占不法利益之目的，原支票存款未予動用，陳氏公司對上訴人之債務未經清償，則上訴人仍得本於原有債之關係請求給付貨款，自不致喪失此貨款債權而受有損害。被上訴人未加詳查貿然付款，顯有過失，與上訴人受有貨款債權之損害間有相當因果關係，被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。
⒊原審認民法第一百八十四條第一項前段所稱之「權利」，依通說並不包括債
權在內，顯屬誤解。蓋「按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任，此在民法第一百八十四條第一項規定甚明。所謂權利，應指一切私權而言」、「按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文，本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型，關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益，最高法院三十九年台上字第九八七號判例及八十六年台上字第三七六○號裁判分別闡釋綦詳。「債權」既為「私權」之一種，依前開最高法院之見解，自無從將「債權」排除於民法第一百八十四條第一項前段所稱「權利」以外之理。況學者鄭玉波、孫森焱之著作均明確記載目前「通說」，咸認民法第一百八十四條第一項前段所稱之「權利」不排除債權；學者戴修瓚、王伯琦、胡長清、史尚寬、孫森焱、鄭玉波及邱聰智等大多數學者亦一致認為「債權」應包含於民法第一百八十四條第一項前段所稱「權利」之內。
⒋被上訴人雖以：民法第一百八十四條第二項於八十八年四月二十一日修正後
，始成為獨立之請求權基礎，債編施行法無溯及既往之規定，本件發生於八十三年間，上訴人引為請求權基礎，容有疑義。又中央銀行管理辦法性質上僅係中央銀行便於監督管理而本其法定職權所訂定之命令，尚難逕認等同於「法律」置辯。惟查修正前民法第一百八十四條第二項：「違反保護他人之法律者，推定其有過失」規定，究僅係舉證責任之倒置，抑為獨立於第一百八十四條第一項以外之「第三種」獨立侵權行為類型，為我國侵權行為法體系及立法政策上的重大爭論，王澤鑑大法官於其所著「基本理論一般侵權行為」一書，基於法制發展及立法意旨與侵權行為法的體系構成及加強被害人保護之兩大理由，明確指出該條第二項是一種獨立的侵權行為類型，被上訴人主張該條項修正前不得為獨立之請求權依據，顯有誤解。又民法第一百八十四條第二項規定之「法律」，係指一切以保護他人為目的之法律規定而言，即除立法機關制定之法律外，尚包括一切習慣法、命令及規章等（最高法院八十三年度台再字第一三四號裁判意旨可供參照），王澤鑑大法官於前揭書第三四九頁援引最高法院七十七年台上字第一五八二號、八十四年台上字第一一四二號判決意旨，指出該法規範應以「是否保護個人權益」為判斷標準，此項個人權益的保護可與一般公益併存，但專以維護國家社會秩序的法律則不屬之。本件中央銀行業務辦法第三十一條第一項第十一款、第十二款、第十三款之規定，係主管機關中央銀行為預防支票遭人偽造盜領致影響真正權利人權利，而課予金融業者之具體規範，含有保護人民權益之目的，依前開最高法院判決意旨及王澤鑑大法官之見解，自屬民法第一百八十四條第二項規定之所謂「法律」。
㈣上訴人對本件損害之發生，並無與有過失：
⒈上訴人前業務員羅維徵係以偽造、變造有價證券方法，塗改變造系爭支票存
入其另設立之「崇反實業股份有限公司」之帳戶兌領，業經臺灣臺北地方法院檢察署以八十三年度偵字第二六五五五號提起公訴，在該起訴書附表十三、十四支票於八十三年九月三十日遭退票前，上訴人並不知情。且羅維徵為達侵占目的，另尚偽造陳氏公司簽發、付款人萬通商業銀行營業部、票期八十三年十二月二十五日、面額與本件支票相同之另一紙支票交付上訴人，替代其收取之系爭支票，則上訴人根本無從知悉，上訴人無從知悉，又何有監督之可能，又有何過失可言？⒉退步縱認上訴人就監督不周有過失，惟查一般票據作業中，經載明受款人之
