臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第二三六號
上 訴 人 甲○○
(原名莊招治)訴訟代理人 趙國生律師複 代理人 蕭元亮律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林峯正律師被 上訴人 新加坡商福聯盛基建工程有限公司台灣分公司
（原名新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司）法定代理人 蔡華豐訴訟代理人 秦玉坤律師被 上訴人 臺北市政府捷運工程局法定代理人 范良銹訴訟代理人 侯國謀右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第六六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰叁拾伍萬柒仟柒佰伍拾元貳角及自八十三年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣（下同）三百萬元及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司（下簡稱福聯盛公司）與被上
訴人臺北市政府捷運工程局（下簡稱北市捷運局）應連帶給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、被上訴人乙○○應給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已履行給付時，其餘被上訴人就，已給付部分免其給付責任。
㈣願供擔保請准予假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人乙○○以存證信函承諾修復系爭房屋瑕疵部分。可證上訴人已定期限催告被上訴人修繕系爭房屋漏水部分，被上訴人乙○○亦允諾修復，非拒絕修繕。
乙○○既允諾修繕在前，經過相當期限後拒絕修繕，上訴人即承租人自得終止租約，且已終止租約。原判決謂上訴人不得依民法第四百三十條之規定終止租約，顯有未當。
㈡上訴人依民法第二百五十五條規定解除契約，毋庸先行定相當期限催告債務人履
行。本件上訴人同時主張不完全給付、給付不能、物之瑕疵擔保責任等三項法律關係請求法院裁判，為重疊訴之合併，本件相互獨立之三項法律關係乃同時請求非選擇行使，無先後順序可言。被上訴人一併主張前開三項法律關係，請求損害賠償及返還押租金。
㈢被上訴人乙○○於原審所檢附被證一至被證八等連絡信函均係由被上訴人乙○○
所製作，上訴人從未承認其係真正。上訴人要求被上訴人乙○○保留現狀，其所提出之信函不足以對待證事項為相當之證明，自無從證明其主張為真正。
㈣系爭房屋是否確有明顯漏水致無法營業，實為是否構成損害賠償之損害要件，被
上訴人乙○○所交付之租賃物非但地面積水、天花板到處漏水，為乙○○及福聯盛公司所不爭執，且經鑑定漏水原因，原判決謂僅一處管線有水珠而已，客觀上難謂有明顯漏水致無法營業之情事云云，其事實之認定，有違經驗法則、論理法則，實嫌率斷。
㈤查有無營業執照僅係營業行政管理法令之規定，非實際營業之成立或有效要件，
兩者間無牽連關係。上訴人非受營業執照有無之影響而無法對外營業。另上訴人亦非因兇殺案之發生而停止營業，對造且未舉證證明此事實。且兇殺案之發生與是否繼續營業間亦無牽連關係。
㈥本件被上訴人同意上訴人使用系爭房屋供經營冰宮之用。兩造租賃契約雖以欣欣
溜冰用品有限公司及莊招治之名義為之，然公司未向主管機關申辦設立登記而未成立，非屬法人而無級能力。況繳納租金、經營者均為上訴人，故上訴人為合法之當事人。
證據：援用第一審、發回前本院所提出者。
乙、被上訴人乙○○方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
㈠系爭房屋漏水情形顯於捷運施工後始發生，否則為何上訴人能在八十二年十二月
一日起進駐裝潢營業至八十三年二月初卻未發現任何異狀。系爭房屋之漏水係捷運施工之外力介入，非可歸責予被上訴人乙○○，無所謂應負物瑕疵擔保及債務不履行責任可言。
㈡被上訴人受催告後，於八十三年三月十二日勘查，認係由捷運施工引發漏水，於
徵得上訴人同意後向台北市政府捷運局調查求償，被上訴人乙○○無怠於修繕情事。
㈢縱被上訴人應負任何賠償責任，然上訴人所提出裝潢費用高達八百四十萬二千七
百元，僅有現金支出傳票四紙，無資料可查有違常情。又上訴人經營冰宮，卻舖、文宣廣告費、員工薪資等均應由其自行負擔。
㈣上訴人主張之裝潢及其他物品之損失，未附合者，上訴人得隨時移動，而與系爭
房屋附合者，依動產附合於不動產之關係，已由屋主即被上訴人取得所有權，且依雙方租約第六條第三項約定，上訴人對於與房屋附合部分並無若何主張之權利。
㈤上訴人尚於八十三年一月至八十三年三月對外營業，乙○○已向承租人為完全之
給付，無給付不能之問題。本件屬租賃關係中之房屋修繕責任之問題，非屬買賣契約之瑕疵擔保問題，無類推適用買賣關係之瑕疵擔保規定。被上訴人乙○○已租約交付房屋，房屋漏水，係交付後始發生，為上訴人所自承，被上訴人乙○○無保證該房屋各部分無耗損之虞之責任。
㈥鑑定人所稱所滲之水為「雨水」，然與降水量表顯示數據相較，可證明鑑定報告不可採，漏水原因應為捷運施工造成，乙○○不負損害賠償之責。
㈦上訴人違反承租標的物使用方式，未能合法取得營業執照，其所為改裝行為未獲
乙○○同意，改裝增設後置於承租物之裝潢物受有毀損滅失，自非屬被上訴人應負損害賠償責任之範圍。且上訴人未舉證證明其得乙○○之同意改裝。
㈧乙○○另案請求上訴人給付租金勝訴確定，乙○○可收每月五十萬元租金計五年，即高達三千萬元，乙○○亦以本收之租金債權為抵銷之主張。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
更㈢被上證㈠：臺灣臺北地方法院八十七年度北簡字第四九○號宣示判決筆錄。
更㈢被上證㈡：債權憑證。
丙、被上訴人福聯盛公司方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決時，願提供現金或等值之中國國際商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存單為擔保而免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠縱認被上訴人福聯盛公司須負損害賠償，上訴人所主張之範圍及數額亦非屬實在
。系爭房屋之面積與上訴人提出之估價表所載，上訴人有浮報之嫌，且系爭房屋之裝潢無ＤＪ室、音響設備、美術畫畫、沙發、地毯等物，足證估價表不實。縱認估價預算表可採，上訴人亦僅能就受滲、漏水損害之裝潢為請求，未受滲、漏水損害者，自無一併請求賠償之餘地。
㈡溜冰鞋不可能因滲、漏水而不堪使用，何況放置溜冰鞋之鞋架，根本無滲、漏水
情形。員工薪資、文宣廣告費、管理費及水電費等之支出，係上訴人為自己之利益而支出，並非因滲、漏水所生之損害。至於燈光、沙發、地毯、鏡子、地板之損失。惟鏡子如何因漏水等受損。本件房屋無沙發受損之情形。系爭房屋既供冰宮使用，即不能舖設地毯。
㈢本件上訴人至多僅得請求被上訴人賠償其修復費用一百三十八萬三千四百一十元，且上訴人己減縮為三十萬三千一百一十元，並須折舊。
㈣本件系爭房屋有滲、漏水之情形，當時非不能修繕，乃上訴人坐視不管，應屬與
有過失，被上訴人得基於過失相抵之責任減輕或免除。另上訴人請求之範圍及數額，顯為其開設欣欣冰宮之全部支出，則按之損益相抵之法理，亦應扣抵上訴人營業收益後尚有損害，被上訴人始有賠償責任可言。
證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：
