臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０六五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉子瑋律師被上訴人 林東卿即祭祀公業舍人公管理人訴訟代理人 邱六郎律師右當事人間請求確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月七日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人之被繼承人張鴻福自民國（下同）六十九年起，即以行使地上權之意思
占用土地：⒈有關地上權之登記，在六十九年之前並沒有完備規範，尤其是關於時效取得地上權方面，是以縱有已客觀上符合占有廿年要件之案例，亦因無作業規定以致於無法登記地上權。嗣於六十九年各主管機關會同研究時效完成地上權登記事宜審查事項所作結論，即上證一，張鴻福於六十九年該項結論出來後，開始亟思辦理時效取得地上權登記、並實際著手進行。惟由於礙於當時法令初修尚未完備，張鴻福摸索一、二年之後即開始提出地上權登記之聲請，而當時由於地政機關亦因不諳法規定應如何作業，是以於七十一年、七十二年間，有張鴻福與台灣省地政處即上證二、台北縣政府即上證三、台北縣三重地政事務所即上證四往來函件或各機關間往來函件，詢問有關時效取得地上權疑義事宜，雖然後來仍然因為當時法令障礙重重，而屢遭駁回，惟由此實已足認張鴻福於六十九年法令修訂後即開始有行使地上權之意思存在，甚至於七十一、二年間即已開始聲請地上權登記，有證人王鐘鈴、簡明得到庭證明，確實張鴻福有於七十年間，由於為聲請時效取得地上權登記之事，請求其擔任保證人。⒉上訴人曾請求本向三重地政事務所調查張鴻福聲請地上權登記之資料，然據三重地政事務所函覆，因已逾廿年之資料保存期限而無法查知，惟由上證五、六及證人證詞可以知道張鴻福確實有提出此項聲請。⒊退萬步言，縱然認為張鴻福在四十三年興建房屋之始其占有土地原因為何不明，惟時至六十九年以後張鴻福以行使地上權之意思而占有系爭土地，實甚明顯，已非原法院所謂「在他人土地上建築房屋使用土地，其原因不一而足‧‧‧」。且縱然沒有辦法由確實的公文書證明張鴻福有向地政機關聲請之行為，惟當時張鴻福「內心意思表示」，已向外透露（最起碼王鐘鈴及簡明得均已知道此事）聲請地上權主觀意思。且聲請時效地上權須有四鄰證明擔任保證人，以張鴻福遺留資料來看，張鴻福不僅一次向三重地政事務所提出聲請登記地上權，有「七十年十一月十一日」委請王鐘鈴及簡明得擔任保證人而向三重地政事務所聲請、有「七十二年間」張鴻福聲請而遭三重地政事務所駁回即上證八、有「七十四年間」張鴻福再度為聲請地上權而請求王鐘鈴擔任保證人之紀錄即上證九，至於在七十年之前或七十四年之後，有關張鴻福聲請之紀錄由於資料散亂已不可得，惟仍無礙於張鴻福早於七十年十一月起將行使地上權的意思表露在外的事實，因此證人簡明得、王鐘鈴在七十年簽立保證書時，縱使不知時效取得地上權法律意義，亦不影響張鴻福以地上權人意思占有該地。⒋本件重點並非七十年之前，張鴻福是以何種意思占有土地，而是在七十年之後是以何種意思占有土地，而這個內心的意思，已經表露在張鴻福向三重地政事務所的聲請登記時效取得地上權的動作之中，而且一直持續不懈的聲請登記甚明。⒌七十七年間，由於聲請時效取得地上權需有稅籍證明，所以當時之稅藉證明是由張鴻福指示上訴人聲請，上訴人早於當時即已經知道父親歷年來為了爭取時效取得地上權所做的努力，並已協助父親去進行，此亦係後來為何由上訴人單獨繼承父親房屋之原因，理由即上訴人在父親過世時，由於上訴人知道這中間聲請時效取得地上權的辦理過程，所以家人希望上訴人能繼續完成父親聲請時取得地上權登記的遺願。
㈡上訴人繼承系爭房屋：⒈上訴人確實單獨繼承系爭房屋，此有遺產分割協議為
證。此分割協議並持以向稅務單位申報遺產稅，臺北縣稅捐稽徵處三重分處並依此將稅籍變為上訴人甲○○。被上訴人並未對遺產分割協議真偽表示意見，只是主張上訴人應提出其他繼承人向法院為拋棄繼承之報備證明。⒉惟查，本件係繼承人就張鴻福所遺留之不動產而為分割，並非其他繼承人就張鴻福之繼承權拋棄，所以不生向法院報備之問題，更無所謂報備之證明文件存在。兩者區別在於：拋棄繼承權，係拋棄所有被繼承人之所有權利與義務，其中包括所剩遺產及所留債務；而遺產分割，則僅在就剩餘財產而為分配，是以其餘未繼承所指定的剩餘財產之人，仍對被繼承人有繼承權，自然毋庸向法院報備。⒊由於上訴人及其他繼承人對於法律文字並不甚解，所以在遺產分割協議書上有出現彼等願意「拋棄繼承」兩項剩餘財產之字眼，惟綜觀全旨，其既係遺產分割協議書，是以所謂「拋棄繼承」真正意思應係「放棄繼承」剩餘財產之意，並沒有拋棄法律上的「繼承權」。此種遺產分割協議書，在民間每逢發生繼承問題時用以對稅捐稽關申報，彼彼皆是，用意也很清楚，在界定某些（或某個）繼承人，對於特定遺產之繼承，並非法律上的限定繼承或拋棄繼承。被上訴代理人主張應由上訴人提出向法院之報備證明，恐係因遺產分割協議書中的「拋棄繼承」文字讓人有所誤解所致。⒋是以上訴人既有遺產分割協議，且持以向稅務機關變更登記納稅義務人獲准，則系爭房屋自係由上訴人單獨繼承實有資料可稽，要無疑義。被上訴人否認上訴人單獨繼承，且主張上訴人與其他繼承人共同繼承系爭房屋，則自應由上訴人舉證證明被上訴人如何與其他繼承人共同繼承系爭房屋。
