臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第八號
上 訴 人 磐達企業股份有限公司法定代理人 劉桂華被 上訴 人 乙○○○
甲○○○丙○○戊○○○丁○○○○己○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日臺灣士林地方法院八十五年度重訴字五三號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決。
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決書及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、上訴人現仍依法籌建球場中，是否應負遲延責任，應依國內籌建高爾夫球場之實際狀況為斷：
(一)、上訴人現仍依法籌建球場中，八十七年三月廿六日台北縣政府工務局以八七北
工建字第八六○四八五○號函示上訴人公司球場座落土地申請建照一案尚與下水道法第八條暨其施行細則第四條等需設專用下水道之規定不合，而設立專用下水道涉及球場管理計劃，有關球場環境管理計劃，上訴人已委託工程顧問公司擬定，送請台北縣政府環保局審核，業於八十九年九月廿日獲確認通過，另臨時用水執照亦獲准發給，又上訴人球場現使用之會館所座落之土地自台北縣政府於八十四年八月九日核准變更為遊憩用地後，其上之球場會館雖無建造執照但屬程序違建，依內政部發佈之違章建築處理辦法第五條規定，得補行申請建造執照，上訴人公司即是依上述規定於八十四年九月十三日向台北縣政府提出補行建照之申請，唯因專用下水道之設立問題致建照尚未核准，已如前述，俟包含專用下水道設立之球場環境管理計劃執行完竣後，建照之補行申請，應可獲准，嗣一年內應可申請使用執照，再据以申請核准開放使用，亦因上訴人已就球場會館補行申請建造執照中，故主管機關教育部始准許上訴人完工期限展延至附屬建物及設施取得建造執照後一年內完成。另上訴人於原審曾向中華民國高爾夫球學會查證得知目前國內正在使用中之高爾夫球場有六十三家之多，但經主管機關正式核可開放使用之球場僅有二十一家，又依被上訴人於本院更一審提出之高爾夫球證仲介公司對外發行之行情表所示，已對外開放營運之國內高爾夫球場竟有六十六家之多，可見目前國內對外營運之高爾夫球場，大多數尚未經主管機關教育部正式核可開放，由此可見籌建高爾夫球場工程浩大冗長繁瑣，其籌建是否遲延應以國內籌建之實際情形為斷。
(二)、本院前審曾去函教育部查詢該部自發佈「高爾夫球場管理規則」以來究有無球
場籌建因未在管理規則規定期限內完成致被撤銷設立許可之情形一節。据教育部八十五年十二月十日台（85）體（0三） 字第八五一○四四○九號函復本院稱「查本部曾於七十九年六月八日以台（79）體字第二六五五八號函，核准長安國際開發股份有限公司申請設立「長安汶水高爾夫球場」，惟該球場核准設立後，嗣因逾原核定建造完成期限，而未依規定申請延長完工，違反「高爾夫球場管理規則」第十一條第二款規定，經本部於八十四年一月十日以台（84）體字第○○一○八一號函，撤銷球場設立許可在案。」由上開復函可知長安國際開發股份有限公司申請設立「長安汶水高爾夫球場」，係因逾原核定建造完成期限，未依規定申請延長完工，顯無繼續籌建之意願，始被教育部撤銷設立許可，又依上訴人提出之高爾夫球學會提供之名冊與上訴人球場同時期獲設立許可但尚未核准開放之球場，或其他超過五年籌建法定期限之球場，現均屬使用中球場，從未聞有被撤銷許可者，可見高爾夫球場管理規則第七條第五項規定之五年期限，係屬基本規範僅供參酌，主管機關教育部之審核仍以個案考量為主，是原審以該五年法定期限為準，論斷上訴人籌建球場遲緩應可歸責，稍嫌率斷。
