臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０四七號
上 訴 人 甲○○
家興消防器材有限公司法定代理人 張信峰共 同訴訟代理人 沈宏裕律師被上 訴人 乙○○○○○○訴訟代理人 王治魯律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日年台灣板橋地方法院九十一度訴字第二○○號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決所命上訴人給付超過新臺幣拾捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨由上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠上訴人甲○○與被上訴人簽訂之「巴塞隆納撞球廣場（下稱系爭撞球場）申請營
利事業合約書（下稱系爭合約）」，所承攬之工程（下稱系爭工程），首須該撞球場消防設備檢查合格，方得據以申請變更建築物使用執照，使用執照變更後方能申請營利事業登記證。依該承攬合約書，甲○○負責施工之範圍僅限於其專業之消防設備工程部分；即就有關各種消防系統工程之設計承包裝配並按消防圖說及平面圖為施工，施工工期為三十天。系爭合約雖載有「建築物變更」之字眼，惟係指建築物申請變更使用執照而言，非建築物原有設置之變更，此由合約上載「‧‧建築物申請變更使照為期三十日‧‧」及付款期數中使照變更完成付款百分之二十可知。而系爭撞球場消防檢查之所以未通過桃園縣消防局之會勘，實因被上訴人之建物未設置特別安全梯、防火門，及辦公室、天井隔間與原消防略說不符等，均係建築物本體原有設置變更之土木工程，非系爭工程範圍，而屬被上訴人應協力配合檢查部分，甲○○自無何違約責任可言，此由被上訴人嗣後雖委請訴外人聯合消防器材行（下稱聯合消防行）辦理消防安全檢查事宜，然該辦公室、天井隔間不符部分迄今仍未解決，可茲證明。至於該合約書約定甲○○應為被上訴人申請變更使用執照及營利事業登記證部分，甲○○僅須配合被上訴人辦理即可，並不因兩造間續補條款約定，而免除被上訴人協力之義務。
㈡縱認甲○○確有違約，但系爭合約書約定：「如乙方（即上訴人甲○○，下同）
逾期未完成，甲方（即被上訴人，下同）得向乙方依約罰款每週百分之一總工程款之罰款，並要求乙方退還已收款項之百分之五十，並繼續辦理，直到營利事業登記證完成後，甲方應將所扣之款項全數交還乙方（不含罰金），並將尾款支付乙方。」其所謂「已收款項」，固屬應付工程款之一部，然此一工程退款之約定，係為擔保工程順利完成，預慮工程不能完成時，使損害得以確保可受賠償，實屬履約擔保金之性質，並非違約罰款。蓋系爭合約既就每週百分之一總工程款之違約罰款，及就工程退款部分，分別約定一為「罰款」，一為「退還」，足徵二者性質並非相同，且該「工程退款」於工作完成後，被上訴人仍應全數交還甲○○，顯與違約責任發生後，違約罰款不生交還之情形有間。如認違約罰款及工程退款，均屬違約金之性質，則以原審法院認定被上訴人僅多支出新臺幣（下同）十八萬元，故酌減違約金為十八萬元，此時違約罰款及工程退款合計六十萬元（按各三十萬元）之違約金，即應酌減為十八萬元始為適當。詎原審法院竟僅就違約罰款部分酌減為十八萬元，工程退款部分則命伊全數給付，而判命伊等應給付被上訴人四十八萬元，自有所違誤。再者，如認該工程退款之性質係承攬報酬之退還，且被上訴人該部分之請求為有理由，當無再允被上訴人請求增加支出之損害十八萬元之理；蓋系爭工程總價為一百萬元，被上訴人已支付六十萬元予甲○○，如謂被上訴人得請求退還已給付工程款之半數三十萬元，則意謂被上訴人僅需支付甲○○三十萬元之工程款，即便被上訴人另行委請聯合消防行施作支出工程款五十八萬元，總計完成系爭工程僅需支付八十八萬元，較諸系爭合約約定總價一百萬元，被上訴人非但無增加支出之損害，且有減少支出之利益。況被上訴人不否認其於甲○○施工未完成前，已實際經營系爭撞球場，更難認被上訴人因甲○○未完成工作受有何損害。質是，違約金部分應酌減為零，方符公平。原判決既認甲○○需返還該三十萬之承攬報酬，又認被上訴人受有十八萬元之損害，而酌減違約金為十八萬元，如此將使被上訴人受有不當之獲利，前後判斷顯屬矛盾。
