臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈣字第一一一號
上 訴 人 祐群建設股份有限公司法定代理人 呂清進被 上訴人 中港紡織股份有限公司法定代理人 楊國宙右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十七日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第二八三號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用除確定部分外及第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決除確定部分外廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一億九千四百七十二萬三千五百七十一元，其中一千萬元自民國（下同）八十一年十二月二十九日起，其中二千萬元自八十二年二月二十八日起，其中二千萬元自八十二年三月三十一日起，其中一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自八十四年三月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
(一)就最高法院發回意旨部分：
１、系爭合建執照雖於八十二年十月七日及十二日核發，惟因被上訴人遲未依約塗銷抵押權登記，影響上訴人產權之取得及合建房屋之銷售，致上訴人未能於建造執照核發後三個月內開工，然上訴人為免影響預售屋銷售，仍於八十三年六月間依約開工興建七樓部分至第二層，及於五樓基地上打椿並挖掘地下室完竣，並於八十三年八月二十三日及八十三年十一月一日分別將銷售房屋價金計六百三十八萬一千四百零九元，交被上訴人收受，顯見被上訴人已同意上訴人延後開工之事實，自應受其拘束，不得再執原契約書第十二條之約定，主張上訴人未於建照核准後三個月內開工而解除契約。
２、上訴人已於八十三年六月開工，並就七樓部分已建至第二層，而五樓部分地下室亦已同時開挖，被上訴人就此開工興建之事實，從未否認，且一再主張係以上訴人「不履行合建」為解除契約事由，從未主張上訴人有「遲延開工」或「施工逾期」之事由，據以解除契約，足証上訴人已依施工至明。
３、被上訴人既於八十三年十一月一日仍向上訴人收受銷售房屋之價金，顯見被上訴人已同意上訴人於八十三年十一月一日起開工，縱認並無不能工作之日數，上訴人亦僅於八十五年十月三十日前完工即可，則被上訴人於八十四年三月以上訴人無法完工為由解除契約，距完工期限尚有一年七個月之久，復未舉証証明上訴人無法完工，其解除契約自屬無理由。
４、縱認上訴人遲延給付，被上訴人於八十四年三月二日通知解除契約時，僅催告上訴人履行，並未定相當期限催告上訴人履行，則其踐行解除契約之方式，要難謂與民法規定解除契約之要件相符，故被上訴人主張已依法解除契約沒收保證金云云，顯有誤會。再退步言，縱認五樓部分尚未動工，被上訴人解除契約為合法，但七樓部分已建至二樓，而依兩造契約觀之，七樓與五樓部分係屬可分，故被上訴人亦不得以五樓部分未動工之事由，作為解除七樓部分之事由。
(二)被上訴人依契約有取得系爭合建五樓基地之聯外道路之責，然被上訴人未依約履行，上訴人自得依法解除契約：
１、被上訴人所提供之十七筆土地，因被都市○○道路所分隔，不能視為同一宗土地，始依計劃道路為界，將其中五一一之十五號等十三筆土地作為興建七樓之基地，另五一二之一三號等四筆土地作為興建五樓之基地，然五樓部分基地為袋地，無聯外道路可茲通行，而都市計劃中雖已有八米計劃道路，然尚未為政府所徵收，兩造乃於契約第五條約定道路及公共設施用地均歸被上訴人負擔，但工程費用則由上訴人負擔，即約定由被上訴人取得道路用地以供通行，並經被上訴人同意，取得其出具之土地使用同意書向主管機關申請建照執照，足見被上訴人明知五樓基地無對外聯絡道路，並同意取得訴外人林永富、林金秋所有同段五三一、五０八之一號土地作為對外聯絡道路，又合建契約第十條規定被上訴人應於八十二年六月三十日以前將提供合建之土地所有權移轉登記予上訴人，自無被上訴人所稱上訴人恐被上訴人仍主張保有所有權之問題，故被上訴人主張契約第五條約定與此無關，顯非真實。