二、被上訴人兩次之催告，其解除契約是否合法，是否已生解除契約效力應有研酌之餘地：
(一)、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，始負遲延責任，為民法第二百二十九條第二項前段所明定。則契約之未定履行期限者，其當事人之一方須經他方定期催告，始陷於遲延，再經催告而不履行，他方始得解除契約，並非一經他方催告而不履行，他方即得解除契約。本案兩造所簽訂之會員合約係屬給付不確定期限契約，以被上訴人之催告言，其於八十四年八月卅日第一次催告上訴人應於同年十月一日前履行，以此催告為準，上訴人係於八十四年十月一日後始負給付遲延責任，嗣被上訴人復於八十五年三月十三日再定一個月期限催告履行，否則解除契約，以上述被上訴人之催告言，其催告是否合法，似應以其第二次催告所定期限是否相當為斷。
(二)、最高法院七十四年第一次民事庭會議決議文稱「依民法第二百五十四條規定，
債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權」，以上開決議文意旨應係指民法第二百五十四條之催告言，本案情形，被上訴人之催告是否合法，均應以上開最高法院之決議之意旨為斷，而所謂催告後之相當期限應參酌國內高爾夫球場籌建之現狀為斷，而國內高爾夫球場之籌建現況已敘明於前。
(三)、被上訴人雖曾為兩次催告，但其第二次催告僅定一個月期限，依高爾夫球場之
籌建實際情形言，顯不相當，雖依最高法院七十四第一次民事庭會議決議，所定催告期間雖不相當，但自催告後如經過相當期間，債務人仍不履行者，亦認已發生契約解除權，唯該項決議係稱可認已發生契約解除權，並非已發生解除契約之效力，雖然被上訴人催告函有載明「否則即以該函作為解除契約之意思表示，不另通知」，但在該催告函僅定一個月期限之情形下，其稱「否則解約不另通知」之意思表示，是否可認已有解除契約之意思表示確值商榷，倘被上訴人未於催告後之相當期間後，再另為解除契約之意思表示，則難謂已生解除契約之效力，本案最高法院廢棄發回判決意旨所指摘者，應指上開疑義而言。
三、以國內高爾夫球場經營之現狀言，事實上上訴人亦已對被上訴人履約給付：
(一)、被上訴人等簽約加入上訴人公司球場俱樂部為會員之目的，旨在享受會員之權
利，而事實上球場工程及其他基本設施均已完成，雖尚未經核准正式開放，但已開始營運，簽約之會員均經通知且已開始享受會員之權利，有八十四年八十五年蓋有稅捐機關收受章戳之銷售額稅額申報書影本十六紙及消費者親自簽名之打球紀錄表影本四紙，八十七年七、八月份稅額申報書影本一份及稅捐機關驗印可對外銷售使用之擊球卷八份影本二紙、八十八年元月份消費者簽名之打球消費記錄單影本三份一紙等為證，即以被上訴人之催告履約言，上訴人亦已請被上訴人律師代為轉知被上訴人等，即日起可赴球場享受會員權利。以國內高爾夫球場經營之現狀論，客觀上上訴人實已向被上訴人履約給付。上訴人公司之球場雖尚未經核准正式開放，但應不能謂不能給付，至多僅屬「不完全給付」或「給付有瑕疵」。另被上訴人稱依兩造合約約定，上訴人公司球場應附設國際會議廳、高爾夫練球場、迷你高爾夫球場、網球場、游泳池、兒童遊樂場、ＶＩＰ專用套房、會員休憩室、男女三溫暖、ＭＴＶ視廳中心、中西餐廳、景觀咖啡廳、無線電話呼叫、多元化服務台、烤肉野餐區、滑草場、精緻景觀花園、浩海觀景亭等二十三項設施，查上開預定設施，會員休憩室、餐廳、咖啡廳、無線電話呼叫、多元化服務台、景觀花園、觀景亭等，上訴人球場均已具備，倘無此等基本設施；上訴人球場又如何開放予會員使用，至其他預定設施縱尚未設置，亦應屬「給付不完全」或「給付有瑕疵」之範疇。