支票，即便為他人盜竊、拾獲或侵占，經加以塗改後向付款人冒領，通常均由付款人發現而退票，不致造成票款被冒領之結果；易言之，本件若非被上訴人率爾付款，單純因上訴人之支票遭侵占，亦無損害發生之可能，故上訴人本身縱有監督不周之過失，亦與損害間無「相當因果關係」。
⒊被上訴人雖以：羅維徵利用職務之便，而得以詐騙被上訴人之行為，被上訴
人得請求羅維徵賠償，就此賠償，上訴人因受僱人之不法侵害行為，依民法第一百八十八條規定應負連帶損害賠償責任云云。惟按民法第一百八十八條所定僱用人應與受僱人連帶賠償者，係以受僱人執行職務為前提，本件羅維徵於收受客戶貨款支票後，仍須繳回公司處理，提示支票非羅維徵之職務範圍，況羅維徵並非以上訴人名義提示系爭支票，而係以「崇反實業股份有限公司」之名義提示，客觀上尤非執行上訴人公司之職務，自與上開法條要件不合。
㈤上訴人與羅維徵雖曾於臺灣臺北地方法院八十五年度重附民緝字第二號案件中
成立訴訟上和解，羅維徵同意給付上訴人二千零九十五萬六千元及法定遲延利息，惟迄今羅徵徵並未向上訴人為任何清償，此由上訴人執有對於羅維徵之債權憑證可明。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠最高法院八十三年度台再字第一三四號、八十六年度台上字第三七六○號裁判
各一件；㈡中央銀行八十五年一月十三日（八五）台央業字第○四號函；㈢本院前審八十四年度上字第一四八五號八十四年十一月二日、二十三日準備程
序筆錄各一份；㈣被上訴人於本院前審八十六年度上更㈠字第八二號提出之八十六年六月二十五
日上訴理由狀；㈤被上訴人於本院前審八十七年度上更㈡字第二二五號提出之八十七年六月十六
日民事準備㈠狀；㈥學者鄭玉波著民法債法總論第一五二、一五三頁；㈦學者孫森焱著民法債編總論上冊第二一四、二一五頁；㈧王澤鑑大法官著「基本理論一般侵權行為」第三四二頁至三四五頁、第三四九
頁至三五○頁；㈨臺灣臺北地方法院八十五年度重附民緝字第二號和解筆錄；㈩債權憑證一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人就本件付款行為，並無過失：
⒈依中央銀行業務局八十五年一月十三日（八五）台央業字第○四八號覆函表
示：「銀行實務處理，對於票據上文字之記載，常有因書寫不夠工整，用力過重或太輕或使用圖章戳記，沾墨過多，筆劃不清情形，金融從業人員只能就文字外觀形式整體文意辨識，認無擦改或字跡模糊難辨情形者，通常給予付款」等語，可見中央銀行亦認為系爭支票應予付款。則上訴人執中央銀行管理辦法認為被上訴人有疏失，顯乏依據。
⒉系爭支票之受款人「崇友實業股份有限公司」之「友」字左上方筆跡雖較粗
，惟並未改變任何原來文字，尚不構成票據法上之「改寫」或「變造」，此由上訴人前已有多張同一「受款人」之支票，透過被上訴人提示交換可知。
至於系爭支票上受款人處之指印，非圖章亦非文字記載，意義不明，依銀行實務處理，一般將其視為無記載，如無中央銀行管理辦法第三十一條、第三十二條規定應予退票之情形，行庫通常給予付款，此有中央銀行業務局八十五年二月九日台央業字第一九六號函可稽。
⒊系爭支票上遭重複描粗受款人名稱，若不預先告知，在未使用輔助儀器情況
下，根本無法在短時間內發覺有變造情事，此可參酌另案之法務部調查局鑑定報告。以一般金融機構每日所處理之票據數量而言，若從業人員以肉眼檢視，在十分鐘之內仍無法發現票據已遭變造，若謂其未盡注意義務，顯有不公。系爭支票之受款人為台灣中小企銀之存款戶，提示交換銀行尚且無法發現系爭支票遭變造，又何能苛責付款之被上訴人銀行？⒋另系爭支票背面蓋用之印文，與「崇反實業股份有限公司」在台灣企業銀行