被上證㈠：經濟部外國公司分公司變更登記表之影本一頁。
丁、被上訴人北市捷運局方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠莊招治非本件租約之承租人，其起訴當事人不適格。
㈡依鑑定結論所載，可知系爭房屋於被上訴人施工前，即存有龜裂及滲、漏水現象
。所稱「可能」與被上訴人施工有直接之關係，有不明確概念，不以此含糊、推測之詞令被上訴人北市捷運局負損害賠償之責。
㈢溜冰非以裝潢房屋為必要，上訴人裝潢多屬天花板部分，與溜冰無關。葉道進之
證言不足證明上訴人受有八百四十五萬二千七百元之損害。溜冰鞋之功能效用不用房屋之龜裂、滲漏水而受影響，上訴人是否發給員工薪資及遣散費係上訴人與員工之契約關係，其餘文宣廣告費、管理費、水電費等均與北市捷運局之定作行為無關。證人陳武賢之證言不能證明上訴人確支付燈光損失。
證據：援用第一審、發回前本院所提出者。
戊、本院依職權調閱葉萬進理 由
甲、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文。
上訴人就被上訴人不真正連帶債務損害賠償之聲明，於原審係聲明「被告福聯盛公
司與被告北市捷運局應連帶給付或被告乙○○應給付原告一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」、於本院聲明：「被上訴人福聯盛公司與被上訴人北市捷運局應連帶給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、被上訴人乙○○應給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已履行給付時，其餘被上訴人就，已給付部分免其給付責任。」均係就被上訴人應負不真正連帶債務之聲明，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依前述說明，非為訴之變更或追加。
被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司於九十一年四月一日改名為新加
坡商福聯盛基建工程有限公司台灣分公司（見本院卷第三十八頁）。另上訴人原名莊招治，於八十八年十一月二十二日改名為甲○○，亦有姓名更改資料查詢結果附卷足考（見本院卷第一八四頁），應准其等以改名後之名稱姓名為當事人名稱。
乙、得心證理由：本件上訴人起訴其於八十二年十二月一日向乙○○承租坐落臺北市○○○路○段○
○○號地下一樓之房屋（下稱系爭房屋）經營欣欣冰宮使用。八十三年二月初，系爭房屋因牆壁、樓板龜裂，遇雨滲水不止，室內有多處漏水，致上訴人不能使用，經多次通知乙○○修繕，均未獲置理，迄今未為修繕，上訴人自得終止或解除契約。乙○○自應將所受領之押租金二百萬元及租金一百萬元返還予上訴人。另福聯盛分公司承攬捷運局ＣＮ二五五標工程，於開挖地下層工程，未盡安全附設義務，施工不當，致系爭房屋滲水、遇雨漏水而不能營業。上訴人承租系爭房屋，計支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用，計一千二百五十四萬零六百九十七元，而乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，亦應負賠償責任，並與福聯盛公司、北市捷運局負不真正連帶責任而應賠償上開之損害，爰請求㈠被上訴人乙○○給付三百萬元、㈡被上訴人福聯盛公司、北市捷運局連帶給付或被上訴人乙○○給付一千二百五十四萬零六百九十七元，如其中一人已履行給付時，其餘就已給付部分免其給付責任，暨均加付法定遲延利息云云；被上訴人乙○○則以上訴人之終止租約不合法，又其交付系爭房屋予上訴人裝潢，上訴人並於八十三年一月至八十三年三月間已對外營業，其已依債務本旨為完全之給付，無給付不能之情事，且租賃關係中之修繕，無依買賣契約規定負瑕疵擔保責任之問題，況系爭房屋之漏水係捷運施工所致，非可歸責於出租人，出租人無庸負賠償責任；被上訴人福聯盛公司則以系爭房屋早有龜裂及滲漏水之情形，與福聯盛公司之施工無涉，另上訴人發現系爭房屋滲漏水未立即修繕，任由發生、擴大，上訴人與有過失，應減輕或免除福聯盛公司之給付義務；被上訴人北市捷運局亦以其就本件捷運之定作無何過失，無庸負賠償責任等各語資為抗辯。
上訴人主張其向乙○○承租系爭房屋，每月租金五十萬元，上訴人已交付押租金二
百萬元及八十三年一月份、二月份之租金一百萬元，有被上訴人乙○○提出之房屋租賃合約書在卷可憑（見本院上更㈡卷第一六三頁），該份租賃契約成立於八十二年十二月一日（更㈡卷第一七一頁），與上訴人主張之系爭租賃契約成立日期相同。而上訴人所提之另份租賃契約成立於八十二年十一月五日（更㈡卷第一二九頁），該八十二年十一月五日成立之租賃契約，承租人係以欣欣溜冰用品有限公司名義簽訂，應認上訴人與乙○○先於八十二年十一月五日欣欣溜冰用品有限公司名義承租系爭房屋，嗣因公司因故未完成登記，上訴人再於八十二年十二月一日改以自己名義承租系爭房屋，該八十二年十二月一日成立之房屋租賃合約書，承租人載「莊招治」，立合約書人亦係莊招治簽名蓋章，是本件之租賃契約存在於上訴人與被上訴人乙○○間，本件租賃契約之權利義務關係亦應以被上訴人乙○○提出之八十二年十二月一日成立之房屋租賃合約書為據。被上訴人北市捷運局辯稱本件租賃契約之承租人為欣欣溜冰用品有限公司云云，非屬可採。
上訴人主張系爭房屋自八十三年二月初，牆壁、樓板龜裂，遇水滲水不止，室內多
處漏水，上訴人不能使用系爭房屋，經多次通知被上訴人乙○○修繕，未獲置理，上訴人據以解除或終止系爭租賃契約云云。經查就上訴人解除契約部分，按「解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。」，已據最高法院五十一年度臺上字第二八二九號著為判例（判例要旨見本院卷第一八六頁）。本件上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房屋之租賃契約已合法成立，為其等間所不爭執。且出租人即被上訴人乙○○已依約將系爭房屋交付上訴人使用，上訴人並於八十三年一月一日起在系爭房屋經營其冰宮場，迄八十三年三月十九日仍於營業中，據報載：「北市○○○路○段○○○號『欣欣冰宮』，昨日下午六時許，發生一起兩派青少年疑因溜冰衝撞，引發衝突的兇殺命案，兩名十七歲的少年楊國文、谷忠漢被另一派三名身分不詳的少年，持刀砍死，兇嫌身分正由大安警分局追查中。：：」，有八十三年三月二十日之自由時報在卷可憑（見原審卷㈠第九十五頁）。另被上訴人乙○○主張：「：：八十三年三月他們也有使用系爭房屋。」，上訴人就此：「對於他們的說詞沒有意見，我們是在八十三年三月停業。：：」（見本院上更㈡字卷第一四六頁），再參諸上訴人亦發放員工八十三年三月份薪資，上訴人所稱於八十三年三月停業應係指八十三年三月三十一日停業，是堪認上訴人使用系爭房屋迄八十三年三月底。上訴人與被上訴人乙○○間之系爭租賃契約既屬合法成立，被上訴人乙○○且將租賃物交付上訴人使用，揆諸前揭說明，系爭租賃契約不能以解除之意思表示使之消滅。否則如依上訴人之主張解除系爭租賃契約，而解除契約之法律效果係回復原狀，則租賃契約經解除後，出租人須就已受領之押租金、租金等回復原狀返還承租人，而承租人須將租賃物之占有解除回復原狀交還出租人，另承租人須就原占有租賃物期間依不當得利再計算利得交付出租人，徒使法律關係趨於複雜。換言之，解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。上訴人一再主張系爭房屋有滲、漏水瑕疵，得類推適用民法第二百五十五條解除租賃契約，且依該條規定，毋定期催告履行即得解除云云，惟本件租賃物已經出租人即被上訴人乙○○交付予承租人即上訴人使用，有如前述，上訴人該主張與前揭最高法院五十一年度臺上字第二八二九號判例有違，自無足採。本系爭租賃契約既不能以解除之意思表示使之消滅，則上訴人解除系爭租賃契約不合法，殆無疑義，上訴人主張其已解除本件租賃契約請求被上訴人乙○○返還押租金二百萬元及租金一百萬元，自屬無據。