㈢上訴人有符合時效取得地上權之時間要件：⒈張鴻福於四十三年間於系爭土地
建築房屋，業已和平、公然繼承占有使用系爭土地，嗣張鴻福於八十四年一月四日死亡後，上訴人繼承而接續占有，迄今未曾中斷，已將近五十年之時間。
原法院認為上訴人之被繼承人張鴻福尚未死亡前，乃是占有輔助人，不得主張係為占有人享有時效時益，而在張鴻福死後雖有占有之事實，惟尚未滿二十年之時效期間云云，惟揆諸民法第九百四十七條第一項、最高法院五十三年台上字第二一四九號判例意旨、時效取得地上權登記審查要點第十一點，原法院見解有違誤，而應以上訴人與被繼承人張鴻福「合併計算占有時間」，而此時間早已逾廿年時效取得地上權之時間。⒉張鴻福死亡由上訴人繼承系爭房屋後，上訴人仍然秉持父親完成地上權登記之遺願，是以在主觀上仍然係存在以行使地上權之意思而占有系爭土地，是以張鴻福或上訴人占有土地之主觀心態為何，由客觀事實之顯現，並非不能證明，於此即無最高法院八十七年度台上字第一二八四號判決、八十六年度台上字第九三○號判決之適用。綜上所陳，上訴人客觀上已在系爭基地有建築物而占有逾廿年，主觀上亦係基於行使地上權意思而占有系爭基地，原判決之認事用法，實有違誤。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人主張其被繼承人張鴻福自六十九年起，即以行使地上權之意思占用土地，並提上證一至四，被上訴人否認。
㈡上訴人主張其繼承系爭房屋，被上訴人否認。
㈢上訴人並未符合時效取得地上權之時間要件：上訴人陳稱「秉持父親完成地上
權登記之遺願」等語，與其在原法院主張「本人六十年七月廿四日起已具備該要件（即意思能力），且本人和平繼續占有該基地已卅一年，故本人依民法第七百六十九條及七百七十二條之規定，得請求登記為所有人」云云之主張，相互矛盾。
理 由
一、本件被上訴人原起訴請求確認地上權不存在，嗣於原審訴訟程序中，變更為請求確認地上權登記請求權不存在，核無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號土地，係原告管理之祭祀公業舍人公所有，上訴人先父張鴻福前無權占有該土地原判決如原判決附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺，搭建門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○巷○號之房屋並祭祀公業舍人公管理人登記後，上訴人竟於九十年十二月十日，就上開房屋基地，向台北縣三重地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，經該所審查通過及公告，被上訴人旋即提出異議，惟經該所二次調處，仍駁回被上訴人之異議，並限期被上訴人對上訴人訴請司法機關裁判，逾期即准予受理上訴人地上權登記。查張鴻福係於八十四年一月四日死亡，在此之前，均係張鴻福占有系爭基地及房屋，上訴人係因其父而得以居住使用系爭基地及房屋，是上訴人僅係占有輔助人而非占有人，上訴人雖於八十四年五月二十六日，向三重分處所申請變更房屋納稅義務人為上訴人，然張鴻福死後係由其配偶張玉鳳繼為戶長，故現在占有使用系爭基地者仍非上訴人，另上訴人雖自000年0月000日出生後，即一直居住在系爭房屋，然此僅能證明上訴人居住之事實而已，並不能證明上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭基地，況於六十年七月二十四日時，上訴人年僅七歲，縱已具有意思能力，然豈知地上權為何物，是上訴人所稱係以行使地上權之意思而占有系爭基地顯非可採，為此訴請判決如聲明所示。