㈢末查被上訴人起訴以上訴人家興消防器材有限公司（下稱家興公司）為系爭合約
之連帶保證人，請求其與甲○○連帶給付，原判決認家興公司僅負普通保證人責任，固屬正確，惟判命家興公司於被上訴人就甲○○之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人六十六萬元及其利息，自係就當事人未聲明之事項為判決，與民事訴訟法第三百八十八條規定有違，自非適法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提甲○○之勞工保險卡、公司基本資料查詢表（含大川消防器材有限公司、宇宙消防器材工程有限公司、富安消防工程有限公司及永興消防工業有限公司）、桃園縣消防局五月份會勘不合格項目表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠由系爭合約內容可知，上訴人承攬系爭工程係屬全包性質，而非部分工程，是建
築本體施作之土木工程如辦公室及天井隔間等均已含概在內，其中天井隔間在消防圖說內均有說明，上訴人就此部分亦知應用防火建材施作，惟其專業不足，無法完成，嗣後亦無續作意願，並非伊不讓其續作。而安全梯防火門之設置本屬消防工程之一環，上訴人以之為土木工程非屬其專業之說法，顯有誤會。
㈡有關工程退款部分，係雙方約定事項，與履約保證金無涉，亦與上訴人遲延履約
所增加支出之損害賠償性質不同；即伊另請聯合消防行施作系爭工程所多支付之十八萬元以民法第二百三十一條請求賠償，並無不當。而原法院已酌情減少違約罰款之金額，上訴人不得再為爭論。
㈢原判決對於上訴人家興公司為系爭工程合約之普通保證人之認定，並無悖民事訴訟法第三百八十八條之規定。
三、證據：援用第一審所提證據為證，並聲請訊問證人邱雲漢。理 由
一、被上訴人主張：上訴人甲○○邀上訴人家興公司擔任保證人，於民國八十八年十一月十日承攬伊所經營系爭撞球場之建築物變更及申請建築物變更使用執照、營利事業登記證等三項工程，約定總工程款為一百萬元，工期為九十天，如逾期未完工，除每週以總工程款百分之一計課罰款，並得要求甲○○退還已收款項之百分之五十，且須繼續未完成之工作，直至完成工作取得營利事業登記證。詎料甲○○承攬系爭工程後，已領取六十萬元工程款，仍未依約完工，雙方遂再行訂定續補條款（下稱系爭續補條款），約定甲○○應於八十九年四月二十日前通過本案之消防安全設備檢查，並於八十九年六月十日前將系爭撞球場之合格營利事業登記證交付予伊，若違約，原每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款，其餘合約內容、條款不變。惟甲○○屆期仍未依約完成，伊不得已另支出工程款五十八萬零二百四十元，委請訴外人聯合消防行施作，直至九十年九月二十七日始獲核發營利事業登記證，致伊受有增加支出之損害等情，爰依系爭合約及民法第二百三十一條給付遲延之法律關係，求為命甲○○給付伊違約罰款、工程退款及遲延完工增加支出之損害，共計六十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，家興公司則應於伊對甲○○之財產強制執行無效果時，負同一給付責任之判決（被上訴人於原審請求上訴人連帶給付違約罰款、工程退款各三十萬元及增加支出之損害十八萬元，共七十八萬元本息，其中超過六十六萬元本息及命上訴人連帶給付部分，經原判決駁回，未據被上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：甲○○之專業為消防設備工程，系爭合約所載「建築物變更」，應指建築物申請變更使用執照而言，並不包括建築物原有設置變更之土木工程，甲○○已依約完成全部消防工程之施作，系爭撞球場未能通過消防安全設備檢查，實肇因於被上訴人未配合完成相關土木設備所致，非可歸責於甲○○；縱認甲○○對於承攬工作之未完成有可歸責，然被上訴人亦有前開未盡協力義務情事，顯然與有過失，應依民法第二百十七條第一項規定，免除伊等賠償責任；另被上訴人請求之損害賠償項目分為違約罰款、工程退款及增加支出之損害，其中工程退款及增加支出之損害均非有理，違約罰款部分，縱認甲○○有違約情事，亦屬過高，亦應予酌減；另依系爭合約約定家興公司僅為普通保證人，無須與甲○○連帶負賠償責任，被上訴人並未先就甲○○之財產為強制執行，驟對家興公司起訴，依民法第七百四十五條先訴抗辯權規定，家興公司自得拒絕清償，被上訴人訴請家興公司賠償，亦無理由等語置辯。