至上訴人主張終止系爭租賃契約部分，按「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必
要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」民法第四百三十條定有明文。又上訴人與被上訴人乙○○間之租賃契約第六條特別約定事項：㈣約定：「租賃物自然損壞、漏水及天災等，或不可歸責於乙方（指承租人即上訴人）之意外災害所致之損壞，由甲方（指出租人即被上訴人乙○○）負責即自費派員修復，不得要求乙方任何補貼。」（見本院上更㈡卷第一六六頁），是依上訴人與被上訴人乙○○間之約定，租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，係由被上訴人乙○○負擔。上訴人主張系爭房屋自八十三年二月初起有漏水之事實，已據上訴人提出照片十八張及附圖影本（原審卷㈠第一０一頁至一一０頁）為證，且為被上訴人乙○○所不爭執，系爭房屋漏水之事實不論係自八十一年九月前即存在（詳如後段所述）或自八十三年二月初始存在，上訴人均得依前開規定，定相當期限，催告被上訴人乙○○修繕，乙○○於其期限內不為修繕時，上訴人即得終止契約，惟上訴人之終止租賃契約，須依前開規定，定相當期限催告乙○○修繕，如上訴人未定期催告乙○○修繕，自不得逕行終止租約。本件上訴人主張：「：：故上訴人即通知被上訴人乙○○催告其負責修繕，此有被上訴人乙○○之代理人林峯正律師以台北一Ｏ一支局六三一號存證信函回稱：『八十三年三月初詹女士接獲台端（指上訴人）通知，略謂屋內有漏水情形：：詹女士除承諾修復外：：』可見上訴人已定期限催告被上訴人修繕系爭房屋漏水部分，且經被上訴人乙○○允諾修復，此為被上訴人所不能否認之事實，既然上訴人已依民法第四三Ｏ條已定相當期限催告被上訴人即出租人乙○○修繕之：：」、「：：可見上訴人確已『承租人定相當期限催告出租人修繕之要件』：：」、「：：是被上訴人乙○○既允諾修繕在前，且於經過相當期限後拒絕修繕：：」，有上訴人各該書狀可參（見本院卷第六十六頁、第六十八頁、第六十九頁、第一五二頁、第一五四頁、第一五六頁），則上訴人係以被上訴人乙○○之存證信函或書狀、筆錄等文字證明上訴人巳定相當期限催告被上訴人乙○○修繕。然林峯正律師八十三年四月二十日台北一Ｏ一支局第六三一號存證信函載：「：：詹女士接獲台端通知，略謂該屋內有漏水情形，：：：五、房屋漏水係因第三人之侵權行為所致，詹女士除承諾修復外，並已積極與台北市捷運局接洽中：：」，有該存證信函附卷足考（見原審卷㈠第六十頁、第六十一頁正面、背面、本院上更㈡卷第五十六頁），該「詹女士除承諾修復外」之記載，另被上訴人乙○○書狀所載：「八十三年初，被告（即乙○○）接獲原告通知，前揭房屋有漏水現象，隨即於三月十二日命被告之女侯尹宜偕同技工莊先生至現場察看：：」（見原審卷㈠第五十六頁背面）、被上訴人乙○○陳述：「莊招治是有通知乙○○修繕：：」（本院上字卷㈠第一六三頁正面）、「上訴人對系爭承租屋有漏水有通知我們是沒有：：」（見本院上更㈠字卷第一ＯＯ頁），均僅得證明上訴人確曾催告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水，但無由證明上訴人已定相當期限催告被上訴人乙○○修繕。又被上訴人乙○○之存證信函所載：「除承諾修繕外」，亦不能認上訴人已定有相當期限催告乙○○修繕，上訴人徒以上開被上訴人乙○○之存證信函、書狀、筆錄等主張上訴人已定相當期限催告乙○○修繕，尚無可採。
上訴人另於八十三年四月十一日再發存證信函予被上訴人乙○○，此之前，其僅以
口頭催告乙○○修繕而已，有上訴人筆錄附卷足考（見本院上更㈡卷第三十三頁－「：：八十三年四月十一日發存證信函通知出租人，之前我們是用口頭的表示：：」），該口頭之催告，上訴人亦不能證明已定相當期限催告乙○○修繕系爭房屋之漏水問題。而上訴人八十三年四月十一日台北一支郵局第三七一號之存證信函載：「：：故乙○○於接獲修繕通知後，仍不為修繕，本人在無法使用租賃物之情況下，自無繼續本租約之必要：：」（見本院上更㈡字卷第八十七頁），非定期限催告乙○○修繕，而係以乙○○未為修繕，謂「無繼續本租約之必要」而終止契約，該存證信函於八十三年四月十二日由乙○○之代理人林峯正律師收受（本院上更㈡字卷第八十八頁）。然上訴人上開三七一號存證信函係向被上訴人乙○○為終止租約之通知，上訴人以該存證信函終止租約前既未定相當期限催告乙○○修繕，其終止租約即不合法。上訴人另八十三年五月二十五日台北廿支郵局第三四五號、八十三年六月十一日台北一支郵局第六三Ｏ號存證信函分別載：「：：本人除將上情告知乙○○請其修繕外，：：然乙○○迄今仍未加修復：：故乙○○未盡其義務，致未人受有損害，其自應就上開損失負賠償之責，茲就損害賠償範圍分述如下：：並請乙○○與本人洽談相關之賠償事宜：：」、「：：本人遂於八十三年三月初，請乙○○就房屋滲漏水情形加以修繕：：乙○○故於接獲修繕通知後，仍不為修繕，：：本人在無法使用租賃物之情況下，自無繼續本租約之必要；：：乙○○與本人相關賠償事宜：：。」，亦有該存證信函二份在卷可憑（見本院上更㈡字卷第八十八頁背面以下），上訴人於八十三年五月二十五日、八十三年六月十一日之存證信函均係以系爭租賃契約已經終止為由，請求乙○○負損害賠償而已，亦非定相當期限催告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水。綜合以上資料，上訴人未定相當期限催告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水，其雖謂迭經催告，但既未定期限促被上訴人乙○○履行修繕，自不得逕行通知終止租約，是上訴人八十三年四月十一日以存證信函終止租約不合法，其嗣主張以起訴之繕本送達或以原審第一次開庭時當庭終止租賃契約（原審卷㈡第三十七頁背面、第三十八頁正面），亦因上訴人前催告被上訴人乙○○修繕未定相當期限而均不合法，上訴人主張其已終止本件租賃契約請求被上訴人乙○○返還押租金二百萬元及租金一百萬元，亦屬無據。
上訴人另主張被上訴人福聯盛公司承攬被上訴人北市捷運局ＣＮ二五五標工程，於
開挖地下層工程，因未盡安全防護義務，施工不當，致系爭房屋滲水、遇雨漏水而不能營業，上訴人因不能營業受有支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用計一千二百五十四萬零六百九十七元，應由被上訴人福聯盛公司、北市捷運局連帶賠償云云。查上訴人係主張系爭房屋於八十三年二月初有遇雨滲水不止、室內多處漏水之情形，惟被上訴人福聯盛公司、北市捷運局則辯稱系爭房屋在八十一年七月二十日、九月一日已有龜裂、滲漏水之情形，非自八十三年二月間方有漏水之情形等語。而依被上訴人福聯盛公司所提出之ＣＮ二五五建築物現況調查表所示，系爭房屋（見原審卷㈠第八十四頁－地址：忠孝東路四段一六九號Ｂ一樓－即系爭房屋）之內牆塗料有長一五Ｏ㎝之滲水，另有一五ＯＯ㎜之破損，有記錄表可參（原審卷㈠第八十五頁），該記錄表之製作日期為八十一年九月一日，即系爭房屋於八十一年九月一日前已有滲水之情形。另本件經原審將系爭房屋有無龜裂、滲水及其造成原因為何送鑑定，經臺灣省土木技師以八十四年五月五日以省土技字第一一七六號鑑定報告書鑑定在案。