三、上訴人則以：系爭基地上之系爭房屋，係上訴人之先父張鴻福於四十三年間出資興建之合法房屋，並定期繳納房屋稅，上訴人自000年0月000日出生後，便居住及證明。嗣於六十年七月二十四日起，上訴人已滿七歲，依法已具備意思能力，並已知系爭基地係祭祀公業舍人公所有，上訴人即以行使地上權之意思，公然、和平、繼續占有系爭基地，至九十年十月上訴人向三重地政事務所提出時效取得地上權申請之日止，實際占有系爭基地超過三十年，當已完成民法第七百六十九條所定取得時效，依民法第七百七十二條所定他項權利準用之規定，上訴人對系爭基地已因時效取得地上權登記請求權，上訴人並非無權占有等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)經查被上訴人主張坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段二二五之三地號土地，係被上訴人管理之祭祀公業舍人公所有，上訴人先父張鴻福前占有該土地如原判決附圖斜線部分所示面積七十八平方公尺，出資搭建門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○巷○號之房屋並，有被上訴人提出之土地登記簿謄本及上訴人提出之三重分處所房屋稅籍證明為證，且上訴人亦不爭執，堪信為真實。是系爭基地上之系爭房屋，在張鴻福八十四年一月四日死亡鴻福所有，上訴人則在系爭基地上並無任何建築物或工作物，顯無從以時效取得地上權登記請求權。
(二)又查上訴人自000年0月000日出生後，迄今一直居住及然其亦自陳：我是我父親女兒，當然他會給我住等語，參以「未成年之子女，以其父母之住所為住所」民法第一千零六十條亦定有明文，是系爭基地在張鴻福八十四年一月四日死亡前，係由張鴻福出資興建房屋居住而占有，上訴人居住於張鴻福所建之房屋，係因其與張鴻福間有父女關係，基於共同生活關係，隨同張鴻福居住於系爭房屋內，是上訴人應屬占有輔助人，此亦為上訴人於本院審理中所是認，自堪信為真。是依民法第九百四十二條規定，輔助占有，係基於特定之從屬關係，受他人指示而為占有。而占有輔助人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故民法第七百六十七條所謂占有，係指同法第九百四十條之直接占有及第九百四十一條之間接占有而言，並不包括第九百四十二條所定輔助占有之情形在內，是占有輔助人僅係占有人之占有機關，而非占有人。因占有輔助人非占有人，故依占有之規定所得享受之利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之他人享有與負擔之，是上訴人在其先父張鴻福於八十四年一月四日死亡前，既僅系其父張鴻福之占有輔助人，尚不得主張其為系爭基地之占有人，而主張時效取得地上權。
(三)系爭房屋於張鴻福於八十四年一月四日死亡後，上訴人仍內，且系爭房屋稅籍納稅義務人已變更為上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並有變更稅籍函件附卷可稽
五、兩造爭執之點：
(一)被繼承人張鴻福自七十年十一月十一日起是否確有以行使地上權之意思而興建系爭房屋而占有系爭土地？
(二)上訴人是否於被繼承人張鴻福八十四年一月四日死亡後，單獨繼承系爭房屋？其是否有以行使地上權之意思繼續占有系爭房屋？
(三)上訴人之占有時間是否應與被繼承人張鴻福之占有時間合併計算？是否已逾二十年期間？
六、按消極確認之訴，應由上訴人負舉證責任，確認法律關係不成立之訴，被上訴人如僅否認上訴人於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由上訴人就法律關係成立原因之事實，負舉證責任上字第三八號及二十年上字第七０九號判例意旨參照) 。次按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，此規定，於所有權以外財產權之取得，亦準用之，民法第七百六十九條、第七百七十二條定有明文；又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條亦著有規定。參酌上開規定，占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條時效完成取得地上權登記請求權者，必須提出足資證明其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物，或其他工作物或竹木為目的，二十年間和平繼續占有他人土地之事實，始得依土地登記規則第一一三條申請為地上權登記。