四、依民法第三百五十九條規定之旨趣，被上訴人逕行解除契約亦顯失公平：民法第三百四十七條規定「本節規定於買賣契約以外之有償契約準用之：：」第三百五十九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人：：應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」本案兩造間之會員合約係屬有償契約，縱該合約第八條第二項特約「如乙方違反本合約時，乙方應全數退還甲方已繳之入會費」等，唯本案情形依上開民法第三百五十九條規定之旨趣，被上訴人逕行解除契約或依合約第八條第二項特約請求退還入會費等，均顯失公平。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人除於八十四年八月三十日限期催告外，又於半年後之八十五年三月十三日第二次再以存證信函限期催告，而經第二次之催告日起迄今又逾五年 (自加入會員之時起已逾十年四個月) ，惟上訴人僅建造「臨時會館」予以敷衍，其他約定之設施，一項亦未著手建造，就誠信公平之原則而言，被上訴人於八十五年三月十三日發出第二次催告時已陳明「以該催告作為解除契約之意思表示。」則本件業已合法解約，至為灼然，矧原審判決理由欄三之（五）亦詳加說明予以交待，熟料最高法院徒憑上訴人不實之攻擊方法，遽以「本件被上訴人於上訴人遲延給付後，有無再定相當期限催告上訴人履行？」而發回更審，為此本件又須延續訴訟，被上訴人勢必再訟累多年，厥對于被上訴人所受之打擊，莫此為甚，何況，被上訴人所得訊息，上訴人公司之業務不振，經濟欠拙，至今翡翠球場之設備簡陋，現仍未建造正式會館而沿用臨時會館又無正式開放，上訴人即以破天荒的極廉價，濫發會員證，目前其會員權之行情慘跌至新台幣十三萬元亦無人問津，顯已使原始之少數正式會員遭受莫大之損失。長此以往，被上訴人恐有難於受償之虞。
二、被上訴人對於上訴人等籌建期間已過期而有遲延之行為，於八十四年八月三十日用函催告於一個月內開始營運，但上訴人仍無法履行，被上訴人曾委請律師向上訴人公司要求解約、退會，上訴人亦曾同意解約，奈因上訴人要求交付遠期支票未即付現，以致談判不成，迫不得已，提起本訴，然而被上訴人起訴後，仍認為八十四年八月三十日之第一次限期催告，縱使上訴人應負遲延責任，亦難謂已發生解除契約之效力，故於第一次催告經逾相當期間之半年後之民國八十五年三月十三日再以存證信函第六九Ο號第二次催告，而被上訴人在函文內明確表示，「自依約繳納所有入會金及入會保證金起，迄今已近七年，磐達公司（上訴人）仍未依約闢建高爾夫球場並對外營運，前經本人等於八十四年八月三十日委請貴律師代函催請磐達公司於八十四年十月一日以前履約，詎磐達公司仍置之不理，依法已屬違約，然而自磐達公司給付遲延，迄今又幾逾半年，本人等仍不能享有會員應有權益，請磐達公司於文到一個月內依約提供會員入會章程內所載各項設施，供本人等使用，否則即以該函作為解除契約之意思表示」，對上述事實，被上訴人早於八十五年四月十六日在原第一審所提出準備書狀內第四點已有述明，並將第二次寄發之存證信函作為原證十一號之證物，該第二次催告函亦經上訴人於八十五年三月十五日收受，是則兩造間訂立之契約，應於一個月後之八十五年四月十五日解除契約，誠屬合法。