２、被上訴人若依約取得五三一號及五０八號之計劃道路土地，依約並非合建土地之一部，不必依合建契約第三條合建樓房、土地之分配之比例分配予上訴人，將來政府徵收時，被上訴人可領取全部徵收補償費，並無損其權益，衡諸常情，上開約定符合經濟目的及交易之習慣。
３、依兩造與傑富廣告有限公司所簽訂之廣告代理合約書第十五條規定「甲方應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施：：」，而兩造於合建契約書中僅有第五條有就公共設施為特別約定外，並無任何條文敘及公共設施，顯見第五條之內容確係指被上訴人應取得道路用地無誤。
４、五樓基地無對外通行道路係一客觀事實，而系爭合約第五條之約定係屬必然，此由證人劉利雲之證述可稽，又上訴人催告被上訴人解除契約函中固未具體表明被上訴人應取得林金秋、林永富之道路通行，然此係因上訴人自認函中主張被上訴人未塗銷抵押借款，並有礙合建工程之進展與取得，已構成解除契約之事由，得據以解除契約，自不能因上訴人未一併主張被上訴人應取得林金秋、林永富之道路用地，即認無此約定。
(三)被上訴人未依約清償系爭土地上債務，並辦理塗銷抵押，上訴人自得依法解除契約：
１、依合建契約第八條、附註㈣之約定可知，被上訴人應於上訴人指定之期日內向銀行辦理債務清償及塗銷抵押權，而上訴人已於八十四年一月十六日以中壢郵局第八十五號存證信函催告被上訴人應於八十四年二月二十日前依約辦理土地抵押債務之清償，惟因被上訴人置之不理，故上訴人於同年二月二十一日以中壢郵局第三六五號存證信函解除合建契約。系爭契約既已由上訴人於八十四年二月間合法解除，被上訴人於八十四年三月二日所為解除契約自不生效力。
２、依合建契約第七條及第十條規定可知，上訴人需負擔八十二年七月一日以後土地增值稅，顯見上訴人於八十二年六月間應已取得土地所有權，而抵押權之存在雖不影響所有權移轉登記之辦理，惟將影響所有權價之完整性，故被上訴人若將有抵押權登記之土地移轉予上訴人即是未符合債之本旨而為給付，故縱被上訴人已將權狀及證件交由上訴人之股東劉利雲收執，亦不生清償務之效力，而被上訴人未於八十二年六月三十日塗銷抵押權登記，自有礙於上訴人之工程進及產權之取得，上訴人自得解除契約，退步言，若上開期間並非系爭抵押權塗銷日期，亦因上訴人於八十四年一月十六日催告被上訴人於八十四年二月二十日塗銷抵押登記，因被上訴人未履行，經上訴人解除契約在案。
３、被上訴人主張向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）貸款之清償及塗銷抵押權日期為八十四年九月十七日（即本票到期日），係經上訴人同意，然證人中聯公司副理楊松年於審證稱：本件借貸後，因上訴人為起造人故要求該公司背書，並於台灣桃園地方法院八十四年度自字第三四號妨害信用刑事案件中證稱：「係對保且金額填寫完成後才背書，當時日期尚未填上」，可知上訴人於背書時並未同意八十四年九月十七日為清償期，而上訴人如何同意，被上訴人並未舉證證明其自主自不足採。又上訴人之法定代理人及董監事雖於該筆借款充任連帶保證人，亦不過為被上訴人將來無法履行債務時，由渠等同負連帶清償之責而已，亦無法推定上訴人有同意被上訴人前開借款清償期為八十四年九月十七日。
