台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第七二號
上 訴 人 戊○○
己○○甲○○被 上訴人 邱(丘)美花
丙○○丁○○右當事人間，因交付不動產等事件，上訴人對於中華民國八十五年二月二十六日臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第八○六號第一審判決，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外駁回上訴人等後開第二項、第三項、第四項部分之訴、假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應將如附表一測量圖編號３所示之建物交付上訴人戊○○；被上訴人丙○○應將如附表一測量圖編號２所示之建物交付上訴人己○○；被上訴人丁○○應將如附表一測量圖編號１所示之建物交付上訴人甲○○。
被上訴人乙○○應將如附表二所示之土地及建物所有權狀交付上訴人戊○○；被上訴人丙○○應將如附表三所示之土地及建物所有權狀交付上訴人己○○；被上訴人丁○○應將如附表四所示之建物所有權狀交付上訴人甲○○。
被上訴人乙○○應給付上訴人戊○○新台幣肆萬柒仟零貳拾壹元及自民國八十三年十月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○應給付上訴人己○○新台幣壹拾肆萬陸仟零肆元及自民國八十三年九月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○新台幣叁拾叁萬肆仟肆佰貳拾肆元及自民國八十三年九月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人戊○○以新台幣叁拾肆萬元、己○○以新台幣叁拾陸萬元、甲○○以新台幣叁拾捌萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人邱（丘）美花、丙○○、丁○○於民國六十九年間，分別將坐落苗栗縣頭份段三小段五四六號、四一三號土地上華華百貨商業廣場一樓編號五（即附表編號３）、六（附表編號２）、七（附表編號１）攤位，依序以新臺幣（下同）一百萬元、一百零六萬元、一百十二萬元之價款，出售予上訴人戊○○、己○○、甲○○，而與上訴人等簽訂房屋委建合約書；上訴人等已依約給付分期付款之自備工程款至第三十二期，上訴人己○○亦已給付「公司無息貸款」部分中之三期款。被上訴人依約應辦理所有權移轉登記、交付予上訴人等占有使用後，上訴人等始有依被上訴人之通知，辦理「公司貸款」及「銀行貸款」以為給付尾款之義務。詎被上訴人迄未將系爭攤位交付上訴人占有使用，又將其中上訴人甲○○之攤位基地所有權應有部分，移轉登記予訴外人方榮吉，嗣又發現被上訴人等將系爭攤位所有權移轉登記予上訴人等之實際面積，較契約所約定面積減少五平方公尺，上訴人自得請求減少價金，由價款中予以扣除；除此之外，被上訴人遲延完工達一百七十天，依約應負遲延給付之違約金；上訴人等均得以被上訴人應減少之價金、及違約金，由上訴人等應給付之尾款中予以抵銷；詎被上訴人等竟以上訴人等未給付尾款為由，解除兩造間之房屋委建合約書，於法自有未合。為此，求為命（一）被上訴人乙○○應將如原判決附表（下稱附表）一測量圖編號３所示之建物及如附表二所示之土地與建物所有權狀交付上訴人戊○○、（二）被上訴人丙○○將同測量圖編號２所示之建物及如附表三所示之土地與建物所有權狀交付上訴人己○○、（三）被上訴人丁○○將同測量圖編號１所示之建物及如附表四所示之建物所有權狀交付上訴人甲○○。及（一）被上訴人乙○○並應給付上訴人戊○○六萬七千零二十一元、（二）被上訴人丙○○應給付上訴人己○○十六萬六千零四元、（三）被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○三十五萬四千四百二十四元，暨均加計法定遲延利息之判決。（逾上開金額之請求，業經判決上訴人等敗訴確定。）原法院為上訴人等敗訴判決後，其上訴聲明仍為如上所述。