三、被上訴人於八十五年三月十三日第二次限期催告後，上訴人雖於八十五年四月一日委請陳志斌律師以存證信函第九Ο七號覆稱「本公司十八洞球場及會館等均已建竣，簽約之會員均已開始試打」云云，但上訴人所述內容，全屬捏造不實之詞，何況，嗣後教育部於八十五年四月八日以台（８５）體（三）字第八五Ο二三五九二號書函稱：「目前該球場仍在開發興建中，尚未向本部申請開放使用」，從而可知十八洞已建竣一節係屬謊言，又上訴人公司只蓋臨時會館，遲至八十六年間，始向台北縣政府申請建造執照，上訴人之上開覆函所稱「會館等均已建竣」云云，全屬子虛，由此可見，被上訴人於第二次催告後，上訴人始終未依約履行，則於八十五年四月十五日解除契約顯已生效力。
四、更何況，上述第二次催告日起，迄今又將逾六年（自七十八年十月加入會員之時起已逾十二年），惟上訴人僅建造「臨時會館」予以敷衍，其他約定之設施，一項亦未著手建造，就誠信公平之原則而言，被上訴人於八十五年三月十三日發出第二次催告時，已陳明「以該函作為解除契約之意思表示」，則本件業已合法解約，要無庸疑。
五、由被上訴人八十五年三月十三日第六九Ο號存證信函內容可知，被上訴人該次催告信函可發生二項法律效果，其中除定期催告履行之通知外，當上訴人未依限履行時，該函尚有使函內所載解除契約意思表示逕行生效之作用，因此，當上訴人於八十五年三月十五日收受該第二次催告函，而在該催告函所定之一個月履行期內又未依限履行，自然發生該催告函之第二項效果，亦即函內解除契約之意思表示因而生效，故兩造間訂立之契約，應可認為於八十五年四月十五日合法解除，要毋庸疑。退一步言，縱認被上訴人所定之一個月履行期限，尚不相當，而應依據前述最高法院七十四年度第一次民事庭會議時決議及九十年度台上字第一二三一號判決意旨，認為在催告後須經過相當期間，債務人仍不履行，始基於誠實信用原則，由債權人取得民法第二百五十四條所定之契約解除權，惟如前述，該第二次催告函除催告限期履行外，尚有在取得契約解除權後，即刻使函內解除契約意思表示生效之效果，是縱認被上訴人非在一個月而是在相當期限後，始取得契約解除權，然而被上訴人既早已於第二次催告函內明示，謂解約之意思表示於上訴人未依限履行時逕行生效，則兩造間之契約，應當認為在相當期間期滿時，即為解除。矧被上訴人在歷審庭訊時，亦多次表達解除契約之意思，足認被上訴人除依法取得契約解除權外，更已合法解除契約。
六、上訴人又稱：「國內正在使用中之高爾夫球場有六十三家之多，但經主管機關正式核可開放使用之球場僅有二十一家」云云，惟查上訴人所言不實，矧上訴人藉以正式核可開放使用之球場只有二十一家，即以尚未經核准使用之十八洞球場敷衍而推卸其責，顯屬強詞奪理，上訴人自認台灣之高爾夫球場之交易市場內有列在行情表內有六十六家之多，但上訴人之球場迄未正式開放，亦不得過戶，且未被列在交易市場之行情表內（請參照前呈之行情表）上訴人自難推諉其責，抑有進者，七十七年間核准設立之球場有「揚昇」「北海」之家，七十八年間核准之球場有「鴻禧大溪」「永漢」「南峰」「幸福」「東方」等五家均已列在交易市場之行情表內，但上訴人之翡翠之球場未被列載行情表內，更何況同時核准設立之「揚昇球場」招募會員時之價格為一五Ο萬元，現已升值至三百三十萬元，其他球場均有增值，尤不容藉詞推諉遲延責任。
七、上訴人又引用民法第三百五十九條規定主張上訴人僅是給付有瑕疵，祗得請求減少價金云云，惟查，被上訴人係因上訴人遲延發生後迄今仍未履行，為此依法行使解除權，要與民法買賣一節之物之瑕疵擔保無關。上訴人之陳述，顯屬強詞奪理。
理 由
一、本件上訴人磐達公司之法定代理人原為詹裕琛，嗣經改選後，由劉桂華出任法定代理人，此有經濟部公司執照、台北縣政府營利事業登記證在卷可憑（見本院前審重上更一卷第五０、五一頁），劉桂華復已具狀陳明承受訴訟，核無不合，先此說明。