據其鑑定結論綜合判斷：「綜合以上比較之結果鑑定標的物發生滲水之現象，除照片３所示之牆面滲水，因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口之連續壁施工現場，研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，但因其滲水量不大，對鑑定標的物之使用性應不致造成太大之影響；其餘照片所顯示之滲水現象，部分係施工前即已存在之現象；且其位置離ＣＮ二五五標連續壁施工之位置較遠，加上ＣＮ二五五標施工過程中對鑑定標的物所造成之沉陷及傾斜之影響甚小，由此可以研判鑑定標的物發生滲水之地方除照片３所示與ＣＮ二五五標的之施工可能有直接之關係；其餘滲水之現象應非ＣＮ二五五標之施工所直接造成之關係。」，有鑑定報告書附卷足考（見鑑定報告書第九頁，影本附於本院卷第一九六頁）。依上開資料，系爭房屋滲水部分除照片３所示之滲水情形外，均為ＣＮ二五五標施工前即已存在之現象。至照片３位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口，再觀諸「福聯盛公司自民國八十二年十月二十日起開始施作ＣＮ二五五標ＢＬ站主體工程之連續壁工程，並自八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，亦有鑑定報告書「ＣＮ二五五標連續壁施工階段監測記錄之研判」欄所載可參（見鑑定報告書第六頁，其影本附於本院卷第一九三頁）。福聯盛公司既自八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，照片３所示位置又係接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口之連續壁施工現場，則照片３之滲水發生於000年0月000日以後，堪可認定。
雖照片３之滲水發生於000年0月000日以後，而上訴人係自八十三年一月一
日開始營業，此觀上訴人與乙○○間之租賃契約所載租賃期間自八十三年一月一日至八十七年十二月三十一日可明（本院上更㈡字卷第一六三頁），亦即照片３之牆面滲水係發生於上訴人營業以後之事。然據上開綜合研判所載：「除照片３所示之牆面滲水，因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口之連續壁施工現場，研判『可能』為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，：：」（本院卷第一九六頁），亦僅研判「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，而所謂可能指或然率為百分之五十，即可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，亦可能非為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成。上訴人就照片３所示之牆面滲水，確定為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成之事實仍須舉證以實其說，上訴人僅以該鑑定報告上所載「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成云云，以或然率百分之五十之研判結果謂照片３所示之牆面滲水，確為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，主張被上訴人福聯盛公司、北市捷運局應負連帶賠償責任，即有未洽。縱認照片３所示之牆面滲水，確定為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，而非鑑定報告上所載之「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，惟上開鑑定書同時載「但因其滲水量不大，對鑑定標的物之使用性應不致造成太大之影響。」（本院卷第一九六頁），於鑑定結論欄亦載：「２、照片３所顯示之位置：：可以判斷該處之滲水現象可能與鄰近ＣＮ二五五標連續壁施工有相當之關係。但其滲水量不大，應不致對鑑定標的物之使用性造成太大之衝擊。」（鑑定報告第八頁－影本附本院卷第一九Ｏ頁）。即照片３之滲水量不大，對系爭房屋之使用性不致造成太大之影響，與系爭房屋之不能使用營業間亦無因果關係。另觀所謂照片３所示之牆面滲水之照片，附於鑑定報告書後附件四：會勘照片位置示意圖及照片之第五頁之第一幀，觀此幀照片，其滲水量確實不大，對系爭房屋之使用當不致發生影響，是上開鑑定報告綜合研判所稱照片３之滲水量不大，對系爭房屋之使用性不致造成太大之影響，即屬的論。上訴人未遍觀綜合研判之前後文，以斷章取義方式謂鑑定報告所載「研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，：：」、「除照片３所示與ＣＮ二五五標之施工可能有直接之關係。：：」，遽主張照片３所示係因ＣＮ二五五標之施工致系爭房屋不能使用，容有未洽。是不能僅以上開鑑定報告所載「研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，：：」、「除照片３所示與ＣＮ二五五標之施工可能有直接之關係。：：」，逕認因ＣＮ二五五標之施工產生照片３所示之滲水致系爭房屋不能使用、不能營業。至除照片３所示之滲水外，其餘滲水之現象非ＣＮ二五五標之施工所直接造成之現象，亦據鑑定報告綜合研判在案，則被上訴人福聯盛公司就ＣＮ二五五標之施工未造成上訴人就所承租之系爭房屋有不能使用、不能營業之情形。前揭鑑定報告亦就ＣＮ二五五標連續壁施工階段監測記錄做研判「福聯盛公司自八
十二年十月二十日起開始施作ＣＮ二五五標ＢＬ站主體工程之連續壁工程；並自八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，（各連續壁單元完工日期見附件八）。福聯盛公司為明瞭其連續壁施工過程中對鄰近結構物影響之狀況，分別於鑑定標的物上設置一處傾斜儀及四處沉陷點，以觀測該建築物傾斜及沉陷變化之狀況；其裝設位置及觀測之結果如附件六，其沉陷量在八十三年二月十日前最大值為四、三ＭＭ遠低於三五ＭＭ之警戒值；而自八十二年八月廿二日起至八十三年四月四日止，鑑定標的物之傾斜儀之變化值大致在1/1300之下，亦遠小於警戒值，鑑定標的物係為一鋼筋混凝土造之筏式基礎結構物，於前述之沉陷量及傾斜變化量下應不致對其結構造成影響而產生漏水之現象。」（鑑定報告書第六頁－影本見本院卷第一九三頁）。前揭鑑定報告之鑑定單位臺灣省土木技師公會龜裂、滲水責任歸屬鑑定報告補充說明書載「有關照片三滲水現象發生之原因於鑑定報告書第六頁，鑑定結果一第五條即有說明，：：：，其中 (因無施工前之照片可供比較）可以說明該處施工前於現況調查階段未發現滲水現象發生。」、「依據氣象局所提供之氣象資料顯示，在八十三年一月雖曾發生降雨但其累積雨量與八十三年二月之累積雨量比較一月之雨量顯然相對偏低，而二月之降雨量屬連續性降雨，其累積雨量頗大，以致從二月份起發生滲水，且根據施工前現況調查報告顯示該鑑定標的物於ＣＮ二五五標施工前即曾發生過嚴重之滲水現象，以致產生白華及地面礦物質沈澱之現象。」、「施工過程中所造成地下水位升高之現象僅會造成地下室外壁之裂縫滲水，即會勘所拍照片三之滲水現象，而平頂滲水現象與地下水位升高應無關係」、「有關滲水與漏水在定義上並無絕對之分別，一般可以解釋當滲水量較大時即稱為漏水」、「有關照片三之滲水現象對冰宮營業之影響非屬鑑定範圍內之工作，但依據常理判斷該滲水處位於鑑定標的物之邊緣，且屬外壁之滲水，滲水量不大，研判對鑑定標的物之使用性影響不致太大。」，有臺灣省土木技師公會八十四年六月二十日省土技字第一六五八號函附鑑定報告書補充說明在卷可憑（見原審卷㈡第三、四、五頁）。依此補充說明，益證系爭房屋之漏水與ＣＮ二五五標施工有關者僅照片三之外牆滲水，而該照片三之滲水處因滲水量不大，且位處系爭房屋之邊緣，對系爭房屋之使用不生影響。至其他處所之漏水則係在捷運施工前即已發生，更與福聯盛公司之ＣＮ二五五標施工無涉。均足證被上訴人福聯盛公司就ＣＮ二五五標之施工未造成上訴人就所承租之系爭房屋有不能使用、不能營業之情形，上訴人主張被上訴人福聯盛公司與其定作人北市捷運局應負連帶賠償責任云云，非屬可採。