４、被上訴人雖稱系爭契約簽定時雖有抵押權設定登記存在，但該抵押權已於八十二年十一月十七日塗銷，而系爭抵押權係在八十二年十月八日設定，並經上訴人協助、同意及保證清償等情況下辦理。然被上訴人已投入一億九千四百七十二萬三千五百七十一元之資金，被上訴人提供之系爭土地為擔保，向中聯公司借款一億四千二百萬元並設定本金最高限額一億九千一百十萬元之抵押權登記，嗣系爭土地拍賣金額為一億八千五百四十九萬七千四百元，扣除土地增值稅五千零七萬三千二百三十元，故系爭土地如未供擔保證定其實際價值僅一億三千五百四十二萬四千一百七十元，已低於抵押債務，可見系爭土地如不塗銷抵押權登記已無絲毫之價值，自不符兩造訂定合建契約之本旨。
(四)上訴人雖於八十四年二月二十日表示解除契約，然其中並未表示若系爭契約無法合法解除時，亦不再履行合建之表示，被上訴人主張上訴人於主張解除契約後即無履行之可能並不實在。
(五)依歷審判決內容可知，被上訴人以上訴人不履行合建契約為由於八十四年三月二日函向上訴人表示解除契約，並不生解除契約之效力，而上訴人於八十四年十月十一日以訴狀為解除契約之意思表示，主張上訴人曾於八十四年十月十一日於訴狀稱被上訴人塗銷抵押權之期限於八十四年九月十七日屆至，催告被上訴人應於八十四年十月二十日塗銷系爭抵押擔保借款及取得公共設施保留地及八米計劃道路，屆期未履行，視為解除合建契約，已合法解除本件契約。又被上訴人以系爭土地為擔保向中聯公司借款一億四千二百萬元，並設定最高限額抵押權，已因被上訴人於八十四年九月十七日屆期未清償，為中聯公司向台灣曲栗地方法院實行抵押權之拍賣，經保證人呂清進、劉利雲為清償而承受系爭土地，致本件被上訴人提供合建之系爭土地為給付不能，是縱認上訴人前二次解除契約均不合法，而不生解除契約之效力，上訴人再次以上開事由，主張解除系爭合建契約。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
(一)對上訴人主張解除契約之意思表示之答辯：
１、八十四年二月二十一日以存證信函為解除契約意思表示部分
(１)上訴人主張之解除事由係以「被上訴人未於催告期限辦理土地抵押債務之清償與塗銷」，並非「八米計劃道路未取得」。裹足不前
(２)系爭契約簽訂時合建土地上原有之抵押權，已於八十二年十一月十七日塗銷，而系爭抵押權係於八十二年十月八日於徵得上訴人同意、協助及保證清償後設定，而合建之五樓及七樓房屋取得建造執照時間分別為八十二年十月七日、十月十二日，故上訴人稱系爭抵押權之塗銷及清償抵押債務為「合建工程之前階段行為」，並非事實。上訴人係依據民法第二百五十四條規定主張解除契約，但依法須被上訴人經催告仍不履行才得解除契約，然系爭抵押權既經由上訴人協助、同意，並經全體董監事保証，該抵押權之擔保債權清償期限為八十四年九月十七日，則上訴人在履行期尚未屆至前，即主張定期催告及解除契約，自不生效力。又縱認該抵押權登記無履行期限，然依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人依法亦應先為請求給付之意思表示，始確定給付期限，茲該債務尚無確定給付期限，亦即給付尚未遲延時，上訴人即依民法第二百五十四條為解約前之催告及解除契約，亦法不生效力。
２、八十四年十月十一日以訴狀為解除契約意思表示部分
(１)上訴人主張解除之事由係以被上訴人塗銷抵押權之期限於八十四年九月十七日屆至，上訴人催告被上訴人應於十月二十日塗銷系爭抵押設定及取得公共設施保留地及八米計劃道路，屆期未履行，視為解除合建契約。
(２)然，系爭合建契約業經被上訴人於八十四年三月二日以上訴人不履行合建契約事由，依合約第十五條解除契約，故系爭契約於八十四年三月七日已因合法解除而不存在，上訴人就不存在之契約催告履行及解除契約，自不生任何效力。
(３)縱被上訴人於八十四年三月二日之解除契約不生效力，但就上訴人主張催告之「取得公共設施保留地及八米計劃道路」部分，被上訴人或已取得或無義務，且該部分業經前承審法院判決認上訴人之主張無理由，亦為最高法院所肯認，上訴人該部分解約事由自不足採。至上訴人所主張被上訴人逾期未塗銷抵押權設定部分係因上訴人擅自停工且未繼續預售房屋，且於八十四年二月二十日片面違法解約致原承購戶亦全數解約，致被上訴人無法於期限前清償借款及塗銷抵押權設定，被上訴人就該部分自不應負遲延責任，上訴人依該事由主張解約亦無理由。