股份有限公司建成分行留存印鑑卡印章之印文相同，有系爭支票及「崇反實業股份有限公司」在台灣企業銀行股份有限公司建成分行之印鑑卡影本各一紙可證，觀諸系爭支票背面之印文使用篆體字，印文第二字「反」近似「友」字，亦有通行篆體字一紙附卷可參，一般人實難以就印文分辨究係「崇反實業股份有限公司」或「崇友實業股份有限公司」。被上訴人之經辦人員為金融從業人員，並非鑑識問題文書之專業人員，被上訴人並無留存印鑑可供核對之情況下，對以肉眼亦無從察覺變造之系爭支票付款，實已盡注意義務，況被上訴人信賴提示銀行台灣中小企銀之審核認定後予以付款，應認有不可歸責事由。故上訴人指被上訴人對於受款人應為「崇友公司」，竟對「崇反公司」付款，係有過失一節，委無足採。
㈡上訴人並無權利被侵害：
蓋票據係提示有價證券，又具繳回性，票據法第六十九第一項、第七十四條第一項分別定有明文，依此規定，票據權利人非提示票據，不能行使權利。本件上訴人未執有系爭支票，根本無從依利他契約直接請求被上訴人給付票款，在回復票據占有之前，上訴人並無行使票據權利可能，故無權利被侵害可言。最高法院最高法院八十七年度台上字第九一一號判決亦謂：「被上訴人（指本件上訴人）似未曾持系爭支票向上訴人（指本件被上訴人）為付款提示，其既未行使利他契約第三人之權利，依前說明，能否謂為債務人之上訴人不履行給付義務而應對之負債務不履行之損害賠償責任，已非無疑。又被上訴人未行使利他契約第三人之權利，縱上訴人未依陳氏公司之指示付款，其不履行債務之法律關係，究係應存在於兩造間抑上訴人與陳氏公司間，亦非無深究之餘地」，是系爭支票被羅維徵侵占後，上訴人根本未能提示票據行使權利，自無權利被侵害可言。而上訴人無法行使票據權利，係因其前職員羅維徵侵占票據所致，在上訴人未能提示票據情況下，被上訴人並無履行給付票款之餘地。
㈢依修正前之民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律者，推定
其有過失」，僅係舉證責任倒置之規定，迨八十八年四月二十一日修正後始成為獨立之請求權基礎，惟民法債編施行法並無溯及既往之規定，故上訴人引為請求權基礎，容有疑義。又中央銀行管理辦法於性質上，僅係中央銀行本其法定職掌所訂定之命令，尚難等同於法律，除最高法院九十一年度台上字第一三四九號發回意旨明白揭示外，其條文第一條亦明文：「中央銀行為辦理中央銀行法第三十二條有關票據交換業務之管理、監督事宜，訂定本辦法」，故中央銀行為便於監督管理而訂定之命令，與民法第一百八十四條第二項規定之所謂「法律」，尚屬有別。
㈣退步縱認被上訴人應負賠償責任，惟因上訴人先前已多次收取由陳氏公司簽發
之支票，支票上陳氏公司之大小章與羅維徵偽造者均不同，且發票日期亦相隔半年之久，上訴人對於票據何時到期、是否發票人簽發、有無遭他人抽換等節，均置若罔聞，未予管制，而使其前職員羅維徵有機可乘，利用職務之便詐騙被上訴人，是可見上訴人就其前職員羅維徵之侵權行為，有未盡監督管理之責，依民法第二百一十七條之規定，應負與有過失責任。且依民法第一百八十八條規定，上訴人應與羅維徵連帶負損害賠償責任，則被上訴人以此部分債權與本件應給付上訴人之損害賠償債務主張抵銷。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：㈠中央銀行業務局八十五年一月十三日（八五）台央業字第○四八號函一件；㈡支票七紙；㈢系爭支票原本一張等為證。