另本件經原審至現場履行勘驗，勘驗之結果：「現場地下室之地面中間部位有大片
面積之積水。」，上訴人據而主張福聯盛公司、北市捷運局應負連帶賠償責任云云。惟上開勘驗時，勘驗結果固發現「現場地下室之地面中間部位有大片面積之積水。」，但同時發現：「但天花板及牆面並無發現有水漬漏水之痕：：。」，有原審勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷㈠第一二五頁背面），上訴人仍以斷章取義方式，謂原審履行勘驗時發現現場地下室之地面中間部分有大面積之積水，進而主張福聯盛公司、北市捷運局應負連帶賠償責任云云，仍有未妥。再觀施工前之照片（指施工前之照片，非前述照片３係指鑑定會勘時之照片編號），其中照片２「地面有積水之痕跡」、照片７「地坪裂紋並有積水之痕跡」、照片９「地面有積水痕跡及長久積水礦物質沉澱現象」、照片「地面有積水之痕跡」，經鑑定結果：「⑵施工前照片２所示平頂白華現象；地面積水痕跡及礦物質沈澱現象，及照片九所示地面積水痕跡及礦物質沈澱現象，與會勘所拍照片７、８、９、之位置相同，可以判斷該處之水滲水現象應在施工之前即已發生，為地面一層中庭排水溝之水滲入現象。
⑶、施工前照片９之右上角部分及照片十八所示之地面積水痕跡，以及照片所示平頂有疑似滲水所造成之白華現象與會勘時所拍照、所示之位置相同，可以判斷該處之滲水現象應為施工前即已存在之現象。：：」、「鑑定結論：：：：：
３、照片７、９、顯示之滲水、白華現象，經研判其位置係為鑑定標的物地面層中庭之排水溝（如照片），其表面未見明顯裂紋，研判係排水溝之水經由孔隙滲透造成長期滲水而產生白華之現象，由施工前現況調查之照片２、９之位置相同，顯示該處之滲水現象應於ＣＮ二五五標施工前即已存在。」（照片分類見鑑定報告第二頁、第三頁、鑑定結果、鑑定結論見第五頁、第八頁－影本見本院卷第一八九頁、第一九Ｏ頁、第一九二頁、第一九五頁），已詳細敘述系爭房屋有關地面積水之原因，或為排水溝之水經由孔隙滲透造成，或為ＣＮ二五五標施工前即已存在。而所謂排水溝之水經由孔隙滲透造成係中庭排水不良所致，均與福聯盛公司之ＣＮ二五五標施工無涉。是系爭房屋之積水現象或為排水溝之水經由孔隙滲透造成長期滲水而產生白華之現象，或為福聯盛公司ＣＮ二五五標施工前即有之現象，均非可歸責於福聯盛公司，尤以鑑定報告亦確認福聯盛公司施工之沉陷量、傾斜變化量下均不致對系爭房屋之結構造成影響而產生漏水之現象，上訴人謂系爭房屋之漏水係因福聯盛公司施作ＣＮ二五五標所致，非屬可採，其主張福聯盛公司及定作人北市捷運局應連帶賠償上訴人所受損害，亦不應准許。再被上訴人福聯盛公司雖於原審陳述：「對有漏水之情況一節不爭執。」、「系爭建物已有漏水現象。」（原審卷㈠第五十二頁背面），然福聯盛公司僅就系爭房屋有漏水現象不爭執，非就系爭房屋有漏水現象係可歸責於福聯盛公司自認，此觀福聯盛公司之答辯㈠狀載「系爭房屋早有龜裂及滲、漏水之情形。：：」（原審卷㈠第八十二頁），是亦不能以福聯盛公司於原審上開陳述認福聯盛公司自認福聯盛公司有歸責事由。上訴人請求福聯盛公司、北市捷運局連帶賠償一千二百五十四萬零六百九十七元及法定遲延利息，不應准許，應予駁回。
上訴人另主張被上訴人乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規
定，亦應負賠償責任云云。然本件租賃契約自八十三年一月一日起至八十七年十二月三十一日（本院上更㈡字卷第一六三頁），上訴人於八十三年一月一日開始營業至八十三年三月十九日，有如前述，上訴人亦自認「年３月下旬正式停止營業。」（原審卷㈡第三十八頁），堪認被上訴人乙○○至遲於八十三年一月一日已依約將該租賃物交付與上訴人使用，甚至被上訴人乙○○早在八十二年十二月即將租賃物先交付上訴人，俾上訴人得以於營業前裝潢，為上訴人所不爭執（見本院上更㈡字卷第一四六頁－被上訴人訴訟代理人林峯正律師〔即乙○○之訴訟代理人〕：八十二年十二月我們讓他裝潢沒有收租金；上訴人訴訟代理人－對於他們的說詞沒有意見。），上訴人使用至八十三年三月下旬，上訴人之停止營業係在發生漏水情事之後，被上訴人乙○○已依約交付系爭房屋予上訴人使用，且上訴人亦未因系爭房屋漏水生立即不能使用收益系爭房屋而無法營業之情況，難認被上訴人乙○○有給付不能之情事。至上訴人主張物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定部分，查被上訴人乙○○所交付之租賃物即系爭房屋，於交付時即有漏水之現象，有如前述，且為被上訴人乙○○所不爭執。被上訴人乙○○為出租人應交付合於約定使用、收益之租賃物，並於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態。被上訴人乙○○雖又辯稱上訴人自八十三年三月起未付租金，被上訴人乙○○依法定期催告給付租金，上訴人仍未給付，被上訴人乙○○已於八十五年八月二十九日準備書狀為終止租約之意思表示，上訴人已無權占有系爭房屋云云，惟按「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異，：：：，其租賃物尚能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百二十六條第一項規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。」 (最高法院三十年渝上字第三四五號判例意旨參照），系爭房屋既有漏水之事實，且非不能修繕，在出租人乙○○未修繕完畢以前，承租人即上訴人亦免付支付租金義務，故上訴人主張同時履行抗辯拒絕支付租金除後述被上訴人乙○○起訴請求上訴人給付租金判決確定部分即八十三年三月、四月、五月份之租金外（見下段所述），於法有據，被上訴人乙○○上開辯解尚不足採。再乙○○於將系爭房屋交付予承租人即上訴人前，應就房屋狀況做一瞭解，如有任何瑕疵，應修繕至無瑕疵後再予以出租交付承租人，乃乙○○交付之系爭房屋有漏水現象，且於租賃存續中繼續產生漏水之現象，自係可歸責於乙○○之事由而發生，乙○○所交付之房屋有漏水情形，除發生瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付，乙○○應負債務不履行之損害賠償責任，則上訴人依瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，請求乙○○賠償其損害，自屬有據，至上訴人請求之金額是否有據，茲分述之：
㈠裝潢損失八百四十五萬二千七百元、溜冰鞋一百零四萬六千元部分：
⑴裝潢損失八百四十五萬二千七百元部分：
①此部分固據上訴人提出總價八百四十五萬二千七百元之估價預算表為證（見
原審卷㈠第十七頁以下），又上訴人已經營迄八十三年三月三十一日，有如前述。上訴人確將被上訴人乙○○交付之系爭房屋裝潢方得以營業，茲所應爭執者，為上訴人損失之裝潢費為若干方為合理？②依上訴人所提出之估價預算表，上載座椅五萬一千二百元、ＤＪ室電錶相櫃
