台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第二○號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○即附帶上訴人 乙○○
戊○○○丁○○丙○○複 代 理人 張香堯右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十二年四月十九日臺灣臺北地方法院八十二年度重訴字第一○五號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，並為減縮及擴張訴之聲明，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人（一）應將其所有如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為被上訴人公同共有；（二）應將如附表二編號第三號所示房屋交付被上訴人；（三）給付之金額超過新台幣玖拾捌萬貳仟貳佰捌拾玖元（除確定部分外）之相當於租金之損害；（四）給付新台幣壹拾玖萬捌仟肆佰柒拾柒元及自民國八十二年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴及擴張聲明均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴及擴張聲明部分，由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決關於不利上訴人（除確定部分外）部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人之附帶上訴及擴張聲明均駁回。
二、陳述：與原判決及發回前本院歷審判決之記載相同，茲引用之。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出現場照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）附帶上訴：⑴原判決關於駁回被上訴人後開⑵之訴部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）十一萬元。（三）擴張訴之聲明：上訴人應再給付一萬五千五百四十元及自民國（下同）八十二年一月一日起至交付附表二編號三所示房屋之日止，按月給付一萬元。
二、陳述：與原判決及發回前本院歷審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。
丙、本院依上訴人之聲請函請台北市自來水事業處及台灣電力股份有限公司台北南區營業處查覆如附表二編號第三號所示房屋供水、供電之時間。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊等之被繼承人連成法（於七十九年八月一日死亡）及訴外人孫建成於七十七年六月十五日與上訴人簽訂合建房屋契約書，約定由連成法、孫建成提供坐落台北市○○區○○段三小段四八一、四八二地號（以上為連成法所有），四七七、四八三、四八三之一、四八三之二地號（嗣再分割出四八三之三）、四八０（以上為連成法有優先承買權之縣有及國有土地）、及四七九地號（為孫建成所有）共八筆土地，由上訴人負責在其上興建五層樓房四棟。其中上開四七七、四八０、四八三、四八三之一、四八三之二縣有及國有土地由上訴人負責辦理申購事宜。又連成法於同日復另與上訴人訂定合建房屋協議書，約定合建完成後，連成法就四八一、四八二地號土地合建房屋分得第一、二層所有權全部及第三層所有權應有部分二分之一、及地下室之使用權；就四七七、四八