三、查兩造就甲○○於八十八年十一月十日簽訂系爭合約，承攬系爭工程，及甲○○施作該工程後，已領取六十萬元工程款，但於承攬期限屆至，仍未依約完工，雙方遂於八十九年四月一日簽訂續補條款，約定甲○○應於八十九年四月二十日通過系爭撞球場之消防安全設備檢查，並於同年六月十日前取得合格之營利事業登記證交付被上訴人，然甲○○仍未完成該二項工作等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書附卷為證，堪信為真實。
四、本件爭點厥在：甲○○遲延完成系爭工程，是否有可歸責？被上訴人請求上訴人給付違約罰款、工程退款及增加支出之損害，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭合約續補條款固約定，甲○○應於八十九年四月二十日通過系爭撞球場之消
防安全設備檢查，但迄至八十九年五月間桃園縣消防局（下稱消防局）勘查結果，仍「不符合規定」；嗣被上訴人另委由聯合消防行施作，終於八十九年十月二十七日經該局勘查：「符合規定」等情，據原法院向該局函調相關資料，影印附卷足稽（見原審卷六○頁以下）。上訴人雖抗辯：甲○○已依約完成全部消防工程之施作，系爭撞球場未能通過消防安全檢查，實肇因於被上訴人未配合完成相關土木設備所致，非可歸責於甲○○云云。然依上訴人提出消防局八十九年五月十一日桃消預字第一四七六○號書函所附「不合規定事項」表（見本院卷七三頁），顯示當時消防局勘查發現不合規定事項計有防煙垂壁未設、撒水頭及室內排煙設備（排煙口）附設面積不足及特別安全梯間防火門未設等十四項之多，細繹其內容無一不與消防安全有關，經本院受命法官多次曉諭，上訴人亦均不能說明其中何者非屬其承攬項目（見本院卷八四、八九、九九、一○三頁）。且據聯合消防行負責人邱雲漢證稱：「這個工程我有參與工程比價，可是業主選擇了上訴人甲○○，‧‧（第一次比價所要承包的工程內容）是包括了與消防有關的土木工程，因為消防工程是整體性的。‧‧原來消防檢查沒有過的原因，就是施作不合格。‧‧不合格的項目都是一開始就要施作的項目。‧‧我估價單（按指見原審卷二一六、二一七頁）所施作的就是針對這的不合格項目來施作。‧‧當時施作的工程包括了牆壁的防火材質，要耐火、耐熱，也就是包括與消防工程有關的全部工程，並沒有辦法獨立區隔。我做完之後包括防火隔間的防火材質都有通過，也是經過會勘三到四次才通過的，要消防局檢查合格之後才有辦法取得營業執照。‧‧（不合規定事項中第十一項辦公室及天井隔間與原消防設計圖說不符）後來也是我施作（才通過）的，就是按照送審的圖說施作，消防設計圖是原來的建築師製作的，我只是按圖施工。‧‧消防圖說與建管圖不一樣，我們是按照審核通過的消防圖說施工的。‧‧（消防局八十九年十二月五日書函附註現場天井、陽台違規使用）這部分為建築物公共安全檢查，是屬於建管單位的問題，不屬消防工程範圍。‧‧安全梯鐵捲門也是我施作，因為這個鐵捲門有感應器，會自動感應溫度，到一定溫度的時候是自動感應將門關起來（見本院卷一二○頁以下）。」等語綦詳，則上開消防局書函所列不合規定事項，均屬系爭撞球場消防安全設備檢查必要項目，即屬上訴人依系爭合約應完成之事項，應堪認定。上訴人雖以甲○○已領包括簽約百分之三十，及工程完成百分之三十，共百分之六十工程款計六十萬元，證明其已完成系爭工程。但系爭工程須先通過消防安全設備檢查，始能完成變更使用執照，進而取得系爭撞球場之營利事業登記證，始為系爭合約全部履行完畢，為兩造所不爭執。