四千元、ＤＪ室吊櫃十二萬五千元、櫃十八萬元、櫃檯十四萬八千元、沙發（雙人）五十七萬五千元、沙發（單人）七萬二千元、桌子九萬元、吧檯座椅三萬九千元、修休椅（應指休閒椅）三萬四千元、美術（化劃－應指畫畫）十二萬元、冷汽（冷氣）六十二萬元、鐵架二萬五千元、辦公桌一萬二千五百元、辦公椅七千五百元以上合計二百十萬三千二百元（即如原審卷㈠第十七頁、 第十八頁以紅筆標示部分， 計算式為 ：51200＋4000＋125000＋180000＋148000＋575000＋72000＋90000＋39000＋34000＋120000＋620000＋25000＋12500＋7500＝0000000），均非附合於系爭房屋內， 係得自由移動之物品，上訴人於系爭房屋漏水不能營業時，非不得將之搬移，再觀原審於八十三年十一月七日至系爭房屋履行勘驗時，勘驗筆錄載：「會同兩造及鑑定單位至現場：：」，則鑑定報告上「附件四：會勘照片位置示意圖及照片」即係八十三年十一月七日所拍攝之照片，依鑑定單位所附之照片，系爭房屋內確無上開沙發、美術畫作等物，亦堪認上訴人確將上開得自由移動之物品搬離現場，則上開二百十萬三千二百元，應予扣除。
③另系爭房屋之面積為六二九‧三四平方公尺，有建物謄本在卷可按（見原審
卷㈠第十四頁），合一九Ｏ‧三八坪（629.34 ×0.3025＝190.37535－百分位以下四捨五入）。乃估價預算表載油漆天花板二四Ｏ坪、泥作（地面打平）二四Ｏ坪、地毯二五Ｏ坪、ＰＣ地板一九八坪（原審卷㈠第十七頁、第十八頁綠色標示部分）均與事實有違。而據證人葉萬進於到庭證稱：「：：⒉當初是一九Ｏ坪左右，但有公共設施加入使用所以面積較大，地毯有多餘採購是因施作中之耗損之部分：：」有葉萬進筆錄在卷可參（見原審卷㈡第八十頁正面），然上訴人承租系爭房屋作為冰宮營業之用，其自己將公共設施加入裝潢，另裝潢耗損部分係承攬人施工不當致有耗損，應由上訴人向承攬人請求賠償，非得向出租人請求賠償，是公共設施支出之裝潢費用及因裝潢承攬人施工不當之耗損均不得向被上訴人乙○○請求賠償。
④關於地毯部分，上訴人承租系爭房屋作為冰宮之經營，卻舖設二百四十坪之
地毯，殊難想像，雖葉萬進證稱系爭房屋確舖有地毯，惟系爭房屋已舖有ＰＣ地板一九八坪，又再舖設地毯，係屬重複，則該地毯二十五萬元亦應予扣除。所載泥作（地面打平）三十六萬元部分，查系爭房屋前為被上訴人乙○○出租予他人經營餐廳用，此觀上訴人所提出之電費收據用戶名稱仍載「華順樓餐廳有限公司」自明（原審卷㈠第三十五頁、第三十頁），系爭房屋既於承租人承租前為餐廳，地面應無平整之理，否則華順樓餐廳如何營業，上訴人復未舉證證明系爭房屋地面不平有重新打平之必要，該泥作（地面打平）三十六萬元費用亦應予扣除。另ＰＣ地板一九八坪，超過系爭房屋之一九Ｏ‧三八坪之七‧六坪加上樹膠磚（塑膠磚）之十五坪、四分之一磚牆十八坪（蓋已舖設塑膠磚、四分之一磚牆既無重複舖設ＰＣ地板之必要），合計四Ｏ‧六二坪計十一萬五千七百六十七元〔（000－000.38＋15＋18)×2850＝115767〕、油漆天花板二四Ｏ坪超過一九Ｏ‧三八坪之四九‧六二坪之一萬九千八百四十八元〔 (000－000.38)×400＝19848) 〕均應予扣除。以上合計七十四萬五千六百十五元（000000＋360000＋115767＋19848 ＝745615）均應予以扣除。
⑤另上訴人支出拆除、搬運費三十五萬元、設計費七十六萬五千元（原審卷㈠
第十九頁），上訴人之營業期間不論多久，其所支出之拆除、搬運費、設計費均依序為三十五萬元、七十六萬五千元，即該拆除、搬運費、設計費係屬消耗性一次性之支出，為上訴人之營業成本之一，非如上開物品等得使用數年，是該拆除、搬運費三十五萬元、設計費七十六萬五千元亦應予扣除。另租賃契約約定「㈤本租賃物、門、窗、戶、扇、水、電、冷氣等一應設備俱全，乙方應以善良管理人之注意保管及使用租賃物：：」（見本院上更㈡字卷第一六六頁、第一六七頁），上訴人既在該租賃契約上簽名，應認系爭房屋內確有上開水、電、冷氣等設備。再觀系爭房屋於上訴人承租前為華順樓餐廳，有如前述，堪認系爭房屋於上訴人承租時確有該水、電、冷氣基本配備。且餐廳用餐人進出，所用餐飲又多為熱食，其冷氣用量不少於冰宮所用，另餐廳用水量必大於冰宮所用，是上訴人承租時之水、電、冷氣等應均以應付冰宮之使用。準此，估價預算表所載冷汽（冷氣）水塔配管工程五十五萬元（另冷氣六十二萬元已於前述可移動物品中扣除）、水電總工程費二十五萬三千元均非屬必要費用，亦應扣除。
⑥以上八百四十五萬二千七百元減去應扣除之二百十萬三千二百元、七十四萬
五千六百十五元、 三十五萬元、 七十六萬五千元、 五十五萬元、 二十五二萬千元為三百六十八萬五千八百八十五元（0000000－0000000－000000－000000－000000－000000－000000＝0000000，詳如附表一所示）， 為非可自由移動已附合於系爭房屋內之物品且為合理者。
⑦上訴人自八十三年一月一日營業至八十三年三月三十一日，已如前述。又本
件上開非可自由移動已附合於系爭房屋內之物品且為合理者，其種類繁多，無法一一定其耐用年限為何，且耐用年限不一時，計算折舊當益趨複雜，然以上訴人與被上訴人乙○○簽訂之租賃契約期間自八十三年一月一日至八十七年十二月三十一日，亦堪認上訴人預計將其裝潢使用期限定為五年，則本件計算折舊耐用年限應以五年計。被上訴人乙○○雖主張依其與上訴人簽訂之租貸契約約定「：：租期屆滿或中途終止租約時所增設改良之固定設備自願按照現狀無條件留置甲方，歸屬甲方無償取得其所有權，乙方不得要求補償：：」（本院上更㈡卷第一六六頁），上訴人增設之固定設備即歸屬被上訴人乙○○所有，上訴人不得請求賠償云云。然上開約定係於租期屆滿或中途終止租約時方有上開約定之適用，然本件上訴人非主張租期屆滿，且上訴人之終止租約亦非合法，有如前述，此部分上訴人係主張被上訴人乙○○為不完全給付及負擔瑕疵擔保責任而賠償，與上開約定尚屬有間，被上訴人乙○○援引上開約定主張上訴人不得向被上訴人乙○○請求賠償，核無足採。
⑧上開三百六十八萬五千八百八十五元，上訴人已使用三個月，此三個月應計
算折舊予以扣除，本院採平均法計算折舊，又計算折舊雖先須扣除殘價，然本件租賃契約約定「：：租期屆滿或中途終止租約時所增設改良之固定設備自願按照現狀無條件留置甲方，歸屬甲方無償取得其所有權，乙方不得要求補償：：：：」（本院上更㈡卷第一六六頁），已如前述，則次租期屆滿時，上訴人增設之固定設備即歸屬被上訴人乙○○所有，即上開物品殘餘價值歸被上訴人乙○○所有，是本件因特殊情形，於以平均法計算折舊不先扣除殘價。 本件之折舊為十八萬四千二百九十四元二角（0000000÷5÷12×3＝184294.24，角以下四捨五入）， 此部分應由上訴人自行負擔，不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑨被上訴人乙○○應賠償之金額扣除折舊後為三百五十萬一千五百九十元八角（0000000－000000.2＝0000000.8），上訴人逾此範圍之請求，不應准許。
⑵溜冰鞋一百零四萬六千元部分：
①此部分固據上訴人提出成交單為證（原審卷㈠第二十一頁），據成交單所載
，上訴人購買單價一千元者一百九十五雙，一千八百五十元單價者四百六十雙，計六百五十五雙，總價一百零四萬六千元。
②然上開六百五十五雙溜冰鞋苟因系爭房屋漏水而全部損壞，必該六百五十五
雙溜冰鞋均置於地上被水滲濕所致，殊難想像冰宮場將六百五十五雙溜冰鞋全數置於地上供顧客選用，上訴人主張溜冰鞋因系爭房屋漏水，全部蒙受損害云云（本院卷第一六七頁），核與常情有違。
③另依上訴人所主張之裝潢費中其中設有鐵架（放鞋），有估價預算表可參（
見原審卷㈠第十八頁），足證上訴人確設有鐵架置放溜冰鞋所用，縱系爭房屋漏水，上開溜冰鞋因置於鐵架上，而鐵架必與地面有一定之距離，則上開溜冰鞋不因系爭房屋漏水而有損壞。
④另上訴人所稱上開溜冰鞋無法移作他用，已如同廢棄物，自為上訴人所受之