三、四八三之一、四八三之二（含嗣分割出來之四八三之三）地號土地合建房屋分得實坪六十坪，另四八０地號土地分得合建房屋面積九分之二。故伊等本於繼承權及上開契約之約定，自得請求上訴人給付應有部分面積二一０‧六六平方公尺之土地，惟上訴人所交付之土地應有部分面積較上開合建契約應取得之面積短少二三．一八平方公尺，故應再移轉該部分土地面積予伊等公同共有。又上訴人依前開合建協議書之約定，應於取得使用執照之同時，將連成法分得之房屋交付，惟因上訴人就四七七地號縣有土地部分無法辦理申購，兩造乃於八十年一月十八日另行協議改為建樓房三棟，連成法分得Ａ棟一至五樓房屋及Ｃ棟一樓十三‧二五坪，暨地下二層編號第五號及第九號兩個停車位，並約定連成法應分得之上開部分以被上訴人乙○○、丁○○、丙○○為起造人辦妥房屋保存登記，門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○○號、二十一號二樓、二十一號三樓、二十一號四樓、二十一號五樓。惟上訴人迄未依約交付上開房屋、停車位及所有權狀予伊等，經伊等於八十一年三月二十六日函催限期辦理交屋手續，惟上訴人仍未交付，致伊等自八十一年四月一日起，每月受有相當於租金之損害九萬元。
至Ｃ棟一樓十三‧二五坪則約定由上訴人以每坪三十三萬元之價格向伊等買受，上訴人亦始終未依約履行。而上訴人尚有如附表三所示代墊款及搬遷費未清償，共計五百零七萬二千五百七十七元，惟因被上訴人亦應返還上訴人如附表四編號第二號所示金額共二百三十五萬七千零六十一元，（被上訴人於原審自認上開金額，嗣於本院前審及本院審理時，自認如附表四備註欄所示之金額二百三十八萬五千一百三十八元，附此敘明）兩相抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人二百七十一萬五千五百十六元等情，求為命上訴人應（一）將其所有如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為被上訴人公同共有；（二）將如附表二編號第一號至第五號所示房屋及所有權狀交付被上訴人；（三）將坐落台北市○○街○○○巷○○○號地下二樓編號第五號及第九號兩個停車位（如原判決附圖所示黃色部分）交付予被上訴人；（四）自八十一年一月六日起至交付附表二編號第一號至第五號所示房屋之日止，按月給付被上訴人九萬元；及（五）給付被上訴人二百七十一萬五千五百十六元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十二年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決（原審判決上訴人應：
１、將其所有如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為被上訴人公同共有；
２、將如附表二編號第一號至第五號所示房屋及所有權狀交付被上訴人；
３、將坐落於台北市○○街○○○巷○○○號地下二樓編號第五號及第九號兩個停車位交付予被上訴人；
４、自八十一年四月一日起至交付附表二編號第一號至第五號所示房屋之日止，按月給付被上訴人二萬零二百四十五元；及
５、給付被上訴人二百六十萬五千五百十六元及自八十二年二月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴聲明不服；被上訴人則僅就如附表三編號第一號第三目所示房租津貼十一萬元敗訴部分，提起附帶上訴聲明不服。嗣於本院前審重上更㈠字第一五六號審理時，就請求上訴人交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋部分，減縮為請求上訴人交付如附表二編號第三號所示房屋，及就請求上訴人給付自八十一年四月一日起至交付附表二編號第一號至第五號所示房屋之日止，按月給付相當於租金之損害二萬零二百四十五元部分，減縮為請求上訴人給付如附表五編號第三號所示損害金額。另再擴張聲明為：
１、請求上訴人應給付如附表五編號第三號所示一樓、二樓、四樓及五樓加總之損害金八十四萬八千二百六十七元之法定遲延利息，惟嗣在本院九十一年十二月二十四日言詞辯論期日復撤回上開關於請求法定遲延利息之擴張聲明；
２、請求上訴人給付縣有地租金一萬五千五百四十元；
３、請求上訴人自八十二年一月一日起至交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋之日止，按月給付房租津貼一萬元。
至本件已確定部分則為：