丙、本院依職權調閱羅維徵偽造有價證券等案件之刑事卷宗全部（包括臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度偵字第二六五五五號，臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第六九七七號、八十四年度重附民字第六一號、八十五年度訴緝字第一六七號，本院八十五年度上訴字第四九五四號）。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人於原審原名為「台灣省合作金庫圓山支庫」，嗣經變更組織為「合作金庫銀行股份有限公司圓山分行」，此有財政部函、股份有限公司設立登記表及經濟部公司執照各一份在卷可稽（本院更㈢卷第一四九至一五二頁），則被上訴人聲明承受訴訟程序，並無不合。
二、上訴人於原審起訴時，依利他契約之債務不履行及過失侵權行為（按即指民法第一百八十四條第一項前段），請求被上訴人給付三百九十六萬元及法定遲延利息（原審卷第六頁反面）。嗣於提起第二審上訴後，在本院更㈣審提出之民事綜合辯論意旨狀中記載：另追加依民法第一百八十四條第二項規定為據，請求被上訴人為同樣給付（本院更㈣卷第四四頁）；於本院更㈤審中亦表明：本件請求之訴訟標的法律關係為：⑴侵權行為：民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第二項，⑵利他契約的債務不履行（本院更㈤卷第三二頁），上訴人所為訴訟標的之追加，與起訴時主張之基礎事實均同一，訴訟資料復可資援用，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人陳氏建設工程股份有限公司（下稱陳氏公司）於八十三年六月十日簽發由被上訴人為付款人、面額三百九十六萬元、票號二七三二七四號如本判決附件一所示之支票一紙，並指定伊為受款人，以資抵付貨款，並交由其前任職於伊公司之業務員羅維徵收取。詎羅維徵竟意圖為自己不法利益，先於台灣中小企業銀行另行設立「崇反實業股份有限公司」之帳戶，迨收取系爭支票後將其上受款人塗改變造為「崇反實業股份有限公司」，經由台灣中小企業銀行提示，被上訴人竟疏未詳查仍予付款，致伊之支票債權及對陳氏公司貨款債權受有損害，被上訴人應負侵權行為之賠償責任；又發票人委託銀行付款，核屬第三人利益契約，伊係利他契約之受益人，依法得向被上訴人行使付款請求權，被上訴人竟對「崇反實業股份有限公司」付款，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定，及利他契約債務不履行之法律關係，請求判令：被上訴人給付三百九十六萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
被上訴人則以：系爭支票已遭羅維徵侵占，上訴人根本未能提示票據行使權利，其既非票據委託付款契約之利益第三人，自不得依第三人利益契約關係請求伊付款。伊就本件付款，已盡善良管理人之注意義務，並無任何過失或可歸責事由；且民法第一百八十四條第一項前段之「權利」，不包括債權在內。另本件損害發生於000年間，在現行民法第一百八十四條第二項規定修正之前，債編施行法並無溯及既往之規定，則上訴人以該條第二項為獨立之請求權基礎，顯有疑義；況中央銀行管理辦法僅係中央銀行本其法定職掌所訂定之命令，尚難逕認等同於民法第一百八十四條第二項之「法律」。退步縱認伊應負賠償責任，上訴人就其前職員羅維徵利用職務之便之侵權行為，未盡監督管理，依民法第二百一十七條規定，應負與有過失責任。且依民法第一百八十八條規定，上訴人應與羅維徵連帶負損害賠償責任，伊爰以此損害賠償債權與伊應給付之本件損害賠償債務主張抵銷等語，資為抗辯。