七、上訴人主張其被繼承人張鴻福確實有於七十年十一月十一日起，行使地上權的意思占有系爭房屋，且為聲請地上權登記之事，請求王鐘鈴、簡明得擔任其保證人乙節，業據提出台灣省地政處七十二年三月五日函、台北縣政府七十二年三月九日、十四日函、台北縣三重地政事務所七十二年十月二十七日函、簡明得保證書、王鐘鈴保證書、保證書等影本等為證至五十一頁) ，復經證人王鐘鈴、簡明得於本院審理中到庭均證稱：「證書是否你簽名的，證明何事？) 是我蓋的章，全部內容包括簽名都是張鴻福寫好的，我是張鴻福的鄰居，張鴻福從四十二年間就開始住在我的隔壁。」、「問：是否知道簽發保證書的作用嗎？) 張鴻福向我表示他要申請地上權用的。」、「六七頁) ，至於上訴人請求本院函查有關張鴻福向三重地政事務所聲請地上權登記之資料，據三重地政事務所函覆，因已逾二十年之資料保存期限而無法查知，惟由上述證物及證人之證詞可以知道張鴻福確實有提出此項聲請，足證當時被繼承人張鴻福自七十年十一月十一日起，主觀上確有行使地上權之意思，客觀上在他人土地上有建築，並已向外透露，證人王鐘鈴及簡明得均已知道此事。故張鴻福自七十年十一月十一起至八十四年一月四日其死亡止，其以行使地上權之意思，有在被上訴人之土地有系爭房屋之時間雖未逾二十年，惟期間已達十三年又一月餘之事實，應堪認定。
八、按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百六十四條定有明文。上訴人主張張鴻福於八十四年一月四日死亡後，其與其他繼承人協議分割由其單獨繼承系爭房屋，且系爭房屋稅籍納稅義務人亦變更為上訴人名義乙節，業據提出遺產稅免稅證明書、遺產分割協議及變更稅籍納稅義務人函件為證
二、九一頁) ，足證系爭房屋確實因繼承分割而是由上訴人依法單獨繼承。另由於上訴人與其他繼承人係基於遺產分割協議使系爭房屋由上訴人單獨繼承，其他繼承人並非拋棄對張鴻福之繼承權，是以被上訴人空言主張應有其他繼承人向法院為拋棄繼承之表示文件以為佐證云云，於法無據。上訴人既因繼承而取得系爭房屋所有權，並占有系爭土地，則自八十四年一月四日至上訴人向台北縣三重地政事務所申辦時效取得地上權登記之日即九十年十二月十日止，雖僅六年又十一月餘，未達民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條時效完成取得地上權之二十年期限，惟至本院言詞辯論終結即九十二年五月六日止，其占有系爭房屋時間已達八年四月又二天，應堪認定。上訴人另稱其在七十七年間，由於聲請時效取得地上權需有稅籍證明，所以當時之稅證明是由張鴻福指示上訴人甲○○去聲請，是以上訴人早在當時即已經知道被繼承人張鴻福歷年來為了爭取時效取得地上權而做的努力，並已協助父親去進行，此亦係後來為何由上訴人單獨繼承父親房屋之因，故上訴人在父親過世後，亦有以行使地上權之意思占有系爭房屋，希望能繼續完成聲請時取得地上權登記等語，並提出變更稅籍納稅義務人函件為證權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物為目的為真實。
九、按「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。」民法第九百四十七條第一項定有明文，而「占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，占有人主張時效上之利益，必其占有並未間斷，始得就占有開始之日起連續計算，故後占有人以前占有人之占有時間合併計算者，亦必後占有人為前占有人之合法繼承人時(包括一般繼承與特定繼承)，始得為之。」最高法院五三台上二一四九號判例闡示綦詳，又「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或繼受人。」時效取得地上權登記審查要點第十二點亦著有明文。經查，上訴人之被繼承人張鴻福於四十三年間在系爭土地建築房屋，且自七十年十一月十一日起，以行使地上權之意思，和平、公然繼續占有使用系爭土地計十三年又一月餘，嗣張鴻福於八十四年一月四日死亡後，上訴人單獨繼承系爭房屋並繼續以行使地上權之意思占有亦達八年四月又二天，未曾中斷，已如前述，揆諸首揭規定，兩者得合併計算，經合併計算結果已逾二十時效取得地上權之時間。
十、綜上所述，上訴人繼承系爭房屋並繼續以行使地上權之意思，和平、公然、繼續有在系爭土地上有系爭房屋，經與其被繼承人張鴻福之占有時間合併計算，經合併計算結果已逾二十時效取得地上權之期間，具備取得地上權之要件，上訴人因而依法向三重地政事務所提出地上權登記之申請，於法並無不核。從而被上訴人請求確認上訴人對於系爭房屋基地之地上權登記請求權不存在，為無理由，應駁回之。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併與敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
書記官 曾 瓊 安