１、原判決未據被上訴人聲明不服部分【指被上訴人請求自八十一年一月六日起至同年三月三十一日止，按月給付九萬元，及自同年四月一日起至交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋止，按月給付超過二萬零二百四十五元部分─見本院上更三字卷第一卷第一二八頁至第一二九頁所附之言詞辯論意旨狀】，
２、原判決命上訴人交付停車位部分【此部分經本院前審判決上訴人敗訴後，已因最高法院判決駁回上訴人之上訴而告確定─見本院上開卷第十一頁背面所附之最高法院判決】，
３、本院前審判決駁回被上訴人請求就如附表五編號第三號所示五樓部分，給付自八十五年四月二十日起至八十六年八月一日止之相當於租金之損害部分，亦未據被上訴人聲明不服，而告確定【見本院上開卷第五頁背面所附之最高法院判決】，及
４、本院前審判決上訴人應給付一百四十萬七千八百二十九元及法定遲延利息部分，經上訴人上訴聲明不服，由最高法院判決駁回上訴而告確定。又就超過上開一百四十萬七千八百二十九元本息部分之請求，判決廢棄原判決命上訴人給付九十三萬元及法定遲延利息部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴，亦經最高法院判決維持而告確定【見本院上開卷第十一頁背面所附最高法院判決】。
５、原審判決駁回被上訴人關於十一萬元房租津貼本息請求部分，被上訴人僅就十一萬元本金部分提起附帶上訴聲明不服，至該部分之法定遲延利息請求則未據其聲明不服而告確定【見本院上開卷第一二八頁至第一二九頁之言詞辯論意旨狀】。
６、本院前審就被上訴人超過一百四十萬七千八百二十九元本息部分之請求，判決廢棄原判決所命上訴人給付六萬九千二百十元本息部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人就該部分未據聲明不服而告確定【見本院上開卷第五頁背面所附最高法院判決】）。
上訴人則以：依系爭合建房屋契約第十三條約定，工程進行至二樓板完成時辦理土地合併，三樓板完成時，連成法須提出辦理關於雙方土地分配應有部分或分割、移轉登記所需之所有權狀、印章、及印鑑證明等文件資料交付伊或伊所指定之代理人，並協同伊辦理房屋基地分配應有部分或分割、移轉登記與伊或其指定人之手續。詎經伊先後於八十年四月十六日以台北九一支郵局第二四六號及八十年五月三十日以台北三十支郵局第七九六號存證信函通知被上訴人前來辦理合建土地合併、分配、分割、移轉登記手續，竟遭被上訴人拒絕，故伊已於八十年四月二十六日以台北九一支郵局第二八九號及八十一年四月十日以台北三十支郵局第一０三號存證信函向被上訴人表示解除合建契約在案。此外伊並未與被上訴人於八十年一月十八日達成任何協議。且上開四七七地號土地始終未曾購得，四八三之二地號土地亦另經分割出四八三之三地號土地作為法定保留地，均不應計入合建面積，被上訴人應分得之房屋面積僅為一三六‧六坪（折合四五一．五七平方公尺），應分得之土地為一五二‧三四平方公尺。而被上訴人現所分得之Ａ棟一至五樓房屋及基地，均已超過上開依合建契約應分取之房屋及土地面積，自不得再請求分得Ｃ棟房屋。又被上訴人早已遷入如附表二編號第三號所示房屋內居住，故被上訴人請求伊給付該部分房屋相當於租金之損害，顯屬無據。再被上訴人既均已遷入系爭房屋，其等請求補助房租津貼，亦屬無據。至伊雖有給付被上訴人附表三編號第二號自認部分所載金額之義務，惟就被上訴人其餘包括縣有地租金一萬五千五百四十元之請求款項，均無給付之義務，況被上訴人尚應給付伊代繳之款項如附表四編號第一號所示，共計六百零六萬三千一百五十九元，經兩相抵銷後，上訴人已無積欠被上訴人任何款項等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張伊等之被繼承人連成法（於七十九年八月一日死亡）及訴外人孫建成於七十七年六月十五日與上訴人簽訂合建房屋契約書，約定由連成法、孫建成提供坐落台北市○○區○○段三小段四八一、四八二地號（以上為連成法所有），四七七、四八三、四八三之一、四八三之二（嗣再分割出四八三之三）、四八０（以上為連成法有優先承買權之縣有及國有土地）、及四七九地號（為孫建成所有）共八筆土地，由上訴人負責在其上興建五層樓房四棟。其中上開四七