而上訴人雖已領取六十萬元工程款，然「實際已落後原訂工程進度九十日工作天」，且消防安全設備檢查一直未能通過，兩造因之乃有系爭合約「續補條款」中「乙方應於八十九年四月二十日前通過本案消防合格執照，並確保於八十九年六月十日前，將本店（按指系爭撞球場）之合格營利事業登記證交由甲方，完成本案」之約定（見臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一七五二號卷一一頁，下稱桃園地院卷）。顯見被上訴人係在未經消防安全設備檢查之前，因尚不知甲○○施作項目是否符合相關規定，以其形式上已「完成工程」（蓋衡諸常情，申報檢查理應在施作完成後），乃支付合約第二期百分之三十工程款。上訴人自不得以甲○○已領得象徵「工程完成」之工程款，而解免其履行後續「通過消防安全設備檢查，完成變更使用執照」等合約義務之責任，況其所謂「工程完成」者，實際如消防局勘查結果及邱雲漢所證，仍有多達十四項並不符合消防安全檢查相關規定之瑕疵。至上訴人抗辯應由被上訴人協力之「現場天井、陽台違規使用」乙節，實與消防安全設備檢查無涉，而屬工務建管單位權責等情，除據邱雲漢證述如前外，自消防局八十九年十二月五日書函上載經勘查系爭撞球場相關消防安全設備結果：「符合規定」，至「現場天井、陽台違規使用及防火區劃隔間材質與圖說不符」，則移由桃園縣政府工務局辦理等情，亦得證之。足見上訴人抗辯，為不可取。上訴人另辯謂：甲○○之所以不能繼續修補系爭工程之「小瑕疵」，係因被上訴人拒絕讓其進入現場施作云云，已為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證以實其說，所辯亦無可採。從而，甲○○遲延完成系爭消防安全設備工程，自應認可歸責於其本身之事由所致。至消防安全設備檢查以外「現場天井、陽台違規使用及防火區劃隔間材質與圖說不符」部分，既如前述邱雲漢所證「這部分為建築物公共安全檢查，是屬於建管單位的問題，不屬消防工程範圍。」，並由消防局移桃園縣政府工務局辦理，致影響建物變更使用執照及營利事業登記證之取得，該部分遲延即非屬可歸責於甲○○。㈡依系爭合約約定：「總工程款為一百萬元，施工期為三十日，建築物申請使照為
期三十日，營利事業登記證為三十日，共計九十日（工作日），如乙方逾期未完成，甲方得向乙方依約罰款每週百分之一總工程款之罰款，並要求乙方退還已收款項之百分之五十，並繼續辦理，直到營利事業登記證完成後，甲方應將所扣之款項全數交還乙方（不含罰金），並將尾款支付乙方」及兩造嗣於八十九年四月一日所訂系爭續補條款，除因「實際乙方已落後原訂工程進度九十日工作天，甲方暫保留對乙方依約罰款之追溯權」，而如前述調整「通過消防安全設備檢查」及「取得營利事業登記證」之日期外，並進一步約定「乙方若違約，甲方得向乙方依約罰款每週百分之一總工程款之罰款，加罰為每日百分之一總工程款，其餘合約內容、條款不變」等文句以觀，再參酌甲○○與被上訴人原於八十八年十一月一日訂立系爭合約，嗣因甲○○「落後原訂工程進度九十日工作天」，兩造始再簽訂系爭「續補條款」諸情事，且因系爭合約中並無有關損害賠償之約定，是應解為系爭合約原約定「每週百分之一總工程款之罰款」，及系爭續補條款中「加罰為每日百分之一總工程款」之約定，性質上應屬甲○○遲延工程致生之損害賠償總額預定性之違約金。但甲○○仍遲延未依系爭續補條款約定，於八十九年四月二十日前通過消防安全設備檢查，而被上訴人另委由邱雲漢經營之聯合消防行施作，迨八十九年十月二十七日始通過消防安全設備檢查，業如前認定。第按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於期限內修補者，定作人始得解除契約，或請求減少報酬，或自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十三、四百九十四條規定即明。查系爭承攬契約，甲○○之義務為完成系爭撞球場消防安全設備之施作裝修以通過消防局檢查，並取得建築物變更使用執照及營利事業登記證，雖甲○○承攬系爭工程於消防局檢查事項，有如上述十四項不合規定之瑕疵，且通過消防局檢查後，尚有取得建築物變更使用執照及營利事業登記證等義務尚未完成，然被上訴人稱：消防安全設備檢查不合格後，伊曾要求甲○○改善，並催促施工，均不獲置理等語，為上訴人所否認，被上訴人並未舉證證明，曾定期催告甲○○修補瑕疵及完成後續工作，亦不曾進而解除契約，則甲○○依系爭合約完成工作之義務，仍未消滅，被上訴人尚無上開條文規定自行修補之權利，其另委由聯合消防行承攬完成後續工作，應屬為甲○○履行合約義務。