(二)就被上訴人主張解除契約部分：
１、八十四年三月二日以律師函主張解除契約部分：按，系爭契約第十五條規定：「甲方如『不履約合建』或『不照本約施工』，願將已交付之款項全部憑乙方沒收並將已完成之建物亦歸乙方自由處置，解除本契約不得異議。」顯係上訴人只要有「不履約合建」或「不照本約施工」，被上訴人即取得契約解除權，所謂不履約合建係指上訴人明示不願再履行契約，不照本約施工係指上訴人不照契約約定條件施工，兩者有別。
２、依據上訴人委託律師於八十四年三月二日以建良字第０三０二號函示，係主張上訴人毫無理由，即以八十四年二月二十日函表示解除約，即拒絕履約，爰依據合約第十五條不履約合建之約定，主張行使約定解除權。
３、最高法院發回意旨稱應調查上訴人是否遲延開工或逾期完工云云，均屬合約第十五條所指不照本約施工之解除條件，事實上被上訴人係以契約之另一解除事由即上訴人明示不履約合建作為解除契約之事由，則上訴人有無逾期開工或逾期完工，即無庸調查。
４、倘認被上訴人於八十四年三月二日之解除契約不生效力，然依據合建契約上訴人興建房屋之期限早已逾期，茲被上訴人已於前審九十一年一月之辯論意旨狀內主張以合建契約第十五條所定之不履約合建及興建逾期不照本約施工兩項事由，再次為解除契約之意思表示，並沒收其保証金，法律上亦有理由。
(三)若上訴人確有契約解除權存在，且已依法解除契約，並得請求損害賠償，然上訴人究受有何種損害並未舉證，自不足採。
１、上訴人請求給付含有三項，１返還受領之保証金五千萬元及自受領時起之利息，２賠償同額之損害金，３因履行契約支出工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元，而其請求權基礎係為合約契約第十四條規定。
２、然上訴人所請求之房屋建造工程費九千四百七十二萬元部分，根本無理由，且違約金五千萬元顯然過高，請准予駁回或酌減。
３、上訴人於本件合建中違約停建使被上訴人無法償還貸款，致系爭土地遭到拍賣，並由其承受而取得系爭土地之所有權，後並繼續興建房屋並出售，其工程款並無任何損失可言，其主張為無理由。
參、證據：援用歷審所提立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十一年十二月二十八日簽訂合建樓房契約書 (下稱契約書) ，約由被上訴人提供重測前坐落苗栗縣○○鎮○○○段營盤邊小段第五一一－一五地號等十七筆土地，供伊規劃興建七層樓房及五層樓房，伊已交付保證金五千萬元，依約被上訴人應至遲於八十二年六月三十日前將土地上之抵押權登記塗銷，並購買訴外人林金秋、林永富 (下稱林金秋等二人) 共有重測後○○○鎮○○段第五三一、五○八地號土地，作為公共設施及道路用地，以利伊開工建築及通行。詎被上訴人未依約履行，屢經催告，均置之不理，伊已解除契約，被上訴人應返還保證金五千萬元、給付違約金五千萬元及賠償伊支出之工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元等情，求為命被上訴人如數給付，及其中一千萬元自八十一年十二月二十九日起、其中二千萬元自八十二年二月廿八日起，其中二千萬元自八十二年三月三十一日起，其餘一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自八十四年三月五日起，均至清償日止加付法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，業受敗訴判決確定) 。