七、四八０、四八三、四八三之一、四八三之二地號縣有及國有土地由上訴人負責辦理申購事宜。又連成法於同日復另與上訴人訂定合建房屋協議書，約定合建完成後連成法就四八一、四八二地號土地合建房屋分得第一、二層所有權全部及第三層所有權應有部分二分之一、及地下室之使用權；就四七七、四八三、四八三之一、四八三之二（含嗣分割出來之四八三之三）地號土地合建房屋分得實坪六十坪，另四八０地號土地分得合建房屋面積九分之二之事實，業據其等提出連成法死亡證明書、連成法、孫建成與上訴人間訂定合建房屋契約書、及連成法與上訴人間於七十七年六月十五日訂定合建房屋協議書為證（見原審卷外放證物冊及本院重上更一字卷第二七頁至第三三頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人另主張嗣因上訴人無法申購取得上開縣有四七七地號土地，致改建為五層樓一棟，七層樓一棟及三層樓一棟，並於八十年一月十八日另成立協議，約定地主連成法部分，分得Ａ棟（即五層樓該棟）一至五樓房屋及Ｃ棟一樓一
三．二五坪，暨Ａ棟地下二層編號第五號及第九號二個停車位之事實，雖為上訴人所否認，惟查上開事實，業據被上訴人提出經上訴人簽名之八十年一月十八日協議書為證（見原審卷外放之證物冊所附之協議書及本院重上更一字卷第三四頁），並經證人即撰寫該協議書之代書游翠雲在原審及本院前審到場證述明確（見原審卷第五五頁背面，及本院重上字卷第二０二頁），堪認被上訴人所為此部分之主張亦為真實。雖上訴人抗辯伊已解除與被上訴人之被繼承人連成法間之上開合建契約云云。惟經徵諸上訴人事實上已依該約定，將原應興建之五層樓房屋四棟，改建為七層樓一棟，三層樓一棟及五層樓一棟，且已依協議內容將Ａ棟一樓至五樓房屋所有權均登記為各該被上訴人所有（見原審卷外放之證物冊所附建物登記謄本），故若非有上開協議之達成，上訴人焉有將Ａ棟一樓至五樓房屋登記予各該被上訴人所有之理？至上訴人並未合法解除系爭合建契約，亦經原審及本院前審認定，並詳予敘明（見原審卷第六九頁、本院重上字卷第三二九頁背面、本院重上更一字卷第三二二頁），爰援用之，足見上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
三、被上訴人又主張上訴人短分土地面積予伊等，尚未交付房屋所有權狀，及如附表二編號第三號所示房屋，且未依約給付如附表五編號第三號所示相當於租金之損害、及積欠自八十二年一月一日起至交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋日止，按月以一萬元計算之房租津貼、暨尚應給付代墊縣有地租金一萬五千五百四十元及其他欠款十九萬八千四百七十七元（即原判決主文第五項所命尚未確定部分之給付）等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲准駁如左：
（一）關於移轉如附表一所示土地所有權應有部分：
１、被上訴人雖主張連成法應分得之系爭土地面積應按七十七年六月十五日連成法與上訴人間所訂定合建房屋協議書之約定計算，即四八一、四八二地號土地分得全部面積之一半即九十八平方公尺，四八０地號土地分得其面積之九分之二即三八．二二平方公尺，四八三、四八三之一、四八三之二及四八三之三地號土地分得全部面積一百六十二分之六０即七四．四四平方公尺，總計應分得土地面積為二一０．六六平方公尺。惟上訴人僅移轉登記四八一地號土地所有權應有部分萬分之九五八八（應有部分面積為一二七、五二平方公尺），四八二地號土地萬分之九五一九（應有部分面積為五九．九六平方公尺），總計應有部分面積為一八七．四八平方公尺，尚有短少二三．一八平方公尺（被上訴人上開主張之計算方式，均詳見原審卷第八頁至第九頁之被上訴人起訴狀所載）云云。