損害云云（本院卷第一六七頁），上開溜冰鞋確未因系爭房屋漏水而被滲濕，故稱「無法移作他用，已如同廢棄物」，所謂「如同廢棄物」必指非廢棄物而如同廢棄物。又若因上開溜冰鞋於上訴人停業後，無法移作他用，而如同廢棄物，然上開溜冰鞋僅使用三個月，上訴人非不得將之扣除折舊後售予同業，上訴人無法將之移作他用係上訴人處理舊貨能力之問題，仍不得向被上訴人乙○○請求賠償。又上開折舊係上訴人營業期間所生，該折舊亦不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑤上開溜冰鞋一百零四萬六千元，均不得向被上訴人乙○○請求賠償。
㈡員工薪資及遣散費二百十六萬二千元部分：
⑴此部分固據上訴人提出八十三年二月份薪資表四十三萬二千四百元、三月份薪
資表四十三萬二千四百元、遣散費表一百二十九萬七千二百元為證，以上合計二百十六萬二千元。
⑵然上訴人占用系爭房屋營業至八十三年三月，此觀本院上更㈡字卷第一四六頁
，被上訴人乙○○主張：「八十三年三月他們也有使用系爭房屋。」；上訴人：對於他們的說詞沒有意見，我們是在八十三年三月停業，：：」，上訴人就被上訴人乙○○主張上訴人於八十三年三月份亦使用系爭房屋說詞既無意見，即係同意被上訴人乙○○之上開上訴人於八十三年三月仍使用系爭房屋之主張，上訴人所稱「我們是在八十三年三月停業」，應係指八十三年三月三十一日停業。
⑶上訴人既於八十三年一月至三月均使用系爭房屋營業中，其於八十三年三月間
仍在營業中，有如前述，則上訴人所支出八十三年二月、三月份員工之薪資，亦為營業之成本，仍不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑷至於上訴人所支出之資遣費一百二十九萬七千二百元部分，按「雇主依前條終
止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第十七條定有明文。而本件上訴人應係依勞動基準法第十一條第一款「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。」之規定終止勞動契約，勞工自得請求資遣費。然應依前開規定，上訴人所僱用之員工僅工作三個月，依前開「工作未滿一年者，以比例計給之」之規定，員工工作三個月，僅得請求一個月平均工資之十二分之三即四分之一。以上訴人營業三個月停止營業，其僅須支付一個月工資之四分之一之資遣費即可。
再上訴人一個月支出員工薪資四十三萬二千四百元，其僅須支出資遣費十萬八千一百元即可。至上訴人主張其支出一百二十九萬七千二百元，超過十萬八千一百元部分，非屬上訴人法律上應給付者，而係屬上訴人私人情誼所給付者，自不得轉嫁請求被上訴人乙○○負擔。
⑸又上訴人與被上訴人乙○○間之租賃契約期間自八十三年一月一日起至八十七
年十二月三十一日止，已如前述（本院上更㈡字卷第一六三頁），則於租賃契約期間屆滿時，上訴人仍須歇業，此時上訴人仍須支付員工資遣費。設若員工迄八十七年十二月三十一日均無辭職情事，員工已繼續工作滿五年，上訴人須給付五個月之資遣費，該五個月之資遣費包含前述於八十三年三月三十一日給付員工之一個月薪資四分之一計之資遣費，則上訴人至八十七年十二月三十一日仍有給付包含前述十萬八千一百元資遣費之必要，僅因本件因系爭房屋漏水致上訴人停業使上訴人先於八十三年三月三十一日發放該十萬八千一百元而已。
⑹該原應於八十七年十二月三十一日發放之十萬八千一百元，上訴人先於八十三
年三月三十一日發放，上訴人損失中間利息。依週年利率百分之五計算上訴人於八十三年三月三十一日支付八萬七千二百五十三元五角，於八十七年十二月三十一日加上所生利息合計即為十萬八千一百元（X＋X‧4.75‧0.05＝108100，X＝87353.535，角以下四捨五入），乃上訴人於八十三年三月三十一日係支付十萬八千一百元，其中差額二萬零七百四十六元五角，係因被上訴人乙○○為瑕疵給付及不完全給付致上訴人停業而提前發放資遣費而損失之中間利息，應由被上訴人乙○○負擔。
⑺上訴人請求被上訴人乙○○賠償薪資及資遣費，於二萬零七百四十六元五角範圍內，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
㈢文宣廣告費四十五萬九千一百六十元部分：
⑴此部分固據上訴人提出第四臺廣告費十二萬元收據、八十三年一月二十五萬八
千一百六十元之收據及估價單、另紙八萬一千元之請款書為證（原審卷㈠第二十八頁至第三十一頁），以上金額合計四十五萬九千一百六十元。
⑵然企業之欲廣為人知，廣告不失為一能即時收到效果之方法，廣告方法有於平
面媒體（報章雜誌）、電子媒體（無線電視、有線電視、廣播電臺等）刊登或播放廣告，或於佈告欄張貼廣告，或於大街小巷等街頭發放廣告文宣，甚或發放免費券、入門票（免費性質）等以招徠顧客。至顧客一旦光顧，有交付入門票之必要，苟顧客並願為會員，另有交付會員證之必要，為使顧客熟悉環境或方便逃生等情，有印製室內繪圖貼於牆壁，或印製小張之室內圖供顧客取閱並保護己身安全，為使顧客有下一次仍至此消費，有於櫃檯放置名片之必要，供顧客自由拿取之必要，並可告知他人此消費場所。上開廣告方法所支出之費用，包括刊登或播放廣告、張貼廣告、發放廣告文宣或免費券、入門票（免費性質）等均為廣招顧客所用，自為營業之成本之一。交付入門票、發放會員證、於場所放置名片、張貼室內繪圖等，為上訴人經營冰宮所必要，亦均為營業成本之一。
⑶上訴人所提出之八十三年二月十五日第四臺廣告費十二萬元、八十三年一月份
帳款二十五萬八千一百六十元，所含免費券、入門票、會員證、名片、室內繪圖（不論係室內張貼之大張繪圖或小張隨手攜帶之小張繪圖），依前所述，均為上訴人經營冰宮之成本，上訴人自不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑷上訴人另提出未載日期之請款書八萬一千元，上載廣告費六萬六千元、印刷費
一萬五千元，同前所述，廣告費係其成本，所謂印刷費，亦不外乎印刷廣告文宣、名片、票券、會員證、室內繪圖等印刷品，仍為上訴人之成本，依前所述，上訴人均不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑸上訴人雖又謂「文宣廣告我們是一開始就做，從八十三年一月到三月都有，而
且我們經營冰宮不是只有在營業時才做廣告。」（本院上更㈡字卷第一四六頁），然苟上訴人於停止營業後之非營業期間繼續做廣告，係可歸責於上訴人所支出之費用，不得向被上訴人乙○○請求賠償。又所稱自「八十三年一月到三月都有」，但上訴人於八十三年三月份仍營業，已如前述（同上頁，被上訴人乙○○主張：「八十三年三月他們也有使用系爭房屋。」；上訴人：對於他們的說詞沒有意見，我們是在八十三年三月停業，：：」，上訴人係在八十三年三月三十一日方停業），則上訴人八十三年三月份支出廣告文宣費，仍係上訴人於營業所支出之成本，仍不得向被上訴人乙○○請求賠償。
⑹上訴人所支出之文宣廣告費四十五萬九千一百六十元均不得向被上訴人乙○○請求賠償。
㈣管理費四萬零三百零一元部分：
⑴此部分固據上訴人提出三暮企業大樓管理委員會收據二紙為證，金額分別為一
萬七千零九十三元、二萬三千二百零八元，有該收據二紙在卷可憑（見原審卷㈠第三十二頁、第三十三頁）。
⑵然依上訴人與被上訴人乙○○所簽訂之租賃契約約定：「：：而所用之水電費
及其營業所生之稅捐及大樓管理費，由乙方負擔之。」（見本院上更㈡字卷第一六七頁）。而上開二紙收據所載日期分別為八十二年十二月份、八十三年一月份，而被上訴人乙○○主張八十二年十二月既將系爭房屋交付上訴人裝潢，上訴人對此亦不爭執（見本院上更㈡字卷第一四六頁－被上訴人訴訟代理人林律師〔即乙○○之訴訟代理人〕：八十二年十二月我們讓他裝潢沒有收租金；上訴人訴訟代理人－對於他們的說詞沒有意見：：），有如前述，則系爭房屋於八十二年十二月份由上訴人占用裝潢，八十三年一月份已在上訴人營業中，上開八十二年十二月份及八十三年一月份之管理費係上訴人占用系爭房屋時所發生，即該管理費為上訴人營業之成本之一，當由上訴人自行負擔。