二、本件被上訴人主張：被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○、丁○○○○、訴外人小山智子（為被上訴人己○○出面）及被上訴人丙○○分別於民國七十八年十月十六日及同年十一月十六日與上訴人公司訂立契約，並繳納入會金新台幣（下同）一百萬元及入會保證金一百五十萬元，共計二百五十萬元，加入上訴人籌設之翡翠高爾夫俱樂部。詎上訴人於訂立契約後迄今已逾七年，仍未建妥高爾夫球場及會館，更未正式營業，伊支付鉅額價金，迄未能享受約定之權益，乃於八十四年八月三十日及八十五年三月十三日催告上訴人履行，並表示逾期即解除契約，上訴人迄未履行，爰依法解除契約，並依民法第二百五十九條第二款之規定及合約第八條第二款之約定，求為命上訴人給付伊各二百五十萬元並均加計法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：伊於七十八年七月間獲主管機關教育部許可籌設高爾夫球場後，即接續籌建事宜，於八十三年一月十二日向台北縣政府申請球場用地變更編定為「遊憩用地」，遭該府違反常情之延擱，遲至八十四年八月九日始獲核准變更編定，且因萬里地區天候不良，多雨少晴，整地施工困難，伊於八十三年十一月三十日向台北縣政府申請層轉教育部准予展延完工期限，教育部於八十五年四月八日函覆省教育廳表示同意展延，足見係有關機關於審核程序，遲緩作業，非伊所能掌控，無可歸責於伊之情事，伊不負遲延責任。兩造並未約定被上訴人何時可享受會員權利，屬給付不確定期限。被上訴人於伊興建高爾夫球場即將完成之際為催告，於法有違。況伊已建妥十八洞球場、會館及附屬建物，現已接近得申請開放使用之階段。會員均已開始試打高爾夫球，享受會員之權利，伊曾函覆被上訴人得赴球場享受會員權利，伊已依約提出給付，並無違約，被上訴人竟催告解除契約，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實，業據提出會員資料保證金證書寄達通知書、高爾夫球會員證、統一發票、兩造議訂條款暨附件、翡翠高爾夫俱樂部會員入會章程、翡翠高爾夫俱樂部入會辦法等多件為證（見原審卷第一五至一七四頁），並為上訴人所不爭執，應認為真正。又本件兩造簽約事宜，除丙○○親自簽約外，均由小山智子出面訂約，有原証二至原証五之契約書上，蓋有「小山」印章自明，至於小山智子名義簽訂部分之編號T-1080號會員之入會金與保證金為己○○繳納，己○○是真正之會員，因而在八十年五月正式發給會員證時，即將小山智子更名為己○○，由己○○取得會員證，有被上訴人提出之己○○入會証明書及會員資格保証金証書寄達通知書影本各一份可證，並為上訴人所未爭執，應認被上訴人己○○主張其係契約當事人非受讓人，而無須營業滿一年後始可轉讓限制之主張為真正。
四、被上訴人主張上訴人籌建之系爭翡翠高爾夫俱樂部，仍未建妥高爾夫球場及會館，更未正式營業，係可歸責於上訴人之事由，應負遲延責任。上訴人則以其自七十八年七月間獲主管機關教育部許可籌設球場後，即接續籌建事宜，從未間斷，整地工程因天候不良而受影響。又因向政府申請球場用地變更政府程序拖延、建照執照申請，因專用下水道之設立問題致建照尚未核准等過程繁瑣冗長等因素，實非可歸責於上訴人之事由等語。按被上訴人雖主張訂約時，上訴人公司承辦人稱高爾夫球場立即開工，不到兩年即可完成，因此同意加入為會員，並付清全部會費等語，然為上訴人否認，就此被上訴人並未舉證以實其說，且核卷附兩造簽立之議訂條款，其內並未就上訴人應正式開放營業翡翠高爾夫俱樂部，即入會會員得享受會員權利之確定時間有所規範，被上訴人此部分之主張，自難採信。但查：