２、但查上開七十七年六月十五日之合建房屋協議書僅約定關於房屋之分配方式，並無關於土地面積之計算標準（見本院重上更一字卷第三二頁及第三三頁）。且上開協議書係針對尚未由四棟改建為三棟房屋前之型態所作之房屋分配約定，而兩造業於八十年一月十八日就改建為三棟房屋型態之房屋分配另作約定，既如前述，則上開七十七年六月十五日所作之合建房屋協議書中關於分配房屋方式之約定，即再無適用之餘地。故被上訴人執此項約定為計算土地面積之標準，顯屬無據。又兩造於八十年一月十八日新訂之協議書中就土地面積之計算標準並無達成新的合意，則自應回歸至連成法與上訴人及其他地主於七十七年六月十五日所訂定合建房屋契約書中之約定，經核該契約書第三條關於房地產權之分配，就土地產權部分，係約定：「按雙方所得房屋之比例分配，辦理登記」（見本院重上更一字卷第二八頁），而此項約定之涵意依當時替地主及上訴人辦理合建代書事宜之代書即證人游翠雲在本院前審到場證述，係指：「土地依分得房屋所占之比例分配，譬如房屋蓋 1000坪，地主分得100坪，土地即按100/1000之比例分」（見本院重上字卷第二０四頁）；又於系爭房屋興建完成後，為兩造計算土地分配之代書即證人黃勇吉亦在本院前審到場證述：「是按被上訴人取得之房屋多少與全部建物之比率再乘以基地面積計算，算出被上訴人應分得之基地」、「一般合建契約都是這樣」（見前揭卷第二六一頁背面及第二六二頁），則本件關於被上訴人所應取得之土地面積自應按其等所取得房屋面積與全部建物面積之比率乘以基地面積計算之。
３、復查被上訴人所分得之房屋面積各如附表二所示，總計為七一二．五一平方公尺（見原審卷外放建物登記謄本及本院上更三字卷第七一頁至第七六頁），而使用執照所載全部建物面積為二七０五．七九平方公尺（見本院重上字卷第二六五頁），則被上訴人所取得房屋面積所占全部建物面積比例為71251/270579。而使用執照所記載基地面積為六七三．六三行為平方公尺（同前頁），如再加計被上訴人所主張之自四八三之一地號土地分割，現充作法定保留地之四八三之三地號土地面積二十五平方公尺（見原審卷外放之土地登記謄本），總計為六九五．六三平方公尺。依前揭計算方式計算，被上訴人應分得之土地面積為一八三．一八平方公尺（其計算式為：695.63X71251/270579=183.18）。而查上訴人所已移轉登記予被上訴人之土地面積為一八七．四八平方公尺，既據被上訴人自認明確，已如前述。則本件上訴人顯無被上訴人所指之短少交付土地面積之情形，是其等請求上訴人再移轉如附表一所示土地所有權應有部分，洵屬無據。
（二）關於交付如附表二編號第三號所示房屋部分：經核被上訴人之被繼承人連成法與上訴人間所訂定合建房屋契約書及合建房屋協議書暨被上訴人與上訴人間於八十年一月十八日所訂定協議書，均無關於交屋方式之約定（見本院重上更一字卷第二七頁至第三四頁），而查系爭房屋係於八十年一月八日即領得使用執照（見本院重上字卷第二六五頁及本院上更三字卷第一卷第六九頁），並於八十年七月三十一日即已申請接水，於八十一年一月十七日竣工，嗣於八十一年五月間至八十四年十二月間停水，復於八十五年一月間復水迄今（見本院上更三字卷第二卷第四頁及第五頁所附台北自來水事業處函）。另由上訴人於八十一年一月十日申請新設供電，於八十一年六月一日因欠費終止契約（見本院上開卷第五七頁所附台灣電力股份有限公司台北南區營業處函），嗣於八十五年二月十七日再由被上訴人丙○○申請供電，迨九十一年二月六日終止契約（見本院上開卷第八頁及第五七頁所附台灣電力股份有限公司台北南區營業處函）；又於八十年七月間裝設瓦斯錶（見本院重上字卷第二七０頁所附欣欣天然氣股份有限公司函），堪認至少在八十年一月間，系爭房屋業已取得使用執照，並已供水、供電及瓦斯，已達可供使用之效用，故上訴人已完成提出可供占有使用之系爭房屋之契約義務，而此事實復為被上訴人所明知，此觀之被上訴人丙○○於八十一年十月三日即已將戶籍遷入系爭房屋同棟大樓第一層即可證明（見本院上更三字卷第二卷第一九０頁之戶籍謄本），此外，被上訴人又復自認彼等業於八十五年四月十九日遷入系爭五層樓房之第一、二、四及第五層樓居住（見本院重上更一字卷第一五二頁背面及上更三字卷第二卷第四四頁），且再就系爭房屋（即同棟第三層樓）亦可隨時進出（見本院重上更一字卷第一五四頁），僅目前拒絕遷入居住而已之情節，亦堪認本件並非上訴人不履行交屋之義務，而係被上訴人自八十五年四月十九日起，即故意拒絕受領系爭房屋，則被上訴人請求上訴人交付系爭房屋，亦屬無據。