二、經查上訴人對於陳氏公司有三百九十六萬元之貨款債權，陳氏公司遂簽發如本判決附件一所示上開面額之系爭支票，並指定上訴人為受款人，於八十三年六月十日交由上訴人業務員羅維徵收取，用供給付貨款；詎羅維徵有不法意圖，竟未將系爭支票繳回上訴人，將之侵占入己，並將系爭支票受款人「崇友實業股份有限公司」之「友」字左上部予以描繪，加蓋指印，嗣於八十三年八月一日在臺灣中小企業銀行建成分行另行開立第四六九一七號「崇反實業股份有限公司」之活期存款帳戶，羅維徵即將系爭支票經由台灣中小企業銀行於八十三年八月三日提出交換，經被上訴人於八十三年八月三日付款等事實，有系爭支票、崇反實業股份有限公司在臺灣中小企業銀行建成分行之開戶資料（原審卷第二九、六九至七一頁）、八十四年十二月十一日八四建成字第二五０九號函覆（本院上字卷第七十頁）可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、本件上訴人主張：伊為系爭支票之受款人，系爭支票上之受款人名稱遭塗改，再蓋以指印，依中央銀行管理辦法第三十一條第一項第十一款、第十二款及第十三款等規定，被上訴人本應填具三聯式退票理由單辦理退票，不應付款，其竟予付款，為有過失，被上訴人之過失行為，致伊對於陳氏公司之貨款債權及票據債權受有損害，被上訴人應負利他契約之債務不履行責任及侵權行為之損害賠償責任等語；被上訴人則以前開辯解置辯。是故，本件爭執之重點在於：㈠上訴人得否本於利益第三人契約之受益人地位，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？被上訴人就系爭支票予以付款，有無違反善良管理人之注意義務？㈡上訴人應否負與有過失之責任？㈢被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任？㈣被上訴人之抵銷抗辯有無理由？等項。
四、上訴人得否本於利他契約之利益第三人地位，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？被上訴人就系爭支票予以付款，有無違反善良管理人之注意義務？經查：
㈠按發票人簽發一定之金額，委託銀錢業者於見票時無條件支付與受款人或執票
人，其性質為民法第二百六十九條第一項向他人為給付之契約，支票之受款人或執票人係委託付款契約之第三人，得依該項契約關係而為付款之請求，最高法院六十五年度台上字第二一六四號判例意旨可供參照。經查本件被上訴人乃辦理票據業務之金融業者，其與支票存款戶陳氏公司間訂有甲種活期存款（支票存款）之契約，約定被上訴人憑陳氏公司簽發之支票付款與受款人或執票人，則陳氏公司（債權人）與被上訴人（債務人）間有民法第二百六十九條第一項向他人為給付之契約甚明，而支票之受款人或執票人係陳氏公司與被上訴人間委託付款契約之第三人（受益人）。次查如附件一所示之系爭支票，其上受款人處原記載為「崇友實業股份有限公司」（即上訴人）之事實，此為兩造所不爭執，則依上開說明，上訴人依陳氏公司與被上訴人間之委託付款契約，即直接取得請求被上訴人付款之請求權；且在此利他契約中，被上訴人與陳氏公司間（補償關係），因被上訴人收受陳氏公司之活期存款，受有自由運用存款之利益（等同於受有報酬），屬有償委任之性質，故被上訴人就有關支票付款之事宜應盡善良管理人之注意義務，至於上訴人與陳氏公司間之對價關係，則與本件利他契約不生影響。
㈡又查上訴人派遺受僱人即業務員羅維徵向陳氏公司取得系爭支票之持有，羅維
徵在此係受上訴人之指示，而對於系爭支票予以持有，則依民法第九百四十二條規定，羅維徵為上訴人之占有輔助人，應以上訴人為占有人。雖羅維徵嗣未依規定將系爭支票繳回上訴人處，甚且更異持有為所有之意思侵占入己，惟當上訴人之占有輔助人羅維徵取得系爭支票之占有當時，上訴人亦取得系爭支票之占有，而系爭支票直至被上訴人付款前，上訴人之占有輔助人羅維徵並無任何喪失占有之情形。上訴人既為系爭支票之占有人，依前開說明，自得依陳氏公司與被上訴人間之利他契約取得直接向被上訴人請求付款之請求權灼然。故被上訴人在此辯稱：本件上訴人在無支票情況下，無從依利他契約直接請求被上訴人給付票云云，顯不可採。