二、被上訴人則以：兩造所訂契約書並未約定抵押權塗銷之期限，伊嗣後改向中聯信託投資股份有限公司 (下稱中聯公司) 抵押借款，以塗銷原向世華聯合商業銀行(下稱世華銀行)借款所設定之抵押權，已獲上訴人同意，該抵押借款之清償期限八十四年九月十七日，上訴人於期限屆滿前催告伊塗銷抵押權登記，自屬無據，且伊將土地交由被上訴人規劃建築，並未約定應購買他人土地以供道路使用，伊未違約，上訴人解除契約，不生效力。況且上訴人於伊催請其依約盡速施工後，竟於八十四年一月廿一日通知解約，亦即拒絕履行，伊已依契約書第十五條約定，於八十四年三月二日解除契約，並沒收上訴人所交付之全部款項等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張兩造於八十一年十二月二十八日簽訂契約書，由被上訴人提供土地，供伊規劃興建房屋，該土地上世華銀行設定之抵押權，約定應由被上訴人負責除去，嗣後被上訴人於八十二年九月間改向中聯公司抵押貸款，塗銷世華銀行之抵押權登記等事實，為兩造所不爭，並有合建契約書、土地登記簿謄本在卷可稽，自堪信為真實。
四、至上訴人主張被上訴人未依約於八十二年六月三十日前塗銷系爭土地上之抵押權登記，則遭被上訴人所否認，並辯稱兩造間就塗銷抵押權登記沒有期限，及伊向中聯公司抵押借款係經上訴人同意，該抵押借款期限為八十四年九月十七日，則於該期限屆至前，伊無塗銷抵押權登記義務云云，經查：
(一)系爭契約書第八條約定：「乙方（即被上訴人）保證合建土地全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方（即上訴人）之工程進展與產權之取得。本件土地乙方有向銀行設定抵押，乙方應向銀行辦理清償及債務塗銷。」，原未約定被上訴人塗銷抵押權登記之期限，且由約定之文義意旨，其係著重在被上訴人所存有之抵押權登記，不得阻礙上訴人之工程進展及產權取得。上訴人雖以契約書第十條、第七條之規定為據，認被上訴人應於八十二年六月三十日前除去抵押權登記。惟契約書第十條約定：「關於本件不動產過戶登記手續，乙方應於八十二年六月三十日以前交出權利書狀及證件，同時需加蓋乙方及權利關係人印鑑時，不論何時乙方自當以無條件照辦至登記完畢為止，....，第七條約定：「本件合建土地之增值稅於民國八十二年六月三十日以前，由地主（乙方）負擔繳付。民國八十二年七月一日以後土地增值稅漲價部分由甲乙雙方按分配比例，甲方負擔三分之二，乙方負擔三分之一。」，前者係約定被上訴人交付權狀及證件之時間，後者則係有關增值稅負擔之約定，其文義均未提及塗銷抵押權登記之期限；且兩造係成立合建契約，被上訴人提供土地，由上訴人出資興建，房屋建成再依約定之比例，由上訴人取得分配房屋及土地之所有權，實無在房屋興建完成前，被上訴人即將土地所有權移轉予上訴人之理，故契約書第十條所稱交付權狀及証件並非等同於移轉土地所有權，且被上訴人主張早將權狀及証件交付上訴人持有（見本院重上字卷第一０七頁反面），上訴人亦未爭執，是上訴人以上開條款為據，主張被上訴人於八十二年六月三十日以前，有塗銷抵押權登記之義務，自非可採。至於本院八十四年度上易字第四八七一號刑事判決，雖以上開契約內容認被上訴人應於八十二年六月三十日前，將土地所有權移轉登記予上訴人，並清償債務，塗銷抵押權，核與約定意旨不符，無拘束本院之效力，本院仍應依調查事證所得，自行審認。
(二)至上訴人主張因被上訴人以系爭土地及其地上物連同他筆土地共同擔保向世華銀行借款，於塗銷抵押權登記前，無法將土地上之建築物辦理滅失登記，進而申請建造執照開工，足見於上訴人申請建造執照前，被上訴人即有塗銷抵押權登記之義務云云。惟查，被上訴人於八十二年十月八日將系爭土地設定抵押權予中聯公司，同年十一月十八日塗銷世華銀行之抵押權登記，而上訴人依系爭合建契約規劃、興建之五層樓房、七層樓房，則分別於同年十月七日、十二日取得建造執照，有土地登記簿謄本、建造執照（原審卷第三一頁、三二頁）在卷可證，足見系爭土地原有之抵押權登記塗銷與否，與上訴人申請建造執照、及辦理開工無關，上訴人主張依契約精神，被上訴人有先塗銷抵押權登記之義務，以利開工云云，自無可取。