１、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段及第三項定有明文。查本件兩造所簽立之議訂條款，其內雖未就上訴人應正式開放營業翡翠高爾夫俱樂部，即入會會員得享受會員權利之確定時間予以明定，而被上訴人亦自認高爾夫球場之籌建非長時期不得完成之特點，然上訴人早已受領被上訴人上開價款，自負有對待給付義務，雖其未明定對待給付期限，且高爾夫球場籌建非一蹴可及，即應依誠實信用原則，於一般條件相當之高爾夫球場籌建時期，以定本件高爾夫球場完成之時期，以定其履行期限，而非謂上訴人公司可無限期籌建，自顯與誠信原則有背。
２、八十三年六月六日教育部曾修正發布「高爾夫球場管理規則」第七條第五項規定：「許可籌設期間以四年為原則，必要時得經教育部核准延長一年，未於籌設期間開發完成者，撤銷其許可」。本件高爾夫球場籌設期間雖在七十八年間，當時雖無該條規定之適用。但依據八十三年修正前之高爾夫球場管理規則（即七十五年七月二十八日修正之高爾夫球場管理規則）第五條第一項第十款之規定，則高爾夫球場之籌建應於「辦妥法人登記後六個月內開工興建，三年內建造完成之保證（附保證書）」，有被上訴人提出之舊高爾夫球場管理規則影本一份可稽，是以高爾夫球場應於法人登記後三年內建造完成。查本件上訴人於七十八年九、十月間收取會員入會金時，即已使用統一發票，有被上訴人提出之統一發票可稽（附於原審卷原証二至原証七）。是以上訴人公司已於七十八年九月以前設立公司登記（法人登記）完畢，則依上開條文應於八十一年底以前建造完成。再者，本件高爾夫球場籌設期間無論是依教育部所頒布之舊管理規則或新管理規則，上訴人高爾夫球場之籌建期間均已過期。而上訴人公司既於七十八年七月三日經教育部准許設立，亦有教育部七十八年七月三日台（七八）體字第三一九０九號函一件附卷可參（見原審卷第一○○頁），則依規定上訴人應於八十三年七月二日前開放使用「翡翠高爾夫俱樂部」，使被上訴人等入會會員享受會員權利，亦屬被上訴人等得請求給付之時。上訴人公司迄未合法開放使用上開俱樂部，從而被上訴人於八十四年八月三十日以八十四年高法字第０六八號函催告上訴人，應於一月內開始營運，上訴人公司於八十四年九月四日收受該催告函，復有被上訴人提出之此有上開函件及回執在卷可憑（附原審卷第一七五、一七六頁），上訴人即應自八十四年十月五日起負遲延責任。又上訴人接獲上開函件後仍未履行，被上訴人復於上訴人遲延給付後之八十五年三月十三日再以第六九Ο號存證信函催告上訴人略謂：請於文到一個月內依約提供會員入會章程內所載各項設施供本人等使用，否則即以該函作為解除契約之意思表示，不另通知。」等語，上訴人於八十五年三月十五日收受該催告函，有被上訴人提出之上開函件及掛號回執在卷可稽 (附第一審卷第九十三頁至第九十五頁) ，依民法第二百五十四條之規定，兩造間之契約，應自八十五年四月十五日起即告解除。雖上訴人主張一個月之履行期不相當云云，惟按債權人催告定有期間而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦以發生該條所定契約解約權，此有最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議及最高法院九十年度台上字第一二三一號判決可稽，故退一步言，縱認被上訴人所定之一個月履行期限，尚不相當，而應依據前述決議及判決意旨，認為在催告後須經過相當期間，債務人仍不履行，始基於誠實信用原則，由債權人取得民法第二百五十四條所定之契約解除權，惟如前述，該第二次催告函除催告限期履行外，尚有在取得契約解除權後，即刻使函內解除契約意思表示生效之效果，是縱認被上訴人非在一個月而是在相當期限後，始取得契約解除權，然而被上訴人既早已於第二次催告函內明示，謂解約之意思表示於上訴人未依限履行時逕行生效，則兩造間之契約，應當認為在相當期間期滿時，即為解除。矧被上訴人在歷審庭訊時，亦多次表達解除契約之意思，足認被上訴人除依法取得契約解除權外，更已合法解除契約。