二、被上訴人等則以：上訴人等於六十九年間分別向被上訴人等承購前揭系爭攤位及其基地，而與被上人等簽訂房屋委建合約書，被上訴人已依約完工、將所有權移轉登記予上訴人等，並通知上訴人等依約辦理銀行貸款手續，以為給付價金之尾款，詎上訴人等屢經催辦，均不予置理，被上訴人將房屋委建合約書予以解除，自無不合；至於上訴人等主張被上訴人所移轉之面積與契約不符而有所減少、及被上訴人遲延完工等，均與事實不符，上訴人等之請求，自屬無據等語資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人乙○○、丙○○、丁○○於民國六十九年間，分別將坐落苗栗縣頭份段三小段五四六號、四一三號土地上華華百貨商業廣場一樓編號五、六、七攤位，依序以一百萬元、一百零六萬元、一百十二萬元之價款，出售予上訴人戊○○、己○○、甲○○，而與上訴人等簽訂房屋委建合約書；上訴人等已依約給付分期付款之自備工程款至第三十二期，上訴人己○○亦已給付「公司無息貸款」部分中之三期款。被上訴人已將系爭攤位所有權移轉登記予上訴人等，惟迄未交付占有使用，且將其中上訴人甲○○之攤位基地所有權應有部分，移轉登記予訴外人方榮吉等事實，為被上訴人等所不爭執，且有上訴人等提出、被上訴人不爭執之房屋委建合約書影本（含上訴人等繳款明細）三件、土地及建物登記謄本在卷為憑；上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人等主張被上訴人等出售之前揭攤位面積，依契約之約定各為五．七五建坪，惟被上訴人等移轉登記予上訴人等之面積各為四．二五建坪之事實，為被上訴人所不爭執，且有建築改良物登記簿在卷為憑；被上訴人等則以上訴人所買受之前揭攤位面積，依契約之約定各為五．七五建坪，係包括營業面積（私有面積）
三．○六一坪及受益面積（走道、樓梯及大公設之分攤面積）二．七九坪，並無短少情事，上訴人僅計算營業面積，未將受益面積列計，與契約約定不符為抗辯。惟查被上訴人不爭執之房屋委建合約書第一條約定買賣攤位面積計五．七五建坪（包括營業面積、受益面積），有該房屋委建合約書為憑；所謂「建坪」自應指建築改良物登記簿上所登記之面積而言，而被上訴人等移轉前揭攤位所有權予上訴人等之面積各為：建號四三七部分包括「地面層」、「騎樓」計三．九一七平方公尺（四捨五入）；建號四三八部分「地面層」計一○．一二平方公尺，合計為一四．○三七平方公尺，折計為四．二五建坪（四捨五入），有建築改良物登記簿足憑；被上訴人抗辯受益面積應包括「走道」、「樓梯」、「大公設」之分攤面積；惟被上訴人並未舉證證明契約所約定受益面積，係包括「走道」、「樓梯」、「大公設」應分攤之面積，且上訴人等於前揭建號四三七號中所登記「地面層」、「騎樓」之面積合計為三．九一七平方公尺，其中「騎樓」一詞即屬俗稱之「走道」，再參照前揭建號四三八號亦為「地面層」之登記。足資佐證被上訴人所謂受益面積應屬前揭建號四三七號之「地面層」、「騎樓」之面積；否則，果如被上訴人所抗辯尚應列計走道、樓梯及大公設分攤之面積二．七九坪，上訴人等所買受之攤位面積將有七．○四坪，已逾越契約所約定面積一．二九坪，又與事實不符；從而，被上訴人之抗辯尚非可採，上訴人主張被上訴人所移轉登記之攤位面積，有所短少，應負瑕疵擔保及給付不能之責任，於法尚非無據。至於原審函請苗栗縣頭份地政事務所勘測前揭系爭攤位面積為一○．二八六平方公尺 (即如附表一所示)，要與前揭建號四三八號登記面積一○．一二平方公尺，多出○．一六平方公尺，或係出於勘測儀器之誤差，併此敘明。