(三)至上訴人另主張被上訴人就塗銷抵押權登記義務之履行，雖未定有期限，但伊就該未定期限之給付，已為履行之催告，被上訴人於受催告後即有履行之義務云云，然查，兩造於訂立合建契約後，由上訴人之股東兼監察人劉利雲主動向中聯公司聯絡轉貸事宜，業據劉利雲於台灣桃園地方法院八十四年度自字第三四號妨害信用刑事案件審理中證述屬實（原審卷第一三六頁），嗣由被上訴人將系爭土地設定抵押權予中聯公司，取得貸款一億四千二百萬元，大部分用於清償世華銀行之貸款，並塗銷該行之抵押權登記，上訴人公司並於被上訴人向中聯公司借款所簽發之本票上背書，以上事實為上訴人所不爭執，並有本票二紙在卷可證（原審卷第三十頁），上訴人之法定代理人及其董、監事亦均為該筆借款之連帶保證人，並另與被上訴人共同簽發同面額本票二紙，有連帶保證契約書、本票（原審卷第一四九、一五○、一五一頁）足憑，足見被上訴人向中聯公司之轉貸行為，上訴人非但知情，且亦參與其事，上訴人謂此係股東之個人行為云云，自無足採。又證人即中聯公司副理楊松年雖於原審證稱係借貸後，因上訴人為起造人故要求該公司背書（原審卷第四十五頁），於上開妨害信用刑事案件審理中，復稱「係對保且金額填載完成後才背書，當時日期尚未填上」（原審卷第廿九頁反面）各等語，惟上訴人既於被上訴人向中聯公司轉貸時所簽發之本票上背書，其董、監事又為該抵押借款之連帶保證人、共同發票人，則上訴人對於其所負擔之債務於何時到期，難以不知推諉；何況該筆轉貸之抵押借款清償期限所以定八十四年九月十七日為清償日（即本票到期日），係經中聯公司向上訴人查詢系爭合建契約所合建房屋預定建築完成日期而定之事實，亦據證人楊松年證述無訛（原審卷第二十頁反面），是被上訴人抗辯系爭轉貸款兩造預定於完工後清償，顯非子虛；被上訴人向中聯公司為抵押貸款，既經上訴人參與，並預估該合建房屋完工日期，而約定於八十四年九月十七日清償，足見兩造就系爭土地上之抵押權登記，縱約定有塗銷日期，亦係於八十四年九月十七日之後，上訴人指被上訴人與中聯公司約定之清償期限與其無關，被上訴人受其催告即有除去抵押權之義務云云，殊無可取。
五、至上訴人主張依契約書第五條、及兩造共同與傑富廣告有限公司訂立之廣告銷售代理合約第十五條約定，被上訴人於訂約後即有義務取得訴外人林金秋、林永富所有之同所第五三一、第五○八地號土地，以為五樓基地之對外通路云云，亦為被上訴人所否認，經查：
(一)依據系爭契約書第五條約定：「道路及公共設施用地均歸由乙方（即被上訴人）負擔，但設施工程及一切費用均由甲方（即上訴人）負擔」，兩造與傑富廣告有限公司訂立之代理銷售合約第十五條約定「甲方（即兩造）應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施：：。」，其文義並未記載被上訴人應取得同所第五三一號、第五０八號土地以供道路使用，且傑富廣告公司所銷售者除五樓部分房屋外，亦銷售七樓部分之房屋，雖五樓部分有八米計劃道路，然七樓部分左側亦有十五米計劃道路，是該契約中兩造應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施，亦不足以證明被上訴人需取得該第五三一號、第五０八號土地以供道路使用。
(二)查解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，惟其解釋，須合於經驗法則，否則自屬違背法令。本件倘系爭契約第五條所約定應由被上訴人負擔之道路及公共設施用地，係指除同契約第一條所約定之土地以外者，另包括取得他人所有土地而言，則依一般經驗法則，似無不將此項義務明白記載於契約之理；且衡諸常情，地主提供土地，由建商負責出資作全盤規劃設計及興建，應無另購土地供建商施工通行之理。況依上訴人嗣後之設計規劃，興建五樓部分所面臨之八米道路，係林秋金等人所有之同段第五三一號、第五０八號土地，已編為都市○○道路，此為兩造所不爭，且上訴人並稱因政府財政預算之故，而未全部徵收（本院前審重上卷第一四五頁反面），足証該土地於兩造訂立系爭契約時既為計劃道路，並無地主即被上訴人需另購已為計劃道路之道路供建商通行之合意。