３、被上訴人向教育部查詢翡翠高爾夫俱樂部申請籌設或開放使用之情形，經教育部於八十五年四月八日以台體（三）字00000000號函（見原審卷第一四九頁）說明該球場自七十八年七月核准設立迄今，仍在開發階段，尚未向教育部申請開放使用；質言之，上訴人籌備設立翡翠高爾夫球場已逾七年六個月，至目前為止不僅合法之球場會館等軟硬體設施尚未建成，無法正式營運，而且未向教育部申請開放使用取得使用執照，亦未能合法使用之，是本件顯係因可歸責上訴人之事由，致使遲遲不能籌建完成、開始營運。
４、上訴人雖一再辯稱：上訴人一領取雜項執照、雜項使用執照後，立即於八十三年一月十二日向台北縣政府申請球場用地變更編定為「遊憩用地」，遭該府違反常情之延擱，遲至八十四年八月九日始核獲准變更編定，且因萬里地區天候不良，多雨少晴，整地施工困難，伊於八十三年十一月三十日向台北縣政府申請層轉教育部准予展延完工期限，教育部於八十五年四月八日函覆省教育廳表示同意展延，可見伊係在教育部許可期限下籌設球場，有關機關於審核之程序之遲緩作業，確非伊所能掌控，籌建高爾夫球場緩慢，並無可歸責於伊之情事。並提出教育部函、高爾夫球場設立許可證、雜項執照、雜項使用執照、非都市土地變更編定申請書、台北縣政府函、土地登記謄本、執照申請書、申請書、臨時用水執照、中央氣象局氣候資料等件影本為證。然查上訴人計劃建造翡翠高爾夫球場之用地係屬「山坡地保育區」，有前開雜項執照、雜項使用執照、土地登記謄本在卷足憑，則上訴人欲將球場用地變更地目編定為「遊憩用地」，並請領建造執照，當遵照相關法規所規定之條件及要件辦理，而上訴人公司所提之事業水污染防治措施功能檢測報告書雖經台北縣政府環保局審查符合規定，惟台北縣政府工務局仍於八十七年三月廿六日函示上訴人公司球場座落土地申請建照一案尚與下水道法第八條暨其施行細則第四條等需設專用下水道之規定不合，致迄今尚未取得建造執照，現上訴人公司正申覆中，為上訴人所自承（見本院重上更一審卷第五四頁），足見上訴人係因整地工程不符相關法規之規定，而無法取得建造執照，上訴人復無法舉證證明相關機關於審核過程中有違乎常情延擱之情，自不能將其尚未取得建造執照，全然諉為相關機關延擱所致。再者萬里地區之天候狀況，應係上訴人於準備籌建高爾夫球場前即應預先計量之風險，而上訴人復未舉證證明其於興建球場期間，萬里地區之雨季較往常為長而影響其施工，自不能以萬里地區天候不良，多雨少晴之特性，作為其推諉遲延責任之理由。至主管機關教育部雖於八十五年四月八日函覆：「申請球場完工期限展延至附屬建築物及設施取得建造執照後一年內完成一節，原則同意」云云，亦係主管機關行政考量准許其展延，不撤銷其球場之設立許可，尚不得逕謂被上訴人等人亦須容忍上訴人公司至附屬建物及設施取得建造執照後一年，上訴人前開抗辯，委無足採。
５、上訴人另抗辯稱：與伊公司籌建之球場獲設立許可時，即七十八年七月三日同時期經教育部許可設立興建之其他高爾夫球場，目前尚處籌建階段，無一核准開放使用等語。但核與上訴人斐翠高爾夫球場同時期許可設立而已取得教育部同意開放使用者，即有台北高爾夫俱樂部球場、揚昇高爾夫球場、鴻禧大溪高爾夫球場，但本件翡翠高爾夫球場自領取教育部七十八年七月三日許可設立以來，迄未取得開放使用證照等事實，業據行政院體育委員會以八十九年十月十七日台八十九體委設字第０一六五０六號書函稱：「（二）『揚昇高爾夫球場』：教育部於七十七年七月二十八日以台（七七）體字第三五０九０號許可設立，八十五年十二月二十日以台（八五）體（三）字第八五五二五五五四號函同意開放使用（三）『鴻禧大溪高爾夫球場』：教育部於七十八年五月四日以台（七八）體字第二０二四六號函許可設立；八十四年五月二十四日以台（八四）體字第０二四０三六號函同意開放使用」在卷，業據被上訴人提出該函一紙為證（附本院卷七二頁），是以上訴人所辯尚無可採。