（三）關於交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋所有權狀部分：被上訴人主張上訴人應交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋之所有權狀，雖經上訴人抗辯被上訴人乙○○、丙○○已向地政機關申請補發取得建築改良物所有權狀云云。惟查上訴人亦自認伊將各該所有權狀均置放在代書處（見本院上更三字卷第二卷第二二七頁），足證尚未交付予被上訴人。而被上訴人乙○○、丙○○復因上開向地政機關申請補發權狀行為，觸犯偽造文書罪名，業經刑事法院分別判處拘役五十日及四十五日確定在案（見本院上更三字卷第一卷第一六八頁至第一六九頁），顯難認被上訴人乙○○、丙○○各就其建物部分向地政機關所申領補發之建築改良物所有權狀為合法。仍應由上訴人依約為給付，故被上訴人所為此部分之請求，自屬有據。
（四）關於給付如附表五編號第三號所示房屋相當於租金之損害部分：被上訴人請求上訴人賠付如附表五編號第三號所示房屋相當於租金之損害，其中編號第三號所示一樓、二樓、四樓及五樓房屋部分請求之給付內容，均經被上訴人減縮或在本院前審判決後，未據聲明不服（均見附表五之說明），而各該房屋相當於租金損害之認定，亦據本院前審判決詳予敘明（見本院重上更一字卷第三二三頁背面至第三二四頁），茲援用之，爰據此認定總計該四層樓房屋相當於租金之損害為七十八萬五千五百零八元（其計算式：均如附表五編號第五號所示）。至被上訴人就三樓房屋部分請求給付自八十一年四月一日起，至交付該房屋之日止，按每月四千零四十九元計算相當於租金之損害部分，則因上開三樓房屋如前（二）所述，應認上訴人已於八十五年四月十九日完成提出該三樓房屋以供交屋之給付義務，故僅應自八十一年四月一日起至八十五年四月十八日止，按每月四千零四十九元計算，總計為十九萬六千七百八十一元（其計算式為：每月租金4049元X48個月+4049元X18/30個月=196781元）；至被上訴人就該三樓房屋部分外之其餘相當於租金之損害請求，洵屬無據。是被上訴人就如附表五所示一樓至五樓所得請求之相當於租金之損害額為九十八萬二千二百八十九元（其計算方式為：785508+196781=982289）。
（五）關於自八十一年二月一日起至八十一年十二月三十一日止，按每月一萬元計算之房租津貼十一萬元，及自八十二年一月一日起至交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋之日止，按月給付一萬元計算之房租津貼部分：
被上訴人主張依合建契約之約定，上訴人應於興建房屋之期間，按每月一萬元計算，給付房租津貼云云，惟為上訴人所否認。經查上訴人與被上訴人之被繼承人連成法間所訂定系爭合建房屋契約書第六條已明白約定：「另由甲方（指上訴人）補貼房屋租金每月新台幣伍仟元正，自乙方（指被上訴人）交屋拆建至領取使用執照止，以十二個月為原則，多退少補」（見本院重上更一字卷第二八頁背面）。而查系爭房屋於八十一年一月八日即已領得使用執照（見本院重上字卷第二六五頁），則依上開約定，自八十一年一月九日起，上訴人即無給付房租津貼之義務，故被上訴人請求上訴人依約給付自八十一年二月一日起至交付系爭房屋之日止，按每月一萬元計算，給付房租津貼，亦屬無據。
（六）關於給付代墊縣有地租金一萬五千五百四十元及七萬八千四百七十七元部分：被上訴人主張就系爭四七七地號土地，上訴人有承租權之面積為三十七平方公尺，伊等因繼承而有四十四平方公尺，故就租金之繳納，上訴人自應分擔八十一分之三七，而伊等已代繳上訴人應負擔八十年度及八十一年度之租金共計九萬四千零十七元（其中七萬八千四百七十七元被上訴人已在原審起訴時請求，其餘一萬五千五百四十元則係被上訴人於上訴後，另為擴張聲明請求）云云，，惟為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人迄未將上開土地之三十七平方公尺部分申請變更承租人為伊，況上開土地目前仍由被上訴人占有使用中，伊從未使用過，自無負擔租金之義務等語。經查兩造於八十年一月十八日所訂定協議書第一項係約定：「有關縣有地八一平方公尺，連有四四平方公尺，建方三七平方公尺之承買權，如可購買時地主連僅以七七年公告價值比例即出四四平方公尺之價金，其餘建方負擔，如不能承購，地主先行配合變（更）三七平方公尺承租權予建方」（見本院重上更一字卷第三四頁），顯然僅係就未來得申購該土地之承買權之分配，並非約定將上開土地使用權利移轉予上訴人，而係附條件約定於申購不成時，再轉讓部分承租權予上訴人。