五、上訴人主張被上訴人自七十年二月十六日開工，迄至七十二年七月一日完工之事實，業據提出被上訴人不爭執之中央氣象局氣候資料（原審卷第一九三至一九六頁）、工作天計算表、及七十二年十月十四日所核發、記載完工日期為七十二年七月五日之使用執照（原審卷第二七○頁）在卷為憑，且被上訴人在原審於八十四年七月二十一日言詞辯論期日，亦自認於七十二年七月間完工（原審卷第一三二頁背面）等語在卷。上訴人主張系爭攤位工程於七十二年七月一日完工，應堪採信。至於被上訴人嗣後舉證人陳文華所為之證言，認其完工日期為七十二年四月三十日，惟查證人陳文華證述其所承包扶手梯、天花板工程之完工期日為七十二年四月三十日，不足以證明系爭攤位之全部工程完工期日。從而，自被上訴人開工期日七十年二月十六日起，依上開中央氣象局氣候資料計算至上訴人等所主張之完工期日七十年七月一日止，被上訴人顯已逾越所約定四百工作天完工之日數，達一百七十四天，被上訴人抗辯無遲延完工之事實，顯不可採。上訴人主張被上訴人遲延完工，應依合約書第四條之約定給付違約金，於法亦非無據。
六、按：物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，最高法院三十年度上字第一二五三號著有判例。本件上訴人甲○○主張被上訴人丁○○應移轉予甲○○之攤位基地所有權應有部分，已移轉予訴外人方榮吉之事實，為被上訴人所不爭執，且有土地登記謄本為憑。依前揭最高法院判例意旨，被上訴人丁○○對於上訴人甲○○自應負不能給付之損害賠償責任。被上訴人丁○○抗辯無給付不能情事，自無可採。
七、所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。查出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。又因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債務本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。有最高法院八十六年度台上字第二八○八號、第二八一八號之裁判意旨足資參照。查兩造不爭執之系爭合約書第三條所約定付款方法，關於自備款部分，按工程進度分期繳款；貸款部分，貸款手續費用由上訴人負擔，如不貸款時，上訴人應於接到被上訴人通知七日內將貸款金額以現金一次付清。足見系爭合約係約定自備款部分上訴人可分期繳納，但貸款部分則應一次付清。準此，公司無息貸款部分既約定分八期繳納，其性質應為自備款。證人黃瑞玉亦證稱公司無息貸款為自備款（原審卷第三九頁）。上訴人等主張「公司無息貸款」部分係屬於前揭系爭合約第三條約定付款方法中之「貸款部分」，雖非可採；惟查兩造對於「公司無息貸款」部分，並未約定繳款期日，而被上訴人等於民國七十二年十月十四日取得使用執照後，於七十五年七月三日、十月七日兩次催告上訴人繳款、或辦理貸款手續，上訴人等以被上訴人將交付上訴人等所承購之前揭攤位，具有面積不足之物之瑕疵等事實，亦據證人黃瑞玉於原審證述在卷（同前卷、頁），而被上訴人出售予上訴人前揭攤位面積，確有如前所述之面積不足情事，依前揭最高法院裁判意旨，上訴人等自得拒絕給付前揭未付之價金，被上訴人等進而為契約之解除，於法自屬無據，自不生解除契約之效力。
八、綜合上開事證，本件被上訴人等出售予上訴人等之前揭系爭攤位面積，較契約所約定面積短少，被上訴人丁○○應移轉予甲○○之攤位基地所有權應有部分，已移轉予訴外人方榮吉，均如前述，被上訴人等顯無補正瑕疵之意，客觀上亦不能補正，已發生給付不能；被上訴人等又迄未將系爭攤位點交上訴人等占有、使用收益，造成上訴人之損害，自應負遲延給付之損害賠償；又被上訴人未依合約書之約定完工，逾期完工一百七十四日，又未能舉證證明其遲延係因天災、地變非其能力所及者，依兩造合約書第四條之約定，被上訴人應按日以上訴人所繳價款千分之一給付上訴人，該違約金之約定，其目的在促成被上訴人之按時履約，自屬懲罰性之違約金，上訴人等主張以被上訴人等應負損害賠償、給付違約金之金額，抵銷上訴人等應繳付被上訴人等之價款，於法尚非無據，應予准許。本院審酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、上訴人等均已付三十二期分期之自備款，上訴人己○○亦已給付三期「公司無息貸款」之分期款項，而被上訴人迄未將系爭攤位交付，致上訴人等無從為使用、收益等一切情況，兩造於契約第四條約定每逾一日，被上訴人應按上訴人所繳價款千分之一計算違約金，尚屬相當。