⑶上訴人以系爭房屋漏水為由，向被上訴人乙○○請求賠償八十二年十二月份及八十三年一月份之管理費計四萬零三百零一元，不應准許。
㈤水費二千七百五十六元、電費七萬四千六百七十元部分：
⑴此部分固據上訴人提出臺北自來水事業處水費通知單或收據一紙、電費二紙為
證（見原審卷㈠第三十四頁、第三十五頁、第三十六頁），其中水費收據金額為二千七百五十六元，電費收據金額分別為三萬三千二百八十七元、四萬一千三百八十九元，電費收據合計為七萬四千六百七十六元，上訴人電費部分僅主張七萬四千六百七十元。
⑵然水費收據載收費月份為年－１月（原審卷㈠第三十四頁），再觀其繳費
日期為一月二十日，銀行代收限繳日期為一月三十日，收費章戳記蓋八十三年一月二十四日，則上開收費月份年－１月應指八十二年十二月及八十三年一月份。
⑶而系爭房屋於八十二年十二月份由上訴人占用裝潢，八十三年一月份已在上訴
人營業中，理由同前所述，上開八十二年十二月份及八十三年一月份之水費係上訴人占用系爭房屋時所發生之水費，即該水費為上訴人營業之成本之一，當由上訴人自行負擔，上訴人以系爭房屋漏水為由，向被上訴人乙○○請求賠償，不應准許。
⑷至電費收據二紙，原審卷㈠第三十五頁之收費戳記分別為八十三年二月二十八
日，此為上訴人營業中所生之電費，應由上訴人自行負擔，理由同前所述。同上卷第三十六頁之收據戳記載八十三年一月二十四日，用電計費期間為八十二年十二月六日至八十三年一月十日，在上訴人占用系爭房屋裝潢或營業期間，亦均應由上訴人負擔，理由亦同前⑶所述。
⑸上訴人主張其所支出之管理費、水、電費因系爭房屋漏水，冰宮無法營業，支
出上開管理費、水、電費無從達到經營冰宮之目的，屬上訴人所受損害云云（本院卷第一六八頁），然上訴人所支出之上開管理費、水、電費均為其營業期間所支出，為其營業之成本，無所謂無從達經營冰宮之目的，更非上訴人所受損害。
⑹上訴人所舉收據水費二千七百五十六元、電費七萬四千六百七十元部分均應由
上訴人自行負擔（依租賃契約，水電費由承租人即上訴人負擔，已如前述），上訴人以系爭房屋漏水為由，向被上訴人乙○○請求賠償，不應准許。
㈥翻修燈光、沙發、地毯、地板、鏡子計三十萬三千一百一十元部分：
⑴此部分固據上訴人提出估價單四紙、估價預算表為證（原審卷㈠第三十七頁以下）。
⑵上訴人主張「上訴人原請求一百三十八萬三千四百一十元，然其中沙發部分計
三十九萬六千元、地毯部分計十二萬元、地板部分計五十六萬四千三百元，尚未施工，為上訴人所贅列：：翻修金額自應減縮為三十萬三千一百一十元：：
」（見本院卷第一六八頁）。
⑶然上訴人所提出之上開單據計五紙，依上訴人所稱第二、三、四紙部分尚未施
工，則上訴人應舉證證明第一紙、第五紙部分已經施工，然上訴人迄未舉證該二部分確已施工。尤以第五紙５Ｂ鏡修理云云，然鏡子係玻璃製品，應無遇水損壞之理，且前估價預算表鏡子有一千四百才，而修配者為三百八十四才，何以其餘之鏡子未遇水損壞，該鏡子之修理費自無足採。又第一紙之估價單載「漏水燈光修護部分」，惟該紙估價單之品名所載紫外線燈光、滿天星、四色燈等均為前裝潢之估價預算表所未列出，自無所謂漏水損壞修護可言。況上訴人將前裝潢交予葉萬進承作，修護部分卻另交予英集電子企業有限公司承作，亦有違常情。
⑷上訴人請求翻修燈光、鏡子之金額計三十萬三千一百一十元，均不應准許。㈦以 上 被 上 訴人乙○○應賠償之金額為三百五十二萬二千三百三十七元三角（
0000000.8＋20746.5＝0000000.3（詳如附表一））按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互相抵銷。」民法第三百三十四條前段定有明文。被上訴人乙○○主張以被上訴人乙○○對上訴人之租金債權（包含已判決確定及未判決確定者）達三千萬元與上訴人請求之損害賠償抵銷云云。查被上訴人乙○○提出臺灣臺北地方法院八十七年度北簡字第四九Ｏ號宣示判決筆錄、確定證明書、債權憑證（見本院卷第一三四頁以下）為證。依債權憑證所載執行名義：「債務人應給付債權人一百五十萬元及其中五十萬元自八十三年三月二日起，其中五十萬元自八十三年四月二日起，其中五十萬元自八十三年五月二日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，執行費用一萬零七百八十元。」（本院卷第一三六頁背面），就被上訴人乙○○請求上訴人給付利息部分本院予以計算至本件辯論終結時之九十二年二月二十五日，租金債權之本息加上執行費一萬七百八十元，再扣除八十七年十一月十七日受償之一萬四千零五十元，被上訴人乙○○對上訴人之租金債權加上執行費尚有二百十六萬四千五百八十七元一角（計算式如附表二）。上訴人雖就該等金額辯稱該案之送達地點係上訴人之方法院八十七年度北簡字第四九Ｏ號判決已於八十七年五月十八日判決確定，按判決一經確定，當事人即應受其拘束，除合於法律所定之再審條件，依法提起再審之訴外，再行請求審判推翻前確定判決。上訴人所稱已提起再審一節，惟未據其舉證以實其說，且被上訴人乙○○已於八十七年十一月十七日受償一萬四千零五元，即上開確定裁定判決已執行，債權人且受償部分金額，苟上訴人現提起再審，亦已逾三十日之不變期間為不合法。前開債權憑證所載執行名義自屬不可推翻，上訴人否認該等金額，核無足採。除上開確定判決、債權憑證所載金額，被上訴人乙○○辯稱尚未判決確定者，其亦與上訴人請求之賠償主張抵銷云云。然系爭房屋既有漏水之事實，且非不能修繕，於出租人即被上訴人乙○○修繕完畢前，承租人即上訴人亦免付支付租金義務，故除上開已判決確定者外上訴人主張同時履行拒絕支付現金，於法有據，被上訴人乙○○所辯尚有未判決確定之租金債權可供抵銷云云，即非可採。上開被上訴人乙○○之租金債權含執行費二百十六萬四千五百八十七元一角與上訴人之損害賠償債權三百五十二萬二千三百三十七元三角抵銷後，被上訴人乙○○尚須給付上訴人一百三十五萬七千七百五十元二角。
綜上所述，上訴人請求被上訴人乙○○給付一百三十五萬七千七百五十元二角及自
八十三年七月二十一日（上訴人請求自起訴狀繕本最後送達之翌日起算之法定遲延利息，被上訴人乙○○於原審未收受起訴狀繕本－原審卷㈠第四十三頁，然被上訴人乙○○委由林峯正律師為訴訟代理人，林峯正律師於八十三年七月二十日言詞辯論期日到庭，該言詞辯論期日，上訴人即原審原告陳述聲請如起訴狀所載－原審卷㈠第四十八頁、第五十頁、第五十一頁，應認被上訴人乙○○於當日已知起訴狀載之聲明，故本件利息起算日為八十三年七月二十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。上訴人逾此範圍之請求（包括請求乙○○給付押租金二百萬元，租金一百萬元對乙○○請求瑕疵擔保不完全給付之損害賠償超過上開應准許部分對福聯盛公司、北市捷運局請求連帶給付一千二百五十四萬零六百九十七元本息部分），不應准許，應予駁回。本件所命給付，被上訴人乙○○上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣一百五十萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，此部分上訴人假執行之聲請，應予駁回。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上訴人上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開應准許部分，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。