故尚難以該協議之約定，即認上訴人有分擔地租之義務。再查上開土地始終未變更承租人為上訴人，且一直仍由被上訴人所占有使用中，亦均為被上訴人所不爭執（見本院重上字卷第二一一頁），並有上訴人所提出之現場照片（見本院上開卷第一八九頁）及台北縣政府復函（見本院上更三字卷第一卷第一一三頁）可證。被上訴人既尚未將上開土地之部分辦理承租權轉讓與上訴人，而上訴人復始終並未占有使用該部分土地，則被上訴人主張上訴人應分擔系爭四七七地號土地租金，並請求上訴人返還代墊租金九萬四千零十七元，亦屬無據。
（七）關於上訴人應再給付被上訴人十九萬八千四百七十七元部分：被上訴人原請求上訴人應給付如附表三所示之金額，而上訴人則提出以如附表四所示之金額主張抵銷。惟經本院前審審理結果認定被上訴人所得請求之金額為四百八十八萬四千一百元（見本院重上更二字卷第一一一頁所附民事判決），並認定上訴人得以如附表四備註欄所示之金額共計三百四十七萬六千二百七十一元抵銷（見本院上開卷第一一二頁背面）。其中除關於被上訴人不得請求上訴人給付代墊八十年一月份至八十一年十二月份縣有地地租七萬八千四百七十七元部分，及上訴人得以被上訴人擅自就應退還保證金中溢扣十二萬元作為房租津貼部分抵銷之認定，經最高法院廢棄發回外，其餘部分之認定均告確定（見本院上更三字卷第一卷第九頁背面及第十一頁所附之最高法院民事判決）。故於茲所應審酌者僅為被上訴人是否得請求上開代墊款七萬八千四百七十七元，及上訴人得否主張以被上訴人溢扣十二萬元房租津貼抵銷。爰分述如左：
１、被上訴人請求上訴人給付代墊八十年度及八十一年度之縣有地租金七萬八千四百七十七元是否有據：
關於此部分被上訴人之請求，洵屬無據，業於前開（六）項下詳予敘明。
２、上訴人主張以被上訴人溢扣十二萬元房租津貼抵銷是否有據：上訴人抗辯被上訴人於八十年一月二日本應退還保證金六十六萬元，惟僅退還四十三萬元，其餘部分二十四萬元則以充作二年之房租津貼而拒不退還之事實，為被上訴人所不爭執，固堪認為真實。惟上訴人抗辯依伊與被上訴人之被繼承人連成法間所訂定合建房屋契約書第六條之約定，房租津貼為每月五千元（見本院重上更一字卷第二八頁背面），故被上訴人所得主張之二年房租津貼應僅有十二萬元，而非二十四萬元，是就其餘十二萬元部分被上訴人仍應退還上訴人，上訴人並得以上開十二萬元主張抵銷等情，業據其提出合建契約書及存證信函為證，應屬可取。至證人游翠雲在原審到場所證稱：「他們的協議我參加過很多次，但另有很多次我都不在場，對租金一萬元沒有人跟我談到過，都沒有對一萬元部分有爭議」（見原審卷第五六頁背面），及在本院前審到場所證稱：「合建契約原約定每月租金五千元，後來我聽被上訴人說提高為每月一萬元，但我不在場，我並不知道」（見本院重上字卷第二０五背面及第二０六頁）。顯然其並未親自聽聞兩造間嗣後有約定將合建房屋契約書第六條關於房租津貼按五千元計算之原約定，變更約定為按一萬元計算之事實，故尚難據為有利於被上訴人之認定。堪信上訴人所為上開抵銷之主張，應屬有據。
四、綜上所述，被上訴人本於繼承關係及系爭合建契約之約定，請求上訴人給付相當於租金之損害，總計九十八萬二千二百八十九元，並交付如附表二編號第一號至第五號所示房屋之所有權狀部分，洵屬有據，應予准許；至超過上開部分之請求（除確定部分外），則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分（除被上訴人之附帶上訴部分外），所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其中十一萬元部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至擴張聲明請求上訴人應再給付縣有地租金一萬五千五百四十元及自八十二年一月一日起至交付如附表二編號第一號至第五號房屋之日止，按月給付房租津貼一萬元，則屬無據，不應准許。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴及擴張聲明均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。