(三)被上訴人提供予上訴人規劃建築者係相連之土地，兩造訂立之合建契約書之附圖，亦僅標示七樓及五樓基地之位置，並未有詳細之建築圖，被上訴人抗辯該建築圖於八十二年七月間始繪妥，同年八月間交伊閱覽，亦據提出劉利勤建築師事務所八十二年七月十九日繪製之配置圖乙件為證（外放證物袋），可見兩造於八十一年十二月十八日訂約時，就系爭土地之道路設置尚未規劃，遑論責令被上訴人取得鄰地所有權，以供道路使用，縱事後規劃建築之結果，該五樓基地確無聯外道路，亦不得據而推論被上訴人有取得道路用地之義務。
(四)上訴人另稱被上訴人已提供全部土地合建，如非另有所指，自無須再約定道路及公共設施由其負擔云云，惟查：㈠上訴人係主張被上訴人除提供系爭合建之土地外，另負有取得特定土地產權之義務，則就其主張之該項事實，應舉證證明，即令該合約第五條約定之文義有不明之處，亦無從因而解為該條所指之道路及公共設施係指特定之相鄰土地。㈡被上訴人於本院前審主張因上訴人與地主（指林秋金等人）談判破裂，林秋金等人才將之（指土地）圍起來等語，上訴人之法定代理人在場就此並未爭執（見本院前審重上更卷第三十九頁反面、四十頁），苟被上訴人應負責購買林秋金等人所有已編為計劃道路之土地供上訴人施工通行，衡情應無由上訴人與林秋金等人協商談判之理。㈢上訴人自催告被上訴人起至解除契約函，再至提起訴訟止，從未主張應由被上訴人取得林秋金等人之土地供通行之事實，有存證信函及起訴狀附卷可按，倘兩造於簽立系爭契約時已就此有所約定，當無於催告時就此未併為催告之理。㈣上訴人於八十二年十二月九日通知停工之函中，亦無片言隻字提及被上訴人未提供道路通行之情（見原審卷第三十九頁）；另上訴人於八十三年一月十八日致被上訴人確認開工及完工日期之存證信函中，亦均未提及被上訴人應取得林秋金等人之道路供其通行（見原審卷第三十三頁）。㈤林秋金等人所有之土地係都市○○道路，該土地既為計劃道路，上訴人顯係預計政府將予徵收開闢而為如此之規劃，亦無可能於訂約時再約定由地主購買，以作為其建築房屋之通路。㈥證人劉利雲於本院時雖曾證稱因當時地籍圖為影本很糢糊，且契約書第五條已有寫道路由乙方（即被上訴人）提供，沒想到會發生問題所以當時未寫等語，惟證人係上訴人之股東，且本件契約之接洽、撰寫均由其為之，苟為不利上訴人之證言，無異承認其當時承辦有所疏忽，是其證言難免偏頗，自難採為有利上訴人之證據。㈦上訴人在本院是認就土地部分當初在訂約時是只要能使用就可以了，至於是用買的或是取得同意書，並沒有特別要求，是後來道路被地主圍起來不能通行，才會起糾紛等語在卷 (見本院卷第三九頁)，故上訴人主張被上訴人應取得鄰地以供道路使用乙節，應無可信。
六、承上所訴，上訴人主張被上訴人應於八十二年六月三十日前，或於受催告後塗銷系爭土地抵押權登記之義務，並應於訂約後取得鄰地以供道路使用等情，均不可採，則其於八十四年一月十六日催告被上訴人塗銷抵押權登記，並於同年二月廿一日為解除契約之通知，兩造之合建契約業已解除，即非適法，自不生效力。
七、至上訴人主張縱認被上訴人向中聯公司之轉貸清償期限係經伊同意，然該借款之清償期限即八十四年九月十七日業已屆至，被上訴人迄今仍未清償該債務，塗銷抵押權，伊已再次於八十四年十月十一日以準備書狀之送達，催告被上訴人除去抵押權，表明逾期即視為解除契約 (見本院重上字第七六頁反面) ，故兩造間之合建契約已解除云云，亦遭被上訴人以兩造間之合建契約因上訴人明示拒絕履約，伊已於八十四年三月二日依合約第十五條，為解除契約之意思表示，並於同年三月七日送達上訴人，上訴人之解除契約不合法等語置辯，經查：