㈢上訴人主張：被上訴人為系爭支票付款時，未盡善良管理人之注意義務，為有過失一節，為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人依其與陳氏公司間之有償委任性質，其應盡善良管理人之注意程度
，亦即上訴人於付款時，固無實體審查提示人是否即受款人之義務，惟仍須就票據記載盡形式審核提示人有無受領權之義務。
⒉參照中央銀行管理辦法第三十一條第一項第十一款：「字經擦改」、第十二
款：「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」、第十三款：「字跡模糊」等規定，執票人提示之票據若有上開「字經擦改」或「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」或「字跡模糊」情形，付款人應填具三聯式退票理由單辦理退票，此為辦理票據交換業者於形式審核票面記載事項應予遵循注意之準則；又所謂「字經擦改」，係指票據文字有擦拭、塗改痕跡，影響原有文意之認定，所謂「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」，係指票載文字經更改，更改處未經發票人簽章證明者，所謂「字跡模糊」，係指票載文字不清楚，付款行難辨其意者，亦有中央銀行八十五年一月十三日台央業字第０四八號函可參（本院上字卷第七四、七五頁）。本院當庭勘驗系爭支票之原本（系爭支票正反面影本如附件一所示），其上受款人「崇友實業股份有限公司」中「友」字，左上部遭重複描繪，形式上足認「友」字有塗改跡象，致一般人就該字係「友」抑「反」有所質疑，已達影響原有文義之程度。再依票據法第十一條第三項：「票據上之記載，除金額外，得由原記載人於交付前改寫之，但應於改寫處簽名」、第六條：「票據上之簽名，得以蓋章代之」等規定，應認系爭支票上受款人中「友」字經描繪，發票人並未依上開票據法規定於更改處簽名或用印，而僅有模糊之紅色指印，一般人民已得觀知上情，更何況被上訴人係辦理票據業務之金融業者，其承辦人員擁有較一般人民為精深之專業及訓練，更應產生合理之懷疑。惟被上訴人之承辦人員疏未發現系爭支票有不符上開票據法規定之情事，未依中央銀行管理辦法第三十一條第一項第十一款規定逕予退票，亦未向發票人陳氏公司查詢即足發現提示人「崇反實業股份有限公司」並非票載之受款人「崇友實業股份有限公司」，竟仍付款予無受領權人「崇反實業股份有限公司」，顯然有違善良管理人之注意義務，依民法第二百二十四條規定，被上訴人就其使用人之過失負同一責任，被上訴人自應負過失責任。
⒊被上訴人雖以：系爭支票之受款人「崇友實業股份有限公司」之「友」字左
上方筆跡雖較粗，惟並未改變任何原來文字，不構成票據法上之「改寫」或「變造」，伊自應付款；系爭支票已經提示銀行台灣中小企業銀行審查後尚且無法發現遭變造，何能苛責伊？且系爭支票背面之「崇反實業股份有限公司」之印文使用篆體字，「反」字之篆體字近似「友」字，一般人實難就印文予以分辨等節置辯。惟審酌上訴人之業務員羅維徵於侵占系爭支票之同時，另並侵占由訴外人森城建設股份有限公司（下簡稱森城公司）在八十三年九月廿九日簽發、以台北區中小企業銀行中山分行為付款人、金額各八十四萬四千元、一百十九萬七千元，使用相同手法描繪受款人成為「崇反實業股份有限公司」之支票二紙，亦經羅維徵提示兌領，惟付款銀行台北區中小企業銀行中山分行以「更改處未經發票人照原留印鑑簽章證明」為由予以退票（即原審卷第十二頁反面之起訴書附表㈠編號第十三、十四張支票），其後經發票人森城公司向上訴人查詢而發現等情，有上開支票及退票理由單各二紙附於羅維徵偽造有價證券之刑案偵卷內可參（偵卷第十八至二十頁）；另羅維徵使用上開描繪支票受款人「崇友實業股份有限公司」之「友」字成為「反」字，再予行使存入崇反實業股份有限公司公司之帳戶兌領款項之手法，業經臺灣臺北地方法院刑事庭認定係「變造」，有該法院八十五年度訴緝字第一六七號刑事判決事實欄第十行可稽（該第一審判決羅維徵連續意圖供行使之用而偽造有價證券，處有期徒刑陸年陸月，因羅維徵上訴後撤回而告確定，判決見本院更㈤卷第一二三至一二六頁），依上堪認：羅維徵於支票上將受款人「友」字左上部重複描繪之手法，其他銀行同業能產生合理懷疑並予退票，則被上訴人之承辦人員若稍加注意亦得發現才是，惟竟未發現，益徵被上訴人之人員在形式審核票面記載事項上確有應注意能注意而疏未注意之情。