從而，上訴人戊○○請求被上訴人乙○○，依給付不能給付損害賠償二十五萬五千八百三十二元、遲延給付損害賠償三萬九千八百二十九元、逾期違約金十一萬一千三百六十元；上訴人己○○請求被上訴人丙○○，依給付不能給付損害賠償二十七萬一千四百九十六元、遲延給付損害賠償四萬二千二百六十八元、逾期違約金十三萬二千二百四十元；上訴人甲○○請求被上訴人丁○○，依給付不能給付損害賠償六十九萬三千五百七十七元、遲延給付損害賠償四萬四千七百零七元、逾期違約金十萬六千一百四十元（詳如附表五所載），洵屬正當。而本件系爭攤位及基地買賣之價金，分別為上訴人戊○○一百萬元、己○○一百零六萬元、甲○○一百十二萬元，上訴人戊○○已付六十四萬元，尚欠尾款三十六萬元、己○○已付七十六萬元，尚欠尾款三十萬元、甲○○已付六十一萬元，尚欠五十一萬元等事實，為兩造所不爭，且有兩造之系爭合約書為憑；上訴人主張就被上訴人應給付之損害賠償金額，與其應付之尾款為抵銷，並請求被上訴人分別給付其抵銷後之金額，即被上訴人乙○○應給付上訴人戊○○四萬七千零二十一元；被上訴人丙○○應給付上訴人己○○一十四萬六千零四元；被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○三十三萬四千四百二十四元，應予准許。
九、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條第二項、第三項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件上訴人等請求被上訴人等賠償損害、違約金，以支付金錢為標的，亦無約定利息，其給付亦無確定期限，依上開法條規定，上訴人等併請求起訴狀繕本送達翌日（如主文所示）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法亦非無據，應予准許。
十、按：物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人等又主張被上訴人於上訴人繳清價款後，應將上訴人所買受之前揭系爭攤位、基地交付，並將所有權移轉登記予上訴人，除被上訴人丁○○應將基地所有權應有部分移轉予上訴人甲○○部分，已給付不能，其餘被上訴人均已將系爭攤位之所有權、及基地所有權應有部分移轉登記予其餘上訴人外，被上訴人等仍有本於債之本旨，將系爭攤位、基地暨攤位、基地之所有權狀交付上訴人等之義務。查上訴人等對於被上訴人之損害賠償、違約金請求權所得請求之金額，於主張抵銷其應給付價款之尾款後，全部價金業已付清之事實，已如前述。從而，上訴人等請求被上訴人等交付如附表一、二、三、四所示之房地及所有權狀，依首揭條規定，自屬有據，應予准許。
十綜上所述，上訴人於上開範圍內之請求於法有據，應予准許；原法院於上開範圍
內為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二、
三、四項所示；上訴人逾越上開範圍之請求，於法尚非有據，不應准許，原法院就此部分為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無不合，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十上訴人等陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告假執行，於法尚非無據，爰酌定如
主文第四項所示之金額准許之。被上訴人丁○○請求上訴人賠償因本件假執行所生損害四十八萬二千四百五十七元之本息，自失所依據，應予敘明。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經審酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴部分為有理由，部分為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。