㈢甲○○既未依系爭續補條款約定於八十九年四月二十日前通過消防安全設備檢查
，係被上訴人另委由邱雲漢經營之聯合消防行施作，代為履行義務，迨八十九年十月二十七日始通過該項檢查。又因消防安全設備檢查以外「現場天井、陽台違規使用及防火區劃隔間材質與圖說不符」部分，不屬消防工程範圍，因而致影響建物變更使用執照及營利事業登記證之取得，該部分遲延非屬可歸責於甲○○，業如前述，應認被上訴人不得請求超過八十九年十月二十六日部分之違約金。從而，被上訴人依系爭續補條款約定，除得請求自八十九年四月二十一日至八十九年十月二十六日止一百八十九天，以每日一萬元（總工程款一百萬元之百分之一）計算之違約金外，並得追溯請求原已「落後工程進度九十工作天」之每週一萬元違約金，合計得請求之違約金為二百零一萬八千五百元。被上訴人請求其中三十萬元，經原法院酌減為十八萬元，衡酌甲○○一再違約，致上訴人遲延不能正式營業，受損不貲，應認相當。上訴人抗辯系爭撞球場雖未取得營利事業登記證，然已實際開始營業，被上訴人並無損害云云，非足採取。
㈣被上訴人另請求上訴人退還甲○○已收工程款六十萬元之百分之五十計三十萬元
部分，由系爭合約有關退還工程款後，甲○○仍應「繼續辦理，直到營利事業登記證完成後，甲方應將所扣之款項全數交還乙方（不含罰金），並將尾款支付乙方」之約定以觀，其性質上應屬履約保證金，意在促使甲○○履行合約。但甲○○遲延通過消防安全設備檢查後，被上訴人既代為履行義務，另行委由聯合消防行承攬，繼續未完成工程之施作，以迄八十九年十月二十七日通過消防安全設備檢查，及九十年九月二十七日取得營利事業登記證，系爭工程已全部完成，為上訴人所自認，應認甲○○已完成其工作，自無從再以退還（扣）工程款方式，促使甲○○履約，則被上訴人請求上訴人給付三十萬元工程退款，為無理由。又被上訴人委由聯合消防行承攬完成後續工作，既屬為甲○○履行合約義務，依此成立之法律關係，如無因管理或不當得利等，被上訴人就因而支出之費用，與甲○○間即生有償還支出費用或返還所獲利益之請求權，自不能認被上訴人受有何損害。從而，被上訴人主張伊因甲○○履行遲延，另委由聯合消防行承攬完成後續工作，計支出五十八萬元，加上已付予甲○○工程款六十萬元，計受有多支出十八萬元之損害，依民法第二百三十一條規定請求上訴人給付，亦非有據。
五、末按民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付，於法固屬無據，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則不問普通保證人是否主張檢索抗辯，法院均應為附條件之判決。本件上訴人不否認家興公司為甲○○履行系爭合約之普通保證人，雖被上訴人於原審請求上訴人連帶給付，非屬有據，但於其請求範圍內，法院尚應為家興公司於被上訴人就甲○○之財產強制執行無效果時，應給付因系爭合約書所生之債務，是家興公司認為被上訴人並未先就甲○○之財產為強制執行，驟對家興公司起訴，而主張民法第七百四十五條規定之檢索抗辯權，拒絕清償，並非可採。
六、綜核上述，被上訴人本於兩造間系爭承攬契約之法律關係，主張甲○○逾期完工，應給付十八萬元違約金，為有理由，請求給付工程退款三十萬元，及依民法第二百三十一條規定請求遲延損害賠償十八萬元，則無理由。從而，被上訴人請求甲○○給付十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，與請求家興公司於原告就甲○○之財產強制執行無效果時，應給付相同之金額及利息部分，為有理由。逾此所為請求，則無理由。原審判命上訴人應給付六十六萬元本息，並為假執行之宣告，就上開不應准許部分，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
書記官 紀 昭 秀