又被上訴人為系爭支票之付款人，於付款時自己應盡形式審核提示人是否為有權受領權人之善良管理人注意義務，尚不得主張其前有提示銀行之審核可供信賴，而得解免自己應盡之注意責任。被上訴人於系爭支票受款人「友」字有塗改而無發票人簽名或蓋章情事時，即應予以退票，不因被上訴人有無辦理止付，或受領權人於支票背面蓋用印章係「崇友實業股份有限公司」抑「崇反實業股份有限公司」而有異。故被上訴人所辯伊於付款時並無過失各節，均非可採。
㈣再查本件利他契約中，被上訴人（債務人）係向無受領權之崇反實業股份有限
公司給付票款，復未經（債權人）陳氏公司承認，則依民法第三百零九條第一項、第三百一十條第一款等規定反面解釋，被上訴人給付票款予崇反實業股份有限公司，非依債之本旨，自不生清償之效力。而本件上訴人為系爭支票之受款人，依利他契約取得向被上訴人請求給付系爭票款之債權，上訴人於八十四年六月六日於原審提起本件訴訟，請求被上訴人就其基於利他契約未得受領之票據債權負損害賠償責任，應認其真意包含向被上訴人表示行使利他契約權利之前提，因被上訴人以其並無過失不應負損害賠償責任云云抗辯，可見被上訴人有拒絕給付系爭票款之意。承上所陳，被上訴人於形式審核系爭支票之票面記載有過失，其有過失之付款結果導致上訴人無從收取系爭支票債權，二者間具有相當因果關係。
㈤按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直
接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權，最高法院八十三年台上字八三六號判例著有明文。依上所述，被上訴人有違善良管理人之注意義務，竟仍付款予無受領權人「崇反實業股份有限公司」，致上訴人無從向上訴人收取系爭票據債權，二者間復具有因果關係，參照上開判例，被上訴人對於上訴人自應負利他契約之債務不履行責任甚明。
五、上訴人應否負與有過失之責任？㈠被上訴人另主張：上訴人讓其業務員羅維徵得有機可乘，利用職務之使詐騙被
上訴人，上訴人就羅維徵之行為有未盡監督管理之責，應負與有過失之責任一節。查羅維徵自八十年二月六日起，擔任上訴人北區營業處之業務部業務員，向上訴人之債務人收取電梯貨款為其職務內容，惟並無將收取之貨款支票自行兌領之職務，業據上訴人之管理部經理陳雲鵬於羅雲鵬刑案中之警訊中陳明（見偵卷第一頁反面），並經上訴人於本審中陳明。又查羅維徵以塗改包含系爭支票在內收取所得支票之受款人，再將之存入另行開立之「崇反實業股份有限公司」帳戶中兌領，當上訴人查詢收款情形時，為免上訴人發覺，另偽造一紙與系爭支票同額（三百九十六萬元）如附件二所示之支票一紙，繳予上訴人充作代其所收取之系爭支票用以搪塞，避免上訴人再行查詢，直至八十三年九月三十日因另一債權人森城公司簽發之支票遭付款銀行台北區中小企業銀行中山分行退票，上訴人始知悉羅維徵侵占貨款支票之上開手法，業據臺灣臺北地方法院八十五年度訴緝字第一六七號刑事判決載述綦詳（本院更㈤卷第一二四頁）。足見：於八十三年九月三十日他張支票退票前，上訴人根本無從知悉羅維徵之侵占貨款支票之犯罪手法，系爭支票早在上訴人發覺前之八十三年八月三日即經被上訴人付款予「崇反實業股份有限公司」；而在發覺羅維徵犯罪前，上訴人有向羅維徵查詢追索債權人之貨款支票，因羅維徵以偽造之支票繳回搪塞而使上訴人無從察覺，在此應認上訴人已盡其管理監督之可能，尚難謂上訴人有疏於查詢監督之情。