五、上訴人另抗辯伊已建妥十八洞球場、會館及附屬建物，現已接近得申請開放使用之階段，會員均已開始試打高爾夫球，享受會員之權利，伊曾函覆被上訴人得赴球場享受會員權利，伊所建會館俟申請補發建照及使用執照核准後，即得向教育部申請對外開放，伊已依約提出給付，並無違約，被上訴人竟發函催告解除契約，顯屬無據等語。並提出稅額申報書、擊球券、消費者打球紀錄表等影本為證（見本院重上更一卷第六一至六四頁、九九至一一五頁）。經查：
１、債務人應依債之本旨提出給付，而此債之本旨應依合法及誠信之原則為之。查上訴人稱所建會館俟申請補發執照，係指「臨時會館」而非「正式會館」，上訴人雖於八十五年六月十九日將該臨時會館之名稱變更為「行政管理中心」亦非正式會館，上訴人以先建後申請補發建照，未必能獲得台北縣政府之核准，本件上訴人公司縱已建妥會館及球場，惟尚未申領建造執照及使用執照，顯見該會館係違章建築，球場亦非合法使用，況上訴人亦自承：「球場到現在為止還沒有全部完工，建照還沒下來，還在審核中，沒有合格營業，但還是有會員在打球。」（見本院重上更一卷第一三三頁反面、一三四頁），則包括被上訴人等人在內之會員前往使用上開設施時，尚須時刻憂心主管機關之拆除或取締，況依雙方所訂合約書第七條第二項明定翡翠高爾夫俱樂部正式開放營業滿一年，始得將其會員資格讓予第三人，目前仍未正式開放營業亦不得轉讓會員權之情況下，難謂上訴人建妥會館及球場即係依債之本旨給付。
２、被上訴人於七十八年九月及十月間加入會員時，上訴人已有開發「統一發票」（見原審卷第十七、二七、三七、四七、五七、六八頁），足見當時上訴人即有營業行為，自應依照營業稅法提出「銷售額稅額申報書」之必要，要不得以有營業申報，即謂已合法營運。再者上訴人所提出之消費者打球記錄表，最早之日期為八十四年十一月五日（見本院重上更一卷第一一四頁），「平日會員擊球券」更係八十六年間及八十七年間之擊球券，均已在上訴人應開始負遲延責任之八十四年十月五日以後，且球場迄今尚未全部完工，沒有合格營業，難認因有部分會員打球即謂上訴人已依債之本旨提出給付。
六、上訴人復抗辯稱依民法第三百五十九條規定，被上訴人逕行解除契約或請求退還入會費均顯失公平。但依兩造書立之合約第八條第二款規定：「如乙方（即上訴人）違反本合約時，乙方（即上訴人）應全數退還甲方（即被上訴人）已繳交之入會費」，則被上訴人解除契約，請求上訴人返還已繳交入會費，自係行使兩造契約上之權利，難謂有何不公平情事。
七、綜上所述本件被上訴人訴請上訴人應回復原狀返還已繳之款項各二百五十萬元予被上訴人乙○○○、甲○○○、戊○○○、丁○○○○等人，並請求自交付時之七十八年十月十六日，被上訴人丙○○訴請求自交付時之七十八年十一月十六日，被上訴人己○○請求自七十八年十月十六日起，均按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，與民法第二百五十九條第一項第二款規定及合約第八條第二款約定，並無不合，而原審經詳察，准如被上訴人所請，並准為假執行之宣告，本院均核無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌認與判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。