(一)依據契約書第十五條約定：「甲方（即上訴人）如不履約合建或不照本約施工，願將已交付之款額全部聽憑乙方（即被上訴人）沒收並將已完成之建物亦歸乙方自由處置，解除本契約不得異議」，可知上訴人如不履行合約 (如拒絕履約) 或未依約施工 (如未遵期施工或逾期完工等) 均構成被上訴人解除契約之事由，此乃兩造契約所約定之解除權，查系爭七層樓房及五層樓房之建造執照分別於八十二年十月七日、十二日取得，依契約書第十二條規定上訴人應於建照執照核准後三個月開工，惟上訴人係於八十三年六月十二日就七層樓房部分，興建至第二層，五層樓房部分則係基地打樁並挖地下室完竣 (見本院更三審卷第二二、一一一頁) ，為兩造所不爭，則上訴人之開工顯已逾契約書第十二條所約定之期限甚明，惟因被上訴人自承已於上訴人開工後收受上訴人向客戶收取之價金分配額屬實(見原審卷第一四七頁)，顯就上訴人遲延開工之事實已同意受領，未作任何保留，依法即不得再為遲延之主張。惟依前所述，被上訴人之約定解除權事由除未依約施工外，尚有不履行合約，經查，上訴人在八十三年十二月九日即已向承購房屋之客戶寄發通知表示因被上訴人未塗銷其向中聯公司所辦理之抵押權，為保障客戶權益而暫停施工，待塗銷抵押權後再行復工，此有通知單一紙在卷可稽 (見原審卷第三九頁) ，參以台灣桃園地方法院八十四年度自字第三四號妨害信用刑事判決及承購戶蕭秀雲等人之告訴狀，上訴人所建造之系爭預售房屋，因法定保留地及八米計劃道路之廣告等等之房屋預售平面圖樣、位置圖與實際建築房屋之位置圖不吻合，與承購戶發生糾紛，承購戶要求解決，上訴人未加置理，且將工程停工（見本院重上卷第六三、六四頁），足見上訴人早在八十三年十二月即已停工，而斯時上訴人僅施工一百餘天，距離兩造所約定之施工工作天七百二十日，或係被上訴人向中聯公司借款之清償期八十四年九月十七日，均未屆至，且依前所述，被上訴人向中聯公司轉貸之抵押借款清償期限係在系爭工程完工之後，此為上訴人所明知，竟仍於期限尚未屆至之前，即以被上訴人未塗銷抵押權為由而停工，且於八十四年一月二十一日以中壢郵局第三六五號存証信函向被上訴人催告限期辦理抵押權之清償及塗銷，並表示解除契約，以及上訴人在本院所主張本件合建契約由對方提供土地，我們提供資金，依契約書第三條，所蓋房屋上訴人取得三分之二，被上訴人取得三分之一，伊已提供資金一億四千餘萬元，對方所提供之土地是有抵押債務之土地，完全沒有價值，伊所需之施工費達三億，被上訴人所提供的土地價值不符合建的精神等語 (見本院卷第四十、四一、六九、九一頁) ，則依前開說明，上訴人不僅在主觀上有拒絕履約之意，在客觀事實上亦有拒絕履約之事實甚為明顯。
(二)至於被上訴人於八十四年三月二日所為解約之通知時，依兩造契約書第四條之約定「本合建房屋甲 (即上訴人)乙 (即被上訴人)雙方同意於七百二十個工作天內完成」，則以其係於八十三年六月十二日始行開工之事實，其完工期限固尚未屆至，惟依據被上訴人前開解約通知函之內容以觀，被上訴人係以上訴人逾期開工及拒絕履約為違約事由 (見原審卷第四十至四十二頁)，並經被上訴人陳明在卷(見本院更三卷第一四五至一四八頁，一五六頁，本院卷第五三至五六頁) ，是縱令被上訴人已收受上訴人遲延開工後之價金分配額，而不得再主張上訴人遲延開工，但上訴人既已自行停工拒絕履行契約，則被上訴人依此事由，行使約定解除權，於法仍非無據，而被上訴人之前開解除契約意思表示已於同年三月七日到達上訴人，有函文及收件回執在卷可稽 (見原審卷第四十至四三頁) ，則其辯稱契約已合法解除，即為可採。上訴人指被上訴人解除契約，違背民法第二百五十四條規定云云，自無可取，從而，被上訴人已於八十四年三月間合法解除契約，上訴人再於同年十月十一日以準備書狀之送達，催告被上訴人除去抵押權，並為解約之表示，於法即有未合，自不生解除契約之效力。
八、縱上所述，上訴人以被上訴人違約及契約解除為由，請求被上訴人返還保証金、並給付違約金及賠償損害共計一億九千四百七十二萬三千五百七十一元本息，於法未合，不應准許，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出未經援用之証據，經審酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。