㈡雖被上訴人以：上訴人先前已多次收取由陳氏公司簽發之支票，如附件一所示
之系爭支票與附件二由羅維徵偽造之支票，其上陳氏公司大小章均不同，且發票日期相隔半年，上訴人對於票據何時到期、是否由發票人簽發、有無遭抽換等均未管制，而認上訴人未盡監督管理之責云云指摘。惟衡諸現行社會生活，每一自然人或法人使用之印鑑並非惟一，備有多個以供方便使用，事在多有，且上訴人其前收受由陳氏公司簽發之支票既均已兌領，而無退票情事，則上訴人自不可能尚留存其前之支票，以供核對與系爭支票之發票章是否相符。
且羅維徵自八十年二月起擔任上訴人之業務員，負責收取上訴人之貨款支票，就上訴人對於各債權人之貨款清償期限均知之甚稔，因而羅維徵用以搪塞之偽造支票所載之票載發票日，衡情亦會填具上訴人可得接受者，就此上訴人實無從事先防範與監督，故被上訴人指摘上訴人應負與有過失責任，委無足採。
六、承上說明，本件被上訴人應負利他契約之債務不履行責任，在此上訴人受有系爭支票票款債權三百九十六萬元無從收取之損害。從而，上訴人基於利他契約之債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償三百九十六萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十四年六月十四日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。
七、被上訴人應否負侵權行為之損害賠償責任：本件上訴人基於利他契約之法律關係，訴請被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，為有理由，詳如前述，上訴人請求賠償之目的已達，則其基於選擇訴之合併型態另主張依民法第一百八十四條第一項前段、第二項規定，為同一結論之請求，本院即毋庸再予審酌及論述。
八、被上訴人所為之抵銷抗辯，有無理由？末查被上訴人以：若認伊應負本件損害賠償債務，惟上訴人與羅維徵應依民法第一百八十八條規定，對伊負連帶損害賠償責任，爰以上訴人應負之損害賠償債務與本件債權供抵銷云云抗辯。惟按民法第一百八十八條所定僱用人應與受僱人連帶賠償者，係以受僱人執行職務為前提，查上訴人之業務員羅維徵收取債權人之貨款支票後，仍須繳回公司，並無自行兌領之職務內容，則羅維徵於變造系爭支票受款人後提示支票，顯非屬羅維徵之職務範圍；況羅維徵係以崇反實業股份有限公司之名義提示兌領，並非以上訴人之名義提示兌領系爭支票，客觀上亦難認係執行上訴人公司之職務行為，核與民法第一百八十八條之構成要件有間，則被上訴人主張上訴人應與受僱人羅維徵負侵權行為之連帶損害賠償責任一節，殊非足採，故被上訴人欲以其得對上訴人主張之僱傭人損害賠償債權與本件被上訴人應負之利他契約損害賠償債務，據以主張抵銷之抗辯，尚非正當，不應准許。
九、綜上所述，上訴人基於利他契約之債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償三百九十六萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十四年六月十四日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並就本判決所命給付，依上訴人聲請定假執行之擔保金額如主文第四項所示。
十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 